臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1699號
原 告 何秈芮
訴訟代理人 何石城
被 告 林木虎
訴訟代理人 宋重和律師
複 代理人 王鉉智
賴建豪律師
上列當事人間返還借款等事件，本院於民國102年4月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰零捌萬捌仟元，及自民國一百零一年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰零捌萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查，本件原告之起訴原第1項聲明為「被告應 給付原告新臺幣（下同）4,088,000元，及自民國101年2月8 日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈠第5 頁），嗣於102年2月27日以民事訴之追加狀將該項聲明變更 為「被告應給付原告4,088,000元，及自101年2月8日起至清 償日止，按年息5％計算之利息，暨按日每萬元加計10元之 違約金。」（見本院卷㈡第81頁），復於102年4月15日以民 事綜合辯論意旨狀，將利息起算日減縮為自101年2月9日起 算（見本院卷㈡第98頁）。核原告所為係基於同一借款之基 礎事實追加違約金並減縮利息起算日之請求，依上開規定， 自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告於101年2月2日透過訴外人余宗維、徐 子豪向原告借款4,088,000元，兩造並約定借款期間為101年 2月2日起至同年月7日止，違約金每逾1日，每萬元以10元加 計，且被告另應給付原告借款金額3％之手續費122,640元， 原告並當場交付附表一所示支票（下稱系爭支票）與被告， 詎被告於期限屆至後迄未清償等語，爰依消費借貸法律關係
請求返還等語，並聲明：㈠被告應給付原告4,088,000元， 及自101年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨 按日每萬元加計10元之違約金；㈡被告應給付原告122,640 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係受余宗維、訴外人張重義、何石城詐騙， 以附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）向新北市中和地 區農會（下稱中和農會）辦理貸款及設定最高限額抵押權， 其既未曾見過原告，亦未曾與原告有任何借貸款項之行為， 自無簽立借據（下稱系爭借據）向原告借款4,088,000元之 可能，亦未與原告約定手續費、違約金或取得系爭支票等語 置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠、被告前於98年4月8日，以系爭不動產向永豐商業銀行（下稱 永豐銀行）借款200萬元，並為永豐銀行設定最高限額抵押 權240萬元。
㈡、被告於100年7月4日因友人介紹而認識訴外人陸駿誠，再透 過陸駿誠以系爭不動產向張重義借款400萬元，由張重義於 同年月6日扣除264,000元利息，匯款3,736,000予被告，被 告則於同日為張重義設定最高限額抵押權520萬元，並提領 上開款項交付予陸駿誠。
㈢、被告為清償張重義之借款，於101年2月1日又透過余宗維以 系爭不動產向中和農會借款550萬元，並為中和農會設定最 高限額抵押權660萬元。
㈣、原告於101年2月2日自其設於國泰世華銀行帳號00000000000 0號帳戶取款4,088,000元，存入系爭支票帳號000000000000 00號帳戶，並由張重義於同日持系爭支票提示兌現。㈤、被告有於101年2月2日，至臺北市中山地政事務所（下稱中 山地政）塗銷張重義就系爭不動產之抵押權，經張重義以債 務已全部清償為由同意塗銷。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告有向其借款4,088,000元，兩造並有違約 金、手續費之約定等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯 ，是本件爭點厥為：㈠兩造間是否有消費借貸法律關係存在 ；㈡兩造間有無違約金、手續費之約定；㈢被告應給付之本 息金額為何。茲就上開爭點析述如后：
㈠、兩造間是否有消費借貸法律關係存在：
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還
之契約，民法第474條第1項規定甚明。次按，當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81 年度台上字第2372號判決參照）。本件被告既否認有向原告 借款4,088,000元，依上開說明，即應由原告就兩造間成立 借貸契約，以及原告已交付金錢與被告各節負舉證責任。經 查：
⒈徵諸證人徐子豪、余宗維於本院準備程序中均證述有親眼目 擊被告在系爭借據及支票上簽名（見本院卷㈡第71頁、73頁 反面），且經本院比對被告在本件及另案確認抵押權不存在 事件（本院101年度訴字第916號）所提民事委任狀與系爭借 據上「林木虎」之簽名，無論係字體、運筆輕重、轉折及細 部勾勒均極為雷同。被告於另案刑事案件警詢中復自承其為 清償永豐銀行餘款約150萬元而簽立系爭借據，有被告101年 2月10日下午5時15分之調查筆錄1份在卷可稽（見臺北地方 法院檢察署101年度偵字第5864號偵查卷第19、20頁），堪 認系爭票據上借款人「林木虎」3字，為被告本人所書寫， 至臻明灼。被告一再否認有簽立系爭借據及在系爭支票背面 簽名，洵不足取。至被告雖抗辯抵押權塗銷登記之土地登記 申請書上申請人姓名欄「林木虎」之簽名，與系爭借據及支 票上之簽名迥異，有系爭借據、系爭支票、土地登記申請書 各1份在卷可參（見本院卷第7、8155至156頁），然原告已 陳明該土地登記申請書上被告之簽名為原告之代理人何石城 所書寫（見本院卷㈠第178頁），該土地登記申請書之被告 筆跡，自不得作為比對系爭借據及支票上被告簽名是否真正 之依據。
⒉被告雖辯稱其從未見過原告，並否認有如原告所述係透過余 宗維、徐子豪向原告借款，以塗銷張重義在系爭不動產之抵 押權等情。惟查：
⑴坊間所成立之消費借貸契約，借用人與貸與人間有一定熟識 情形下，貸與人方會同意將款項貸與借用人。然倘透過彼此 共同認識之友人介紹後，經貸與人評估借用人之信用程度、 能否提供擔保品受償等清償能力後，亦有可能逕將款項貸與 借用人，本件原告關於借款一事，均由其代理人即何石城出 面處理，倘經由何石城已與被告就借貸契約之必要之點達成 合致時，契約即屬成立，自不因兩造是否曾親自見面洽商而 有差別。
⑵另關於兩造間成立消費借貸契約之經過一事，業據證人余宗 維於本院準備程序中具結證述：被告找伊辦理由民間貸款轉 為銀行貸款，伊則找徐子豪覓得農會願意貸款給被告，但因
系爭不動產有為張重義設定抵押權，農會乃要求先行塗銷該 抵押權登記，故伊與徐子豪、張重義及被告於101 年2 月2 日至中山地政，由何石城代理原告洽談借款事宜，並當場交 付系爭支票給被告，由被告在系爭借據及支票背面簽名，再 將系爭支票交付予張重義，以辦理塗銷抵押權登記等語（見 本院卷㈡第73至73頁反面），證人徐子豪亦證稱：余宗維請 伊幫忙被告向中和農會辦理貸款，但因系爭不動產上有張重 義之抵押權登記，必須塗銷才能撥款，伊遂請何石城尋覓金 主代墊款項，何石城即在101 年2 月2 日持系爭支票至中山 地政與被告簽收，何石城、張重義及被告再一起辦理塗銷抵 押權登記等語明確（見本院卷㈡第70頁反面至71頁），核與 證人張重義證稱：伊接獲何石城打電話告知欲清償被告借款 ，即至中山地政，被告並在系爭支票後面背書，以該支票清 償對伊之欠款，系爭支票之後有兌現等語相符（見本院卷第 74頁反面至75頁），前開證人經本院隔離訊問後，關於本件 借款之原因及經過之證述均為相符，自應認其證人之證言屬 實，由前開證詞足見被告係為能順利向中和農會辦理貸款， 透過余宗維、徐子豪向原告借款清償積欠張重義之款項，藉 以塗銷張重義在系爭不動產之抵押權，故兩造間確有達成借 貸合意，要無庸疑。
⒊系爭借據約定之借款期間雖僅6日，惟因本件被告向原告借 款之目的，係清償對張重義之欠款及塗銷張重義對系爭不動 產之抵押權登記，使被告得順利向中和農會辦理貸款，再以 核撥之貸款金額清償原告，自與一般借款契約係由債務人本 人清償借款，而須較長時間不同，故被告質疑本件借款期間 之約定與常情有違，顯不足採，尚難憑此認定兩造無借貸合 致。
⒋至原告有於101年2月2日交付金錢與被告乙節，業經原告提 出系爭支票1紙為證（見本院卷㈠第8頁），而系爭支票背面 之背書為被告本人親簽，亦為證人徐子豪、余宗維於本院訊 問時證述明確（見本院卷㈡第71、73頁反面、74頁反面至75 頁），張重義並於同日持系爭支票提示兌現，領取4,088,00 0元，已詳如前述，足認原告交付系爭支票與被告時，已完 成金錢之交付，並由被告將系爭支票交付與張重義以清償借 款。
⒌是以，兩造間既有借款契約合致及交付金錢之事實，揆諸上 開說明，兩造自成立消費借貸契約，殆無疑義。㈡、兩造間有無違約金、手續費之約定：
復按，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來
應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上 （發生上）之從屬性（參見最高法院94年度台上字第112號 裁定要旨）。本件原告主張兩造有違約金及手續費之約定， 為被告所否認，自應由原告就此負舉證責任。經查： ⒈何石城就本件消費借貸約定及抵押權設定，為其姐即原告之 代理人，業經其陳述在卷（見本院卷㈡第13、108頁反面） ，並經證人余宗維證述無訛（見本院卷㈡第73頁反面），何 石城並自承其職業為地政士兼不動產經紀人，衡情其對於消 費借貸契約有關借款金額、借款期間、利息、違約金等必要 之點，應會特別詳加記載，為維護其至親之人之權益，理應 會再三審酌及確認。況系爭借據除借款金額、借款期間欄位 外，尚有利息、遲延利息、違約金欄位，契約當事人僅須在 上開制式欄位填寫即可，有系爭借據1紙存卷可按（見本院 卷㈠第7頁），何石城既未在該等欄位記載違約金，實難認 其有代理原告與被告約定違約金之情事。
⒉原告雖以抵押權設定契約書第24項有關違約金「每逾1日每 萬元以10元加計」之記載為據，主張兩造有約定違約金，有 抵押權設定契約書1份附卷足憑（見本院卷㈠第108頁），惟 該抵押權設定契約書係有關抵押權物權契約之約定，揆諸上 開說明，仍須有擔保之違約金債權存在，始能認定該部分之 抵押權成立。而本院認兩造並無違約金之約定，已如前述， 自不得逕以物權契約有違約金之記載，反推兩造間有違約金 債權之約定。
⒊另證人徐子豪、余宗維於本院準備程序中固均證稱，原告之 代理人何石城與被告有約定被告應給付原告借款金額之3％ ，作為代書費及其他手續費用等語（見本院卷㈡第72、74頁 ），然系爭借據就此全未記載，已非無疑，且據何石城所述 ，其係代理原告為借款及設定系爭不動產之抵押權，依一般 常情，本件借款部分之程序尚非繁雜致須支付一定之手續費 用之必要，即便由代書辦理相關抵押權設定、塗銷等業務， 亦均採定額收費，而非依據借款金額比例收取。況何石城本 身即為代書，並無轉嫁予被告支出代書費用之問題，故尚難 僅憑證人之證述，遽認兩造有手續費之約定。
⒋綜上，本件尚乏證據證明兩造有違約金及手續費之約定，且 基於物權契約之從屬性，亦不得以抵押權設定契約書之記載 ，推論兩造有約定違約金。
㈢、關於原告得請求被告給付之本息金額為何： 末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者
，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第203 條分別定 有明文。查，兩造約定借款期間為101 年2 月2 日起至同年 月7 日止，並無利息之約定，已如前述，被告自應自101 年 2 月8 日起負擔遲延責任，原告僅請求被告給付自101 年2 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，即屬有 據，自應准許。
五、綜上所述，兩造間有消費借貸契約存在，故原告依消費借貸 法律關係，請求被告給付4,088,000元及自101年2月9日起至 清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至 原告請求被告給付按日每萬元加計10元之違約金及手續費12 2,640元，則因無證據證明兩造有此約定，故此部分為無理 由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 均與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。至被 告請求傳喚證人黃育玲，證明被告至中山地政僅為辦理塗銷 抵押權登記，並未委託黃育玲向中和農會辦理貸款乙節（見 本院卷㈡第105 頁反面），因被告訴訟代理人於先前書狀已 承認被告有向中和農會辦理貸款，僅陳稱被告係遭余宗維、 張重義及何石城誘騙辦理（見本院卷㈠第41頁），且此與兩 造間有無借貸契約及手續費、違約金約定無涉，自無調查之 必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 黃媚鵑
法 官 吳佳樺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 李心怡
附表一：
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│支票號碼 │發票日期 │支票面額 │付款銀行 │
│ │（民國） │（新臺幣） │ │
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│AZ0000000 │101 年2 月2日 │4,088,000 元│國泰世華商業銀行│
│ │ │ │長安分行 │
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附表二：
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│編號│不動產│名稱 │
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│1 │建物 │臺北市○○區○○○路0 段00 巷0號2 樓│
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│2 │土地 │臺北市○○區○○段0 ○段000 地號 │
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