臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度上訴字第一四七三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 甲○○
右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣台中地方法院中華民國九十年六月二十九日
第一審判決(民國八十九年度訴字第二四一三號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察
署民國八十九年度偵字第五六○九、六二八五號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年九月間起至八十九年二月間止 ，在台中縣大里市○○路一０七號住處，趁利用為他人從事腳底按摩之機會，以 每瓶新台幣（下同）二千五百元之價格將來源不詳之未標示製造廠名稱、地址、 有效成分及衛生署許可字號之未經主管機關許可擅自製造，及在中藥粉中摻雜含 Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ，Ｃａｆｆｅｉｎｅ，Ｃｈｌｏｒｐｈｉｒａｍｉ ｎｅ ｍａｌｅａｔｅ，Ｅｔｈｏｘｙｂｅｎｚａｍｉｄｅ，Ｆｕｒｏｓｅｍｉ ｄｅ，Ｔｈｉａｍｉｎｅ及Ｄｉａｚｅｐａｍ等西藥成分，調製成之偽藥，販賣 予前往腳底按摩之患者丙○○等人服用，並向患者稱要同時配合服用該藥才能加 強療效。嗣因丙○○見所介紹就診之張森吉、許美綢、楊美玉、陳秀貞等因服用 該藥後，身體不適，乃將所持有之向乙○○購得之紅褐色藥粉送台中縣政府衛生 局轉送行政院衛生署藥物食品檢驗局（以下簡稱「藥檢局」）檢驗後始發現上情 。
二、案經丙○○告訴及台中縣政府移請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱：台中縣政府衛生 局人員在伊家中所查獲之「加味冬蟲珍珠五寶散」係供伊妻服用，伊並未曾販賣 中藥粉予告訴人丙○○等人，不知告訴人丙○○等人所提出之藥粉從何處取得， 本件應係告訴人丙○○等人串通好誣告伊云云。惟查：（一）被告將前開中藥粉販賣予前往實施腳底按摩之患者蔡邦崎、陳秀貞、黃金城、 許美綢、王慈惠、曾瑞結、楊美玉、張森吉、蔡陳令珠、周蔡淑米、蔡高麗霙 、吳婥婕、高文龍、丙○○等人之事實，業據告訴人丙○○及証人蔡邦崎、陳 秀貞、黃金城、許美綢、王慈惠、曾瑞結、楊美玉、張森吉、蔡陳令珠、周蔡 淑米、蔡高麗霙、吳婥婕、高文龍等人指述綦詳，且渠等經原審法院隔離訊問 後，所述重要情節彼此相符。參以被告於八十九年三月三日，台中縣衛生局人 員訪視其住處時，亦坦承渠有以「加味冬蟲珍珠五寶散」販售予消費者之事實 ，有卷附訪問紀要可資參酌，益徵被告有將前開藥粉販賣予前開告訴人及証人 之事實，殆無可疑。
（二）本件告訴人將所持有之向被告購得之紅褐色藥粉送台中縣衛生局轉藥檢局檢驗 結果，檢出含Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ‧Ｃａｆｆｅｉｎｅ‧Ｄｉａｚｅ ｐａｍ‧Ｅｔｈｏｘｙｂｅｎｚａｍｉｄｅ及Ｃｈｌｏｒｐｈｉｒａｍｉｎｅ
ｍａｌｅａｔｅ之西藥成分，核屬偽藥，有台中縣衛生局八十九年三月二日 八九衛四字第七二０四號函、藥檢局八十九年二月二十九日藥檢參字第八九０ 二０五三號檢驗成績書可憑。再本件偵查中經檢察官將曾前往被告處為腳底按 摩並購買中藥粉之陳秀貞、楊美玉、張森吉、許美綢、丙○○等人所提供之中 藥粉送藥檢局檢驗結果，其中証人陳秀貞所提出向被告購得之紅褐色藥粉（編 號Ａ１、Ａ２）、楊美玉所提出向被告購得之紅褐色藥粉（編號Ｂ２）、張森 吉所提出向被告購得之紅褐色藥粉（編號Ｃ）、許美綢所提出向被告購得之紅 褐色藥粉（編號Ｄ）、告訴人丙○○所提出向被告購得之紅褐色藥粉（編號Ｅ ），亦均檢出含Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ，Ｃａｆｆｅｉｎｅ，Ｃｈｌｏ ｒｐｈｉｒａｍｉｎｅ ｍａｌｅａｔｅ，Ｅｔｈｏｘｙｂｅｎｚａｍｉｄｅ ，Ｆｕｒｏｓｅｍｉｄｅ，Ｔｈｉａｍｉｎｅ及Ｄｉａｚｅｐａｍ之西藥成分 ；另証人陳秀貞所提出向被告購得之褐色藥粉（編號Ａ３）、楊美玉所提出向 被告購得之褐色藥粉（編號Ｂ１）則未檢出上開成分，亦有該局八十九年七月 十九日藥檢參字第八九一０七三一號檢驗成績書可稽。又原審法院審理中復將 証人即曾前往被告處為腳底按摩並購買中藥粉之患者蔡邦崎、黃金城、王慈惠 所提供之中藥粉送藥檢局檢驗結果，其中証人蔡邦崎所提出向被告購得之黃褐 色藥粉（編號２）、紅褐色藥粉（編號４）、黃金城所提出向被告購得之黃褐 色藥粉（編號３），亦均檢出含Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ，Ｃａｆｆｅｉ ｎｅ，Ｃｈｌｏｒｐｈｉｒａｍｉｎｅ ｍａｌｅａｔｅ，Ｅｔｈｏｘｙｂｅｎｚａｍｉｄｅ，Ｆｕｒｏｓｅｍｉｄｅ，Ｔｈｉａｍｉｎｅ及Ｄｉａｚｅｐ ａｍ之西藥成分；另証人蔡邦崎所提出向被告購得之褐色藥粉（編號５）、王 慈惠所提出向被告購得之褐色藥粉（編號６）則未檢出上開成分，亦有該局九 十年四月二十三日藥檢參字第九００四八六０號檢驗成績書可稽。況前開藥粉 亦均未標示製造廠名稱、地址、有效成分及衛生署許可字號，亦有前開証人及 告訴人所提供之藥粉扣案可憑，是前開藥品顯係偽藥，被告亦可於外觀判斷其 係偽藥。
（三）被告於原審暨本院雖均辯稱；可能係証人與告訴人串通誣陷他，惟前開告訴人 及証人於案件進行之不同時期所提出之藥粉，由外觀大致可分類為紅褐色藥粉 （經驗出均含前開西藥成分）、黃褐色藥粉（經驗出均含前開西藥成分）及褐 色藥粉（經驗出均未含前開西藥成分）三類，並無任何成分及許可標示。苟前 開告訴人及証人有意誣陷被告，自不須提出多種藥粉，且部分經驗出含前開西 藥成分，部分則未驗出含前開西藥成分。再証人即前開前往實施腳底按摩之患 者經原審法院隔離訊問時，對被告所販售藥粉係放在一樓電視櫃抽屜內一節竟 能供述一致。其中有提出藥粉之証人黃金城王慈惠（紅褐色藥粉部分）於同院 所提出之藥粉外觀、藥匙樣式與証人蔡邦崎於同院所提出之藥粉外觀、藥匙樣 式相同。証人許美綢、曾瑞結、楊美玉、蔡陳令珠、周蔡淑女、蔡高麗霙、吳 婥婕、高文龍亦証稱他們所購買之藥粉與前開証人蔡邦崎所提出之藥粉外觀相 同。足見渠等所購得之藥粉應屬同一來源，且係購自被告。雖被告另稱係告訴 人有幫証人陳秀貞向他招攬保險，他未同意，所以才會告他云云。惟即令被告 所言屬實，被告不願投保，亦僅係一般人之常情，告訴人何須告被告？又何以
有如此多人提出如此多之藥粉指述被告販賣偽藥？被告所辯，應係卸責之詞。（四）至於被告所聲請傳訊之証人蘇瑞枝雖到庭証稱她曾到被告處為腳底按摩，被告 並未向她兜售藥品，亦未見被告有陳列藥品或有人向被告買藥等語。惟此僅足 以証明被告未販賣前開藥粉予証人蘇瑞枝而已，並不足以証明被告未販賣前開 藥粉予告訴人等人。被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採，本件事證明確， 被告販賣偽藥犯行，堪予認定。查藥品凡未經核准，擅自製造者，即屬偽藥藥 事法第二十條第一項第一款定有明文，被告請將扣案西藥成份向衛生署函查如 服用上揭所載之西藥成份，對身體會產生如何副作用云云，核無必要。至又供 稱：經衛生局前往查扣之「加味冬蟲珍珠五寶散」並未摻雜西藥成份，該藥品 係向林國卿其人所購得請傳訊。第查上揭「珍珠五寶散」既未論處偽藥，因之 亦無從據此而推翻上開應屬偽藥部分之犯行，其請求傳訊該證人應無必要。二、核上訴人即被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪（原判決誤為禁 藥，應係筆誤，予以更正），被告多次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意而為之，為連續犯，依法加重其刑，原判決適用上開法條（漏引刑法第五十 六條）。審酌被告之品行、販賣偽藥牟利，嚴重影響他人身體健康，且服用者亦 紛感身體不適（業據前開証人供明在卷），及被告犯罪後尚未與被害人成立和解 等一切情狀，量處有期徒刑貳年示懲。其認事用法，量刑核無不當，上訴意旨， 仍執陳詞，否認犯罪，非有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以被告明知自己僅經中華民國足部運動健身協會認定足健輔導員檢定 合格，並未取得合法醫師資格，僅能從事腳底按摩之「民俗醫療」，詎乙○○竟 為圖自己利益，基於概括之犯意，於八十八年間起，在台中縣大里市○○路一０ 七號住處，趁利用為他人從事腳底按摩之機會，擅自為丙○○等多人診斷病情、 開立中藥藥方，而為醫療行為，因認被告此部分另涉有醫師法第二十八條第一項 犯行云云。本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告於公訴人偵訊中亦坦承 告訴人丙○○所提出之四張「中藥方」中其中一張為其所書寫，核與告訴人曾菊 英指訴情節相符為其論據。但訊之被告乙○○堅決否認有前開犯行，辯稱：他僅 為患者從事腳底按摩，並未為任何醫療行為等語。經查：本件前開証人於均僅証 稱渠等至被告住係實施腳底按摩。再於本案進行曾提出「中藥方」（處方簽）之 蔡高麗霙於原審法院証稱該藥單是被告給他，稱高血壓可以吃藥上的偏方，被告 並無把脈或其他治療動作；告訴人丙○○於同院証稱該藥單是被告給他，說吃這 些東西有效，被告並無把脈或其他治療動作。亦即被告顯未為醫療行為。又依卷 附前開所謂「中藥方」（處方簽）所載內容分別為「治高血壓，晚上十點半吃木 瓜四分之一，連吃十天，渣不可吞下，上午十點吃楊桃沾甘草粉」（証人蔡高麗 霙提出）、「柏子仁、火麻仁、胡桃肉、杏仁，煎水服」、「黃耆、枸杞子、紅 棗、當歸，燉虱目魚」、「黃耆、枸杞子、紅棗、當歸，羊頭」、「楊桃、葡萄 干、甘草，水三碗，煎一碗，晚上十點，吃五天，治便秘」（告訴人丙○○提出 ）。此僅係一般民間四處流傳之飲食養生偏方，顯與一般為醫療行為者所開具之 治病處方簽內容相去甚遠，尚不得以此逕認被告有何違反醫師法犯行。此外，復 查無其他證據足資認定被告有何公訴人所指違反醫師法犯行，本件此部分不能證 明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，
爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 陳 嘉 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 麗 英
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
Ａ