臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一三О三號
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二
四九三號中華民國九十年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察
署八十九年度偵字第八四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因玖包（驗後淨重共壹點玖陸公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣肆萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案之安非他命壹包（驗後淨重伍點壹參公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新台幣貳萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑壹拾伍年。
事 實
一、己○○前於民國八十五年間先後因違反藥事法、麻醉藥品管理條例及詐欺等案件 ，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑一年、六月及五月，嗣經合併定應執行 刑為有期徒刑一年八月，甫於八十七年三月七日執行完畢；猶不知悔改，復於八 十八年間再因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高等法院高雄分院判處有 期徒刑八月、七年四月確定，於入監執行前，竟又意圖營利，分別基於販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，以非其所有之О九三九─六五 三八七五號行動電話為連絡工具，自八十九年二月中旬起至同年五月二十一日止 ，於附表一所示之時、地，連續販賣第一級毒品海洛因予張晉陞、丙○○、龍景 川多次；於附表二所示之時、地，連續販賣第二級毒品安非他命予王煌志、乙○ ○、丁○○多次。嗣於八十九年五月二十一日下午四時許，己○○夥同自稱「江 永平」（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵查）之成年男子，基於共同販 賣毒品安非他命之犯意，至台中市○區○○街（起訴書誤載為文午街）五號，向 循線埋伏之警員戊○○兜售安非他命時，為警當場查獲，而未遂該次犯行，並扣 得第一級毒品海洛因九小包（驗後淨重共一‧九六公克）、第二級毒品安非他命 乙包（驗後淨重五‧一三公克）、行動電話二具。己○○為警查獲後，因乙○○ 、丙○○、張晉陞、王煌志及丁○○等五人（其五人施用毒品部分均由臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官另行偵辦）陸續撥打己○○所持有使用之О九三九─六五 三八七五號行動電話聯絡購買毒品，為警循線分別於同日下午五時四十五分許、 六時四十五分許、七時三十分許、八時五十分許，在台中市○○路與同心路口、 西屯路與太原路口、五權路與西屯路口及公園路一四六號前等地，查獲欲向己○ ○購買毒品之乙○○、丙○○、張晉陞、王煌志及丁○○等五人，並循線再查獲 龍景川（龍景川施用毒品部分亦由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案處理）， 進而查悉上情。
二、案經台中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○原矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：當天是江永平開車載 伊到紅茶店，單純是去買泡沫紅茶，警察說要臨檢，伊就被抓了，扣案物品除安 非他命係伊所有外，其餘物品均係在「江永平」之車上查獲，均非伊所有，乙○ ○等人係因誤以為伊報警抓他們，故而設詞誣陷云云。經查： ㈠右揭事實，業據被告於本院自白「我有賣海洛因給張晉陞、丙○○、龍景川三人 ，另有賣安非他命於王煌志、乙○○、丁○○三人，原審判決之附表所示販賣時 地及方法等之販毒行為均無誤，以前否認有販賣行為，是因為想脫罪才不敢承認 ，我買毒品賣他們，賺一些利潤作為自己吸毒來源，是供自己吸毒解癮之用，對 於張晉陞等六人，他們所述向我購買毒品實在」等語在卷（見本院卷第四二頁、 第四十四頁），核與證人張晉陞、王煌志、丙○○、乙○○、丁○○於獲案之初 在警局訊問中所述相符，查上開證人於警訊中，即當場指認確係向被告購買毒品 無訛，證人龍景川於警訊中亦明確供稱係向被告購買毒品無誤，證人王煌志、張 晉陞、龍景川、丙○○於偵查中仍結證稱有向被告購買毒品，並就向被告購買毒 品之時間、地點、聯絡方式、金額等詳細經過情形，均結證甚詳，並均陳明八十 九年五月二十一日係因撥打0000－000000號行動電話聯絡被告，欲向 被告購買毒品而為警查獲等語，而原審再令證人王煌志、乙○○、丁○○、丙○ ○當庭指認被告，以確定其等是否確係向被告購買毒品，證人王煌志、乙○○、 丙○○亦結證確係向被告購買毒品，並係因打電話予被告欲購買毒品而為警查獲 等情（見原審卷第五十五頁、第八六頁至八八頁），經本院再次傳喚乙○○、丙 ○○二人，渠等亦仍明確結證確曾多次向被告購買毒品之事實（見本院卷第四三 頁），核與證人即查獲警員戊○○偵查中結證：「查獲溫某時他的行動電話О0 00－000000號一直在響，我們讓他接電話，他說是他朋友找他而已，後 來因電話響的次數太多，我即接聽，問對方做什麼，對方說要找綽號『阿興』， 並說要東西，粗的跟細的，粗的是安非他命，細的是海洛因，乙○○說他是大頭 ，約我在台中市○○路與西屯路口，我們帶溫某去，他在車上告訴我們誰是乙○ ○，我即逮捕他，隨後再到西屯路、太原路口逮捕丙○○、張晉陞，又到西屯路 、五權路口逮捕王煌志，電話中我都說我是『阿興』的朋友，他現在不方便接電 話，問他們要做什麼？他們說要買毒品，他們即約定交易地方，交易地點都是對 方指定的」等語相符（見偵查卷第一六八頁），並有在被告身上查獲之白粉九包 、結晶物乙包、行動電話二支扣案可資為證，且有被告於本院自承聯絡用之О九 三九─六五三八七五號行動電話之通聯紀錄一份附卷可稽，而扣案之白粉九包經 送法務部調查局鑑定之結果，確均含第一級毒品海洛因（驗後淨重共一．九六公 克），有該局編號第000000000號鑑定通知書在卷可按，扣案結晶物乙 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確係安非他命（驗後淨重五．一三 公克），亦有該局九十年一月二十日刑鑑字第六六五九號鑑驗通知書在卷可考（ 見偵卷第一三八頁、原審卷第一三三頁）又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣指 揮員警依О九三九─六五三八七五號行動電話通聯紀錄再循線查獲龍景川，證人 龍景川亦結證稱於附表一編號三號所示時、地，向被告購買第一級毒品海洛因（ 見偵查卷第一八七頁、第一九○頁），再參諸證人乙○○、丙○○、王煌志、張
晉陞、丁○○及龍景川經採尿送驗之結果，其等之尿液均分呈甲基安非他命或嗎 啡陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書二份附卷可稽，是被告自白核 與證人乙○○、丙○○、張晉陞、王煌志、及龍景川證述被告販賣毒品之情節相 符，即堪採信。至證人丁○○於原審審理中雖改稱未向被告購買毒品云云，然其 既自承警訊筆錄內容確係其所陳述無誤，為警查獲當日找被告是要向他買（毒品 ）的意思等情，復參以證人丙○○、乙○○於原審及本院結證：被告叫我們幫他 忙，我才說沒有向他買、被告說如果我們（指證人乙○○、丙○○、丁○○）說 他賣毒品，他就說我們共同販毒，所以要我們配合他，不要說向被告買毒品，當 時丁○○也一起提訊，他的情形跟我們一樣，他就不敢說向被告買毒品等語（見 原審卷第八七頁、第八八頁、本院卷第四四頁），及丁○○於警訊中就向被告購 買毒品之時間、地點、金額、聯絡方式等均能供述詳細等情，顯見證人丁○○於 原審審理時稱未向被告購買毒品云云，要係迴護之詞，不足採信。 ㈡被告於八十九年五月二十一日十六時許前往台中市○區○○街五號時，確有持扣 案之安非他命乙包欲兜售交付埋伏警員戊○○，並扣案毒品海洛因、安非他命及 行動電話二支均係在被告身上所查獲，業據證人戊○○於偵查中結證：「八十九 年五月二十一日下午我們這一小隊值班，接獲民眾檢舉在當日下午二、三時會有 毒販在大雅路與文武路口的一家泡沫紅茶店會有毒品交易，我就和二名同事至現 場，由我進入泡沫紅茶店，另二名同事在車上埋伏，當時紅茶店只有我一個客人 ，埋伏約三十分鐘，己○○就下車進入紅茶店，他看我坐在店門口，就問我要不 要東西，我回答什麼東西，他就從口袋拿出一包安非他命，我立即表明身分，他 就要跑，我與他在地上扭打，我的兩位同事即過來支援，車上另一個人就跑掉了 。我們當場在溫某身上查獲一包安非他命及海洛因九小包，另外在ＮＩ－八二七 七號自小客車上查獲磅秤一個，在溫某身上查獲二支行動電話」（偵卷第一六七 頁），及於原審審理中結證：「當天我們值日，有人打電話報案說有人會在泡沫 紅茶店交易毒品，我就奉命到文武街泡沫紅茶店坐在門口，大約四時左右，己○ ○與江永平駕車一過來，己○○一人下車直接找我，我問他做什麼，他問我是不 是要安非他命，話還沒說完，他就拿出一包安非他命，我問他多少錢，他說五千 元，我說我是警察，他就要跑，我們兩人就在門口扭打，小隊長就過來支援」、 「毒品及行動電話在己○○身上查獲，磅秤是在小客車上查獲」、「行動電話是 在扭打時從他（指被告）身上掉下來的，毒品只記得是從他身上查到．．．」等 語綦詳（原審卷第八十九頁），被告雖否認有向戊○○兜售毒品，惟查其於警訊 已坦承「當時我不知道坐在紅茶店之人是警察，而是江永平要我下車將安非他命 交給坐在紅茶店之男子，待我將安非他命拿出來並說重量為一錢二時，警方即表 示身份，我才知道該人即是警察」等語（見偵查卷第二七頁），於偵查中亦不否 認當時下車後有持乙包安非他命欲交付警員（見偵卷第五十九頁、第一五二頁） ，且亦自承警方嗣後確有在其手上查獲安非他命一包及身上查獲上開海洛因及行 動電話二支（見偵查卷第二十一頁背面、本院卷第四十二頁），足見其確有持安 非他命一包欲兜售交付與埋伏之警員，其此部分所言應係卸責之詞，不足採信。 又被告與證人乙○○等人均素無仇隙，業經被告與乙○○等人一再供述在卷，證 人乙○○、丙○○於原審審理之初，更應被告之要求，迴護被告稱未向被告購買
毒品，經原審提示其等警、偵訊筆錄後，方坦言有向被告購買毒品，由上開情狀 觀之，乙○○等人顯無誣陷毫無仇隙之被告之事至明，被告於原審辯稱係遭乙○ ○等人誣陷云云，亦不可採。
二、茲查販賣毒品海洛因、安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行之價量及事證俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一。被告於本院亦自承伊每次販售交付毒品均有從中拿取部分毒品作為利潤以 供其施用，作為吸毒之來源（見本院卷第四四頁），足見其有營利之意圖甚明。 況被告與如附表一、二所示之各購買者非屬至親，亦無可能一再甘冒重典而依購 入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，已灼然若揭，又被告雖於本院另辯 稱「係證人張晉陞等六人要伊幫忙買毒品施用，伊才買毒品賣他們。」云云，然 核與證人張晉陞等六人上開供述不符，顯係被告避重就輕之詞，不足採信。本件 事證明確，被告右揭販賣海洛因及安非他命之犯行，均堪認定。三、查被告持安非他命乙包至前開處所向員警戊○○兜售之行為，雖戊○○無實際購 買毒品之真意，但被告既有販賣安非他命之故意，且攜帶安非他命前往兜售交付 ，即已著手實施販賣安非他命之行為，僅因員警戊○○伺機將其逮捕，事實上無 法完成買賣毒品之行為，惟被告此次犯行，既有意圖營利而販售之行為，仍應論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十九年度台上字第三四三四號判決參照） 此部分被告與「江永平」者有共同犯意聯級及行為分擔，為共同正犯。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品既遂罪 及第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告多次持有毒品海洛因、 安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多 次販賣第一級毒品海洛因之行為，及多次販賣第二級毒品安非他命既、未遂之行 為，其各自之犯罪時間緊接，犯罪構成要件亦各自相同，顯均係各基於概括之犯 意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，分別論以販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命既遂罪，並各加重其刑，惟因毒品危害防制條 例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、同條第二項販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依刑法第六十四條 第一項、第六十五條第一項之規定，就上開法定本刑為死刑、無期徒刑部分均不 得加重。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不同，應分論併罰。再 被告前於八十五年間先後因違反藥事法、麻醉藥品管理條例及詐欺等案件，經台 灣台中地方法院分別判處有期徒刑一年、六月及五月，嗣經合併定應執行刑為有 期徒刑一年八月，甫於八十七年三月七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於有期徒刑執行完 畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之 規定，就其所犯販賣第一、二級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑，如前所 述，均不得加重外，依法加重其刑。又本件被告雖有多次販賣毒品之犯行，惟其
牟取者，僅因其有吸毒習慣，而作為本身施用毒品之代價，而為吸毒解癮之用， 所得有限，並未以之攫獲暴利，所以淪落至此，無非係因毒癮難戒所致，其所生 之危害，究不若專以販毒維生之毒梟之重大惡性可擬，衡以毒品危害防制條例第 四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，同條第二項之法定本刑為無期徒刑或七 年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告 上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，均酌量減輕被告之 刑，並依法先加後減。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 審漏未就被告前開向員警兜售之販賣第二級毒品未遂犯行於理由中加以敘明，尚 有疏失。且原審未審酌本件被告販所得係供其解毒癮之用，非獲取暴利維生，而 依刑法第五十九條減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨否認上開未遂犯行，雖無 可取，惟原判決既有可議之處，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌 被告為一己之私販賣毒品戕害社會風氣，並販賣毒品危害禍連他人，惟其係因吸 食毒品成癮而不得已進而販賣，所得亦非鉅額暴利，且於本院已自白大部分犯罪 ，態度尚佳等犯罪所生危害、動機、手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文 第二項所示之刑，並定其應執行之刑。另公訴人起訴雖以被告係自八十八年九月 起即販賣毒品於王煌志云云，惟證人王煌志於原審、偵查中業已供明其係勒戒後 ，於八十九年三月起始向被告購買毒品十次在卷，是公訴人所指八十九年三月之 前被告上開犯行，尚乏證據，惟與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰 不另為無罪諭知。
四、扣案之第一級毒品海洛因九小包（驗後淨重共一‧九六公克）、第二級毒品安非 他命乙包（驗後淨重五‧一三公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話二支，其中000 0－000000號行動電話，固係如附表一、二所示各購買人與被告聯絡購買 毒品之聯絡工具，惟被告否認為其所有，而經查該行動電話之申請租用人為張晉 瀛，亦有臺灣大哥大股份有限公司函在卷可參，張晉瀛復到庭證稱不認識被告， 細查卷內各卷證資料，亦無積極證據足資證明為被告所有，而另支行動電話則無 積極證據足資證明為被告所有且係供被告犯販賣毒品罪所用或預備之物，該扣案 之二支行動電話復非違禁物，故不另為沒收之諭知（至扣案之磅秤一個，係在江 永平之車上查獲，被告否認為其所有，復乏積極證據足資證明該磅秤係被告所有 供犯販賣毒品罪所用或預備之物，故亦不為沒收之諭知，該磅秤應由公訴人依法 另行處理，附此敘明）。又依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，因犯同 條例第四條之販賣第一、二級毒品罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。本案被告販賣第一、二級毒品所得之財物，因如附表 一、二所示之各購買人，除附表一編號一號所示張晉陞能明確供述共向被告購買 二次，第一次購買新台幣（下同）一千元、第二次購買二千元（合共三千元）； 附表一編號三號所示龍景川明確供稱八十九年四月中旬第一次購買三千元，四月 二十一日及同月三十日各購買二千元，五月九日、五月十五日、五月十七日、五 月二十一日各購買一千元（合共一萬一千元）；附表二編號二號所示乙○○明確 供稱共向被告購買十次，每次一千元（合共一萬元）外，其餘依被告本院自白及 各購買人均僅能供述購買之次數及購買之最高及最低價額，而無法就每次購買之
確實價額詳細供明，致無法查得被告販賣毒品所得之確切價額，從最有利於被告 之事實而為認定，爰依各購買人所述購買次數、高低價額，均就各購買人所述購 買價額最高價部分以一次計，其餘各次均以最低價額計算（即附表一編號二號所 示丙○○購買三十次，最高價二千元部分以一次計、其餘二十九次均依最低價一 千元計算，合共三萬一千元；附表二編號一號所示王煌志購買十次，最高價一千 元部分以一次計，其餘九次均依最低價五百元計算，合共五千五百元；附表二編 號三號所示丁○○購買三次，最高價五千元部分以一次計，其餘二次均依最低價 三千元計算，合共一萬一千元）；總計被告販賣第一級毒品海洛因所得之價額為 四萬五千元、販賣第二級毒品安非他命所得之價額為二萬六千五百元，爰依上開 規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李榮鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源
法 官 蕭 錦 鍾
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 九 十 年 九 月 十一 日
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑；得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一五年以上七年以下有期徒刑；得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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附表一（海洛因部分）：
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│編號│購買者│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 犯罪方法 │
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│ １ │張晉陞│八十九年五月十│台中市○○路│張晉陞打О000000000│
│ │ │八日中午十二時│與太原路 │電話，約定時間、地點及購買金│
│ │ │、同月二十日上│ │額，第一次買一千元、第二次買│
│ │ │午八時 │ │二千元，共購買二次。 │
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│ ２ │丙○○│八十九年二月中│台中市○○路│丙○○打行動電話（號碼曾變動│
│ │ │旬至同年五月二│與惠中路口或│）予己○○，約定時間、地點及│
│ │ │十一日前數日內│西屯路上等處│購買金額，每隔二至三天買一次│
│ │ │之某日 │ │，一次均為一千元或二千元，共│
│ │ │ │ │計約購買三十次。 │
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│ ３ │龍景川│八十九年四月中│台中市○○路│龍景川打О000000000│
│ │ │旬至同年五月二│與文心路口或│電話予己○○，約定時間、地點│
│ │ │十一日 │西屯路上之台│及購買金額，每次購買一千元至│
│ │ │ │中學苑上等處│三千元不等，共買七次。 │
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附表二（安非他命部分）：
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│編號│購買者│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 犯罪方法 │
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│ １ │王煌志│八十九年三月起│台中市福星公│王煌志打О000000000│
│ │ │至八十九年五月│園旁、西屯路│電話，約定時間、地點及購買金│
│ │ │二十一日前數日│等處 │額，一次購買五百元或一千元不│
│ │ │內之某日 │ │等，共購買十次。 │
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│ ２ │乙○○│八十九年三月十│台中市○○路│乙○○打О000000000│
│ │ │五日至同年五月│或河南路上等│予己○○，約定時間、地點及購│
│ │ │十八日 │處 │買金額，一次均為一千元，前後│
│ │ │ │ │計購買十次。 │
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│ ３ │丁○○│八十九年二月中│台中市○○路│丁○○打О000000000│
│ │ │旬起至同年五月│中山公園旁、│電話予己○○，約定時間、地點│
│ │ │二十一日前數日│太平市十甲保│及購買金額，每此約三千至五千│
│ │ │內之某日 │齡球館內等處│元，共買三次。 │
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