臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1192號
原 告 杜瑞珠
訴訟代理人 陳文元律師
複代理人 陳哲民律師
被 告 杜興隆
訴訟代理人 陳少貞
上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國102 年5 月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造共有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地應予變賣，所得價金由原告分得十六分之六、被告分得十六分之十。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張
（一）兩造為兄妹關係，坐落於臺北市○○區○○段○○段000 ○000 ○0 地號土地（以下併稱系爭土地，分稱系爭363 地號土地、系爭363 之1 地號土地），為兩造所分別共有 ，原告之應有部分均為16分之6 、被告之應有部分則均為 16分之10；系爭土地上現雖坐落有未辦理保存登記、門牌 號碼為臺北市○○區○○○路○段000 號之地上五層樓、 地下一層樓之鋼筋混凝土建物（下稱系爭建物），以及一 樓後方另搭建有與系爭建物一樓相連之一層鐵皮屋（下稱 系爭鐵皮屋），然此既係違章建物，自無占有系爭土地之 合法權源，是系爭土地並無不能分割之情事，原告雖曾發 函被告促請出面協議土地分割事宜，惟未獲置理，是原告 爰依民法第823 條規定，請求將系爭土地以附圖方案一（ D1及D2部分分歸原告所有、C1及C2部分分歸被告所有）或 方案二（F1及F2部分分歸原告所有、E 部分分歸被告所有 ），為原物分割。
（二）又被告於民國101 年8 月間，未經原告同意，擅自將系爭 建物一樓及相連之系爭鐵皮屋出租予第三人並收取租金， 惟系爭建物一樓及系爭鐵皮屋既坐落於兩造所共有之土地 ，是第三人承租使用時，勢必使用系爭土地，而妨害原告 對系爭土地所有權之行使。被告未經原告同意即擅自將系 爭土地供他人使用並受有租金利益，致原告受有無法使用 系爭土地之損害，原告自得依民法第179 條規定，依原告 就系爭土地之應有部分比例，向被告請求返還自101 年9 月1 日起算，以系爭土地申報地價週年利率10% 計算之每
月相當於租金之不當得利計新臺幣（下同）2 萬6,074 元 （計算式：【｛系爭363 之1 地號土地申報地價每平方公 尺6 萬1,076.8 元×面積122 平方公尺×10% ÷12｝＋｛ 系爭363 之1 地號土地申報地價每平方公尺3 萬8,800 元 ×面積23平方公尺×10% ÷12｝】×原告之應有部分6/16 ＝2 萬6,074 元，元以下四捨五入）等語。（三）並聲明：
1. 先位聲明：（1 ）兩造共有之系爭土地，請准依附圖方案一 所示（即：D1及D2部分分歸原告所有、C1及C2部分分歸被告 所有），為原物分割；（2 ）被告應自101 年9 月1 日起， 按月給付原告2 萬6,074 元；（3 ）第（2 ）項聲明，願供 擔保請准宣告假執行。
2. 備位聲明：（1 ）兩造共有之系爭土地，請准依附圖方案二 所示（即：F1及F2部分分歸原告所有、E 部分分歸被告所有 ），為原物分割；（2 ）被告應自101 年9 月1 日起，按月 給付原告2 萬6,074 元；（3 ）第（2 ）項聲明，願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原為原告、被告、訴外人杜興順、杜興 福等兄妹共有，應有部分各為16分之1 、16分之5 、16分之 5 、16分之5 ，四人於67年間與訴外人即偉彬工程有限公司 （下稱偉彬公司）簽訂合建契約，約定由四人提供系爭土地 、該公司承攬興建系爭建物，並約定將系爭建物之1 、2 樓 分配由地主使用，是當時一樓起造人登記為被告及杜興順， 二樓起造人則登記為原告及杜興福，於系爭建物興建完成後 ，偉彬公司未續行契約致系爭建物未能申請使用執造以辦理 保存登記，惟此無礙於被告及杜興順各取得系爭建物一樓及 嗣於73年間後方增建之系爭鐵皮屋之2 分之1 事實上處分權 、原告與杜興福則各取得系爭建物二樓2 分之1 事實上處分 權。嗣經杜興順及杜興福之債權人分別對其等就系爭土地所 有之16分之5 應有部分，以及就系爭建物一樓及鐵皮屋、二 樓所有之2 分之1 應有部分聲請強制執行，而分別經本院民 事執行處以98司執字第49972 號事件、100 年度司執字第94 5 號事件予以拍賣，由被告於99年10月間以身為系爭建物一 樓及系爭鐵皮屋之共有人而優先承買取得杜興順就系爭建物 一樓與系爭鐵皮屋2 分之1 所有權、以及系爭土地之應有部 分16分之5 ，原告則於100 年10月間以身為系爭建物二樓之 共有人而優先承買取得杜興福就系爭建物二樓2 分之1 所有 權以及系爭土地之應有部分16分之5 ，至此，原告與被告乃 分別為系爭土地應有部分計16分之6 與16分之10之共有人， 並分別取得系爭建物二樓以及一樓暨鐵皮屋所有權之全部。
基此，兩造自得分別就所擁有之系爭建物一樓、鐵皮屋及二 樓部分，而利用該建物所坐落而同為兩造共有之系爭土地， 為使用收益，向來互不侵犯，原告亦將其所有之建物二樓出 租予訴外人沃德貿思行銷有限公司使用收益，原告亦未就其 使用系爭土地給付租金予被告，卻反要求被告給付不當得利 ，應屬民法第148 條權利濫用，又若認原告得就此請求被告 給付每月相當於租金之不當得利，則被告亦得依16分之10之 應有部分，據原告上開計算公式，請求原告每月給付4 萬3, 456 元（計算式：【｛系爭363 之1 地號土地申報地價每平 方公尺6 萬1,076.8 元×面積122 平方公尺×10% ÷12｝＋ ｛系爭363 之1 地號土地申報地價每平方公尺3 萬8,800 元 ×面積23平方公尺×10% ÷12｝】×被告之應有部分10/16 ＝4 萬3,456 元），或以兩造應有部分差額即16分之4 計算 之每月相當於租金不當得利計1 萬7,382 元予被告（計算式 ：4 萬3,456 －2 萬6,074 ＝1 萬7,382 ）。再者，系爭土 地因系爭建物及鐵皮屋之所有權各有歸屬，已成為系爭建物 及鐵皮屋物權行使及利用不可或缺之要件，依法不得分割； 況原告所主張之分割方案一、二，分割後兩造取得之土地面 積僅各為16.45 及27.41 坪，有違建築法第11條第3 項建築 基地空地面積之規定，且原告亦未提出臺北市建築管理工程 處核發之法定空地分割證明書，即遽為本件分割土地之請求 ，亦非有據；縱認系爭土地得以分割，亦應以變價分割方式 為當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
（一）分割共有物方面
1. 按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限，民法第823 條第1 項定有明文。經查，原告主張系 爭土地為兩造共有，原告之應有部分均為16分之6、 被告之 應有部分則均為16分之10，兩造並無不分割之特約，且兩造 對分割方法未能達成協議等情，固為被告所不否認，並有系 爭土地登記謄本、原告寄發被告請求協商分割事宜之律師函 及回執影本各1 份在卷可稽（司店調卷第7 至10頁）。惟按 ，稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一 部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之 共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物 在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；區 分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依 其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，但另有約定 者，從其約定；專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權
利，不得分離而為移轉或設定負擔，民法第799 條第1 、2 、4 、5 項定有明文；經查，系爭363 地號土地上坐落有系 爭建物，此建物一樓後方另增建有一層樓之系爭鐵皮屋，該 鐵皮屋同時坐落於系爭363 、363 之1 地號土地之範圍上， 系爭建物與同路段255 號建物共同領有臺北市建築管理工程 處前身即臺北市工務局建築管理處發給之67建（景美）字第 103 號建造執照，係屬地下一層為防空避難室、地上第一層 為店鋪、第二至五層為集合住宅計10戶之雙併式公寓，而系 爭建物一樓後方之系爭鐵皮屋則係於上開建造執照範圍外另 行增建等節，為兩造所不爭執，且有系爭建物及鐵皮屋現場 照片、該建造執照影本1 份及臺北市建築管理工程處102 年 1 月10日北市都建照字第00000000000 號函附卷可憑（重訴 卷一第135 、192 至193 、205 至206 頁），並經本院調閱 該建照執照案卷核閱屬實，復經本院受命法官於102 年1 月 21日會同兩造及臺北市古亭地政事務所地政人員至現場履勘 ，及囑託該所測量明確，有勘驗測量筆錄、臺北市古亭地政 事務所102 年3 月5 日北市古地測字第00000000000 號函附 如附圖上方之土地複丈成果圖存卷可參（重訴卷一第227 至 229 、271 至272 頁），是已興建完成之系爭建物與同路段 255 號建物，自即為上開民法第799 條規定之區分所有建築 物，縱其未請領使用執照而未辦理第一次保存登記，然此所 謂第一次保存登記，並非創設不動產物權之登記，亦無使權 利發生變更或消滅之效力，僅為就已經存在之不動產為公示 之登記矣，故此亦無礙系爭建物應屬民法第799 條區分所有 建築物之認定。
2. 次查，系爭建物中之一樓建物及後方另增建之鐵皮屋原為被 告及杜興順各所有2 分之1 ，被告及杜興順原各有系爭土地 應有部分16分之5 之所有權，至二樓建物則原為原告與杜興 福各所有2 分之1 ，原告與杜興福則原各有系爭土地應有部 分16分之1 、16分之5 之所有權，俟經杜興順及杜興福之債 權人分別對其等所有之系爭建物一樓及鐵皮屋、二樓所有之 2 分之1 應有部分，及該等建物所坐落基地即系爭土地之各 16分之5 之應有部分強制執行，為本院民事執行處分別以98 司執字第49972 號、100 年度司執字第945 號事件予以拍賣 ，而由被告於99年10月間以身為系爭一樓建物及鐵皮屋之共 有人而優先承買取得杜興順就系爭建物一樓與系爭鐵皮屋2 分之1 之所有權及其所坐落基地即系爭土地（一樓建物僅坐 落在系爭363 地號土地、鐵皮屋則同時坐落在系爭363 、36 3 之1 地號土地）之應有部分16分之5 所有權，原告則於10 0 年10月間以身為系爭建物二樓之共有人而優先承買取得杜
興福就系爭建物二樓2 分之1 之所有權及建物坐落之系爭36 3 地號土地以及系爭363 之1 地號土地之應有部分16分之5 所有權等情，有系爭土地登記簿及異動索引資料、本院99年 11 月2日核發予被告之北院木98司執辛字第49972 號不動產 權利移轉證明書、本院100 年10月5 日核發予原告之北院木 100 司執辛字第945 號不動產權利移轉證明書附卷可憑（重 訴卷一第26至27、148 至159 、207 至210 頁、卷二第106 頁），並有系爭建物各樓層98年迄今之房屋稅繳款資料、稅 籍紀錄表及稅籍主檔畫面等顯示兩造分別持上開承買資料而 辦理稅籍移轉登記之相關資料足供參照（重訴卷一第117 至 133 頁），且經本院調閱上開民事執行案卷核閱屬實；上開 不動產移轉證明書所載之系爭建物一樓及鐵皮屋合計面積、 與系爭建物二樓之面積，固與附圖複丈成果圖所示本件地政 人員測繪該等建物坐落系爭土地之面積略有不同，惟此係因 前者是扣除樓梯間及騎樓等公共使用部分且針對該等建物占 所有土地之樓板面積所為之測量（亦即：一樓鐵皮屋除占用 系爭土地外，尚另占用同地段186 、191 、364 、365 地號 土地之部分範圍），與後者係依照系爭建物現場占用系爭土 地之全部面積予以測量有異，此有上開民事執行卷中之系爭 建物一樓及鐵皮屋與建物二樓個別之建物測量成果圖及查封 登記謄本資料、臺北市古亭地政事務所102 年3 月19日北市 古地測字第00000000000 號函覆說明暨本院公務電話記錄1 紙在卷可佐（重訴卷二第9 至11、40至41頁），是此尚不妨 礙兩造由上開執行程序所分別取得2 分之1 所有權之建物， 確分別為系爭建物一樓及鐵皮屋與建物二樓之同一性認定。 至此，本件原告與被告即已分別取得屬於民法第799 條區分 所有建築物之系爭建物之一樓、二樓及其所坐落基地即系爭 363 地號土地持分之所有權，而於民法第799 條在98年1 月 23日修正公布後6 個月即98年7 月間施行之前，系爭建物一 樓、二樓建物之共有人，與其所坐落基地即系爭363 地號土 地之共有人，均同為本件兩造及杜興順、杜興福，既如前述 ，是本件亦無民法物權編施行法第8 條之5 第2 項「區分所 有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利， 已分屬不同一人所有」之例外不適用民法第799 條第5 項規 範限制之情形，故於民法第799 條第5 項現已施行之時，就 系爭363 地號土地應有部分所有權之移轉，自應受民法第79 9 條第5 項之限制，不得與系爭建物二樓、一樓之所有權分 離而為移轉。依此，原告本件請求分割系爭363 地號土地， 無論以原物或變價分割之方式，將使兩造就系爭363 地號土 地之所有權，與其等就其上坐落之區分所有建物即系爭建物
一樓、二樓之所有權，分離而為移轉，違反民法第799 條規 定，亦有違前開民事執行程序「將土地與建物所在基地應有 部份併同出賣，本即為使土地與地上之房屋所有權人合而為 一」之規範意旨，故應認系爭363 地號土地係屬民法第823 條第1 項但書「因物之使用目的不能分割」，原告請求分割 系爭土地，則非有據。
3. 至就系爭363 之1 地號土地部分，則非系爭建物之坐落基地 範圍，其上僅有之一層樓系爭鐵皮屋，亦係於上開建造執照 範圍以外所另行增建，目前並僅為被告一人所獨有，是系爭 363 之1 地號土地應無民法第799 條規範限制之問題；又此 363 之1 地號土地地目為道，使用分區為第三種商業區（原 屬第四種住宅區），依其使用目的並非不能分割，現行地政 法令亦無規定商業區土地不得分割之限制等節，亦有系爭36 3 之1 地號土地使用分區查詢結果、臺北市古亭地政事務所 102 年1 月7 日北市古地測字第00000000000 號函存卷可參 （重訴卷一第114 頁、卷二第84頁），基此，原告訴請分割 此363 之1 地號土地，則為有據，應予准許。按共有物之分 割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定， 或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院 得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配 於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將 原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣 共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於 各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第82 3 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項、第3 項分別著有規 定。又分割共有物，究以原物分割，或變賣共有物分配其價 金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍 應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價值、分割前之使 用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利 益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割（最高法院98 年度台上字第2058號判決、96年度台上字第108 號判決、84 年度台上字第1756號判決意旨可供參照）。查系爭363 之1 地號土地面積僅23平方公尺，其上均為被告所有之系爭鐵皮 屋所占用（見重訴卷一第272 頁複丈成果圖），若依原告主 張以原物平均分割予兩造，則兩造所分得面積僅為14.375、 8.625 平方公尺，難認有其適當之經濟利用價值，而本件擁 有其上坐落之系爭鐵皮屋所有權之被告，亦無原物分割取得 該土地之意願，而係主張變價分割方式，復衡酌若採原物分 配予單一共有人之方式，對於另一未受分配之共有人，依民 法第824 條第3 項規定必須以金錢補償，共有人間對於金錢
補償之標準實亦不易取得共識，故應認本件以原物分割有其 困難；相對於此，如依變價分割之方式予以變賣，則買受人 可評估其上坐落之系爭鐵皮屋情況，考量如何針對整片之土 地予以開發利用，兩造若仍有取得該363 之1 土地之意願， 亦可考慮於變賣時參與買受（最高法院86年台上字第1737號 判決意旨參照），經良性公平競價之結果，可使系爭363 之 1 土地之市場價值極大化，兩造能分配之金額增加，反較有 利於兩造，且兩造或其他第三人參與競標，取得之土地面積 將更大，就當事人而言，能享受之利益更大，而系爭363 之 1 土地亦可發揮更大之經濟效用。從而，本院審酌上情，認 系爭363 之1 地號土地以變價方式分割，方能兼顧各共有人 之利益，符合公平原則，應屬適當，爰判決如主文第一項所 示。
（二）不當得利方面
經查，被告既於99年10月間取得系爭一樓建物及鐵皮屋全 部之所有權，並擁有其所坐落基地即系爭土地之應有部分 16分之10之所有權，則其基於對該等建物及坐落基地持分 之所有權，自得對該一樓建物及鐵皮屋予以使用收益，則 包含要自住或出租他人使用等，俱為被告之自由。而因該 一樓建物及鐵皮屋坐落於系爭土地上，故對該等建物之使 用收益，亦會同時構成對系爭土地之利用；惟按各共有人 ，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部 ，有使用收益之權，民法第818 條定有明文；所謂應有部 分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之 特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之 比例，對於共有物之全部行使權利，此係指各共有人得就 共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有 部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍 使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受 超過利益，要難謂非不當得利（最高法院57年台上字第23 87號判例、55年台上字第1949號判例、84年度台上字第28 08號判決、89年度台上字第1968號判決意旨可供參照）； 基此，各共有人之應有部分，雖係普遍存在共有物之上， 無特定部分可言，然由各共有人既可依各自之應有部分， 對共有物之「全部」使用收益以觀，僅須其使用所得之收 益，未逾其對該共有物之應有部分，究不得以其未得其他 共有人同意，即認其對其他共有人構成不當得利，此亦無 論其他共有人是否亦有使用該共有物，始得兼衡各共有人 間之公平，並促進共有物之使用經濟效益，避免因共有人 間無法達致分管協議或部分共有人未使用該共有物，即無
由為該共有物之任何使用而任令其廢弛。查本件除被告所 有之一樓建物及鐵皮屋係坐落於系爭土地上以外，原告所 有之二樓建物亦同坐落於系爭土地上，而依前開地政人員 於上開民事執行程序測得該二樓建物（扣除樓梯間及騎樓 等公共使用部分後）占用系爭土地之面積為84.33 平方公 尺，而一樓建物與鐵皮屋（扣除樓梯間及騎樓等公共使用 部分後）占用系爭土地以及同地段186 、191 、364 、36 5 地號土地之面積總計為125.54平方公尺（見重訴卷二第 10頁背面至第11頁建物測量成果圖），是縱使不扣除一樓 建物及鐵皮屋占用系爭土地以外之土地面積而直接以125. 54平方公尺計算，被告所有一樓建物與鐵皮屋使用系爭土 地與原告所有二樓建物使用系爭土地之相對比例，亦僅為 1.4887（計算式：125.54÷84.33 ＝1.4887，小數點第五 位以下四捨五入），較諸被告就系爭土地應有部分與原告 就系爭土地應有部分之相對比例為1.6667（計算式：10/1 6 ÷6/16＝1.6667，小數點第五位以下四捨五入），被告 因使用一樓建物與鐵皮屋而無可避免對系爭土地之使用， 實未逾其對系爭土地之應有部分比例，揆諸前揭說明，自 難認原告主張被告就此對其構成不當得利為可採，則原告 基此依民法第179 條規定，請求被告應自101 年9 月1 日 起，按月給付原告2 萬6,074 元，即非有據。四、綜上所述，系爭363 地號土地係屬區分所有建築物即系爭建 物之基地，依民法第799 條規定，兩造就此基地之應有部分 ，不得與其等分別就系爭建物一樓、二樓之專有部分所有權 分離而為移轉，是應認此363 地號土地係屬民法第823 條第 1 項但書「因物之使用目的不能分割」情事，故原告請求分 割此363 地號土地，並非有據；至就363 之1 地號土地方面 ，則無區分所有建築物所坐落，且別無其他使用目的不能分 割之限制，是原告請求分割，應為有據，本院審酌此363 之 1 地號土地面積僅23平方公尺，擁有其上坐落之系爭鐵皮屋 所有權之被告並無原物取得該土地所有權之意願，且兩造就 部分原物分配亦難尋得金錢補償數額之共識等各共有人之意 願、共有物之性質、價值、分割前之使用狀態、經濟效用、 分得部分之利用價值及全體共有人之利益等一切情狀，認本 件以變價分割方式較為適當；另被告因使用一樓建物與鐵皮 屋而無可避免對系爭土地之使用，並未逾其對系爭土地之應 有部分比例，揆諸民法第818 條規定之意旨，難認被告就此 對原告構成不當得利。從而，原告依民法第823 條規定請求 分割系爭363 之1 地號土地，為有理由，應予准許，至於分 割方法則應以變價分割方式為當，爰判決如主文第一項所示
；而原告另依民法第823 條規定請求分割系爭363 地號土地 ，以及依民法第179 條規定，請求被告應自101 年9 月1 日 起，按月給付原告2 萬6,074 元，則無理由，應予駁回。又 原告請求不當得利之訴既經駁回，其就此所為假執行之聲請 亦失所附麗，爰併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
六、又本件原告請求分割系爭363 地號土地以及不當得利返還之 訴，均遭駁回，此部分之訴訟費用應依民事訴訟法第78條由 原告負擔；至就請求分割系爭363 之1 地號土地部分，雖經 准許，然分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位， 本件原告就此起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所 不得不然，且本件分割結果，共有人均蒙其利，訴訟費用之 負擔自以參酌兩造就系爭363 之1 地號土地應有部分之比例 分擔較為公允。基此，本院爰依原告上開三部分請求之訴訟 標的價額比例，依職權酌定本件訴訟費用負擔比例如主文第 三項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1 、第 85條第1 項但書。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 張宇葭
法 官 林伊倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 周瑞楠
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