臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第596號
原 告 顏家旺
法定代理人 顏麗華
訴訟代理人 張立業律師
複代理人 陳安倫律師
訴訟代理人 陳泰溢律師
被 告 楊承樺
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國102 年4 月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將設置於建物門牌號碼臺北市○○區○○街00號建物西北側外牆如附件編號A 所示之排油煙管拆除，並回復原狀。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為其意思表示或 受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本 人、配偶、四等內之親屬、檢察官、主管機關或社會福利機 構之聲請，為監護之宣告；又監護人於監護權限內，為受監 護人之法定代理人，民法第14條第1 項、第1098條第1 項定 有明文。本件原告於民國98年6 月間因跌倒而意識昏迷呈現 植物人狀態，不能為意思表示或受意思表示，經本院家事法 庭於99年5 月24日以99年度監宣字第11號裁定為原告之監護 宣告，並選定其長女顏麗華為監護人、指定二女顏麗美為會 同開具財產清冊之人，原告之子顏琮軒僅就其中指定顏麗美 為會同開具財產清冊人之部分提起抗告，而經本院家事法於 99年12月24日以99年度家抗字第60號裁定將此指定會同開具 財產清冊人之部分廢棄，而改指定以顏琮軒為會同開具財產 清冊之人，就原裁定選定顏麗華為原告監護人之部分，則未 經抗告而確定，有本院家事法庭裁定影本及原告個人戶籍資 料查詢表等在卷足稽（見本院卷第6 頁、101 年度訴字第91 7 號民事卷第13頁至第15頁），是顏麗華於監護權限內，以 原告法定代理人身分提起本訴，洵屬合法，合先敘明。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
原告為建物門牌號臺北市○○區○○街00號（下稱系爭建物 ）4 、5 樓房屋之所有權人。詎被告未經全體住戶同意，即 擅自在系爭建物1 至5 樓之外牆上，架設如附件所示編號
A 所示排油煙管，供其所開設之燒烤串燒店排煙使用，此已 侵害包括原告在內之全體區分所有權人權利。為此，爰依民 法第767 條及第821 條規定，請求被告應將設置於系爭建物 外牆之排油煙管拆除並回復原狀。並聲明：㈠被告應將將設 置於系爭建物西北側外牆如附件編號A 所示之排油煙管拆除 ，並回復原狀。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭建物1 至3 樓房屋之所有人為訴外人顏健佑，而被告自 97年9 月間起即向顏健佑之父親即訴外人顏琮軒承租系爭建 物旁車庫經營串燒店生意，97年年底至98年年初期間，因經 營需要，已徵得顏健佑同意；另透過原告之媳婦轉達亦取得 原告之同意後，始設置如附件編號A 所示之排油煙管，並無 侵害原告之權利。
㈡又系爭建物是於71年間辦理建築改良物所有權登記屬於公寓 大廈管理條例第55條第1 項、第2 項所規定之本條例施行前 已取得建照執照之公寓大廈，自不受第7 條第3 款之限制， 原告自有同意被告使用系爭建物外牆設置排油煙管之權限， 且此同意亦不因未載明於規約而不生效力。況且，系爭建物 之區分所有權人只有原告、顏健佑2 人，而被告既已經徵得 原告、顏健佑2 人同意，換言之等於是經過公寓大廈全體區 分所有權人之同意始設置附件編號A所示之排油煙管等語。 ㈢並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張其為系爭建物4 至5 樓房屋之所有人，為該建物之 區分所有權人，而系爭建物之外牆上有被告所設置如附件編 號A 所示之排油煙管等情，為兩造所不爭執，並有其提出之 建物登記謄本及現場照片等在卷可稽（見本院卷第7 頁至第 10 頁 ），自堪信為真實。
四、又原告主張被告未經全體住戶同意，即擅自在系爭建物1至5 樓之外牆上，架設排油煙管，因此請求被告拆除如附件編號 A 所示之排油煙管並回復原狀等情，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
㈠公寓大廈管理條例固於84年6 月28日始公布施行，惟其制定 之目的，在於加強公寓大廈之管理維護。且該條例公布施行 時，即於第43條規定施行前已取得建造執照之公寓大廈，應 依該條例規定成立管理組織，但得不受第7 條各款不得為約 定專用部分之限制。嗣92年12月31日修正公布之公寓大廈管 理條例，更明定施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分 所有權人應依該條例第25條第4 項規定，成立管理委員會或
推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備，於 區分所有權人會議訂定規約前，以該條例第60條規約範本視 為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制， 直轄市、縣（市）主管機關對未成立管理組織並報備之公寓 大廈，得分期、分區、分類擬定計畫，輔導召開區分所有權 人會議成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣 （市）主管機關報備（公寓大廈管理條例第55條規定參照） 。足見施行前已取得建造執照之公寓大廈，除得不受該條例 第7 條各款不得為約定專用部分之限制外，仍應一體適用該 條例相關規定，始符立法原意。基此，本件系爭建物自仍應 適用公寓大廈管理條例相關規定甚明。
㈡又按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及其 附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；又公寓大廈所 謂專有部分，係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性 ，且為區分所有之標的者而言；而所謂共用部分，則指公寓 大廈專有部分以外之其他部分及不屬於專有之附屬建築物， 而供共同使用者而言，民法第799 條、公寓大廈管理條例第 3 條第3 款、第4 款分別定有明文。本件被告設置如附件編 號A 所示排油煙管之外牆既係維持建築物整體之安全及外觀 所必要之牆面，核其性質應屬於該建築物之共用部分無誤。 ㈢被告是否有占有使用系爭建物外牆之正當權源？ ⑴按公寓大廈周圍上下、外牆面，其變更構造、顏色、使用目 的、設置廣告物或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外 ，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議， 經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規 約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8 條第1 項定有明文。是本件系爭建物共用部分之系爭外牆設 置排油煙管，除須合於法令規定外，並應有規約約定或經區 分所有權人會議之決議同意，始得為之，而本件系爭建物並 無制定規約，亦未依公寓大廈管理條例第29條、第30條、第 31條規定召開區分所有權人會議、決議同意外牆設置排油煙 管之事，此為兩造所不爭執。
⑵雖被告抗辯已徵得全部區分所有權人即原告、顏健佑同意始 其在系爭建物之外牆上設置排油煙管云云。惟查： ⒈依證人即原告之媳婦方美華於本院審理中證稱：被告在97 年底或98年初，正確日期伊不記得，但被告有來問過伊排 煙管要從1 樓到5 樓頂，可不可以。因為1 樓到3 樓是伊 兒子的房子，4 樓到5 樓是原告的房子，因原告還沒跌倒 前，4 、5 樓房屋的一般的雜物事例如房屋之租賃及修繕 都是由伊在處理，被告問過伊之後，伊有問過原告，原告
說要裝就給被告裝設等語明確（見本院卷第139 頁）；參 酌原告與顏琮軒、顏健佑間為子、孫關係，此為原告所不 否認，且被告是向顏琮軒承租系爭建物旁車庫經營串燒店 生意而有設置系爭排油煙管之必要等情，有卷附最新房屋 租賃契約書影本1 份可佐（見本院卷第91頁至第105 頁） ，是證人方美華證稱原告有同意被告設置附件編號A 所示 排油煙管之情，並無與常情相違。另依證人侯秀松於本院 審理中再證稱：伊承租系爭建物1 至3 樓已經有30 多 年 與原告是好朋友，原告經常至系爭建物走動，並沒聽過原 告抱怨排油煙管的事情等語（見本院卷第14 1頁），及徵 諸該排油煙管裝設之位置相當明顯，一望即知，則原告若 無於97年年底至98年年初期間曾同意被告在其所有系爭建 物外牆設置排油煙管，其於經常往返系爭建物之際，自當 已察覺此排油煙管之情，並請求被告將之拆除，但迄至原 告於98年6 月間成為植物人止長達數月期間，均未見原告 向被告為任何拆遷之主張或向證人侯秀松抱怨遭占用之情 ，堪認原告是有於97年年底至98年初期間曾同意被告在系 爭建物外牆設置附件編號A所示排油煙管之事。 ⒉惟衡諸附件編號A 所示排油煙管所排出之氣體對於系爭建 物附近空氣影響甚大，原告當無同意被告可隨時使用之系 爭建物外牆設置系爭排油煙管而無期間限制之理，且依證 人方美華於本院審理中證稱：伊與被告間並無約定租約到 期後要如何處理，但伊想被告如果不做，排油煙管應要拆 除等語（見本院卷第13 9頁），證人方美華亦是認為被告 僅能於租賃期間使用系爭建物外牆設置排油煙管，及參諸 被告當時與顏琮軒訂立房屋租賃契約之時間僅有1 年，至 於將來租賃期間屆滿後，是否續約，顯非原告於97年年底 至98年年初為前開同意時所能查知等情，應認原告於97年 年底至98年年初曾同意被告設置排油煙管之期間，自僅有 在該次租賃期間為限，始為合理；而被告在該次租賃期限 屆滿後，因原告於98年6 月間跌倒，導致意識昏迷呈現植 物人狀態，已不能為意思表示或受意思表示，被告自無可 能再徵得原告同意而為使用系爭建物之外牆，是被告此部 分抗辯不足採信。原告主張被告現無占有使用系爭建物之 外牆之正當權源，堪以認定。
㈣原告得否基於區分所有權人之權利訴請被告拆除系爭排油煙 管？
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人，除契約另 有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益
之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第767 條第1 項中段、第818 條、第821 條分別 定有明文。次按共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或 任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之 利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他 共有人之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例意旨可資 參照）。
⑵本件被告並無占有使用系爭建物外牆之正當權源，竟仍為架 設附件編號A 所示排油煙管而為使用，揆諸前揭說明，原告 自得本於所有權請求除去侵害。從而，原告依民法第767 條 第1 項中段及第821 條之規定，請求被告應將如附件編號A 所示之排油煙管拆除並回復原狀，即無不合，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條之規 定，請求被告應將如附件編號A 所示之排油煙管拆除，並回 復原狀，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，乃所命給付之價額未逾500,000 元之判 決，爰依職權宣告假執行，另被告就原告勝訴部分陳明願供 擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之 擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併 此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第 389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 3 日
民事第八庭 法 官 賴淑美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 3 日
書記官 徐明鈺