臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度審訴字第83號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張峯欽
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第10410號、101年度毒偵字第1624號），被告於準備
程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官
獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、三所示之物均沒收。扣案如附表編號二所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名 為臺灣新北地方法院）以96年度毒聲字第1510號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月24日 執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署以96年度毒偵緝 字第579號為不起訴處分。另因⑴侵占案件，經臺灣士林地 方法院以95年度易字第1731號判決判處有期徒刑6月，嗣經 同法院以96年度聲減字第246 9號裁定減刑為有期徒刑3月確 定；又因⑵詐欺案件，經同法院以98年度簡字第217號判決 判處有期徒刑4月、4月、4月，經減刑為2月、2月、2月確定 ，應執行有期徒刑5月。上開⑴⑵兩案件經臺灣士林地方法 院以99年度聲字第354號裁定應執行有期徒刑7月確定。於10 0年1月27日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦為政府依藥事法所公告之禁藥，依法不得轉讓、施 用，竟先後為下列行為：
（一）基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月13 日23時，在新北市○○區○○街00巷00號鐵皮屋，無償轉 讓第二級毒品甲基安非他命（約0.2或0.3公克，實際數量 不詳，未達純質淨重10公克以上）予劉亦凌。（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月5 日17時許，在新北市○○區○○街00巷00號鐵皮屋，將第 二級毒品甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內，在 下以其所有之打火機點火燃燒，以鼻吸煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月7日1時許， 因另涉竊盜案件為警循線搜索上址，扣得如附表所示之物 ，並得其同意採尿送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。
三、案經臺灣新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告於本院審理中之自白（見本院卷第91頁背面）。（二）證人劉亦凌之證述（見101年度偵字第10410號卷第23至27 頁）。
（三）被告於101年5月10日為警查獲時所採得之尿液（尿液檢體 編號：G0000000），經送詮昕科技股份有限公司檢驗，確 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府 警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代 碼對照表及及該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙 附卷可稽（見101年度毒偵字第1624號卷第45頁、第86頁 ）。
（四）如附表所示之物扣案可佐。
（五）另關於被告有毒品前案紀錄之執行情形，有刑案資料查註 紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽。
（六）綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已 臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品及其衍生物 之冊類及其製劑，公告禁止使用，而屬藥事法規範之禁藥 ，亦同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第 二級毒品，依法不得轉讓。故行為人明知為安非他命類毒 品而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品之處罰（ 6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命類 之第二級毒品，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對18 歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加 重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法 院98年度臺上字第6962號判決、99年度臺上字第5604號判 決意旨參照）。查本件被告事實欄二㈠之行為，被告轉讓
之甲基安非他命實際純質淨重不詳，並無證據足認達純質 淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項 規定加重其刑。
（二）核被告事實欄二（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪；事實欄二（二）所為，則係犯同條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告事實欄二（ 一）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪，固非無見，惟被告上開轉讓甲基安非他命之事 實，業據起訴書記載明確，其基本事實同一，且經本院於 審理時諭知被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌 ，本院自應予審理，並變更法條，附此敘明。又被告持有 第二級毒品後進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。其施用前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，亦不另論 罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。另被告有事實欄一所載前案執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）量刑理由之說明：
爰審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟 轉讓，所為實屬非是，且曾有施用毒品前案記錄，經觀察 、勒戒後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯施用毒品，顯見 其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，本不宜寬貸，惟念 其犯罪後坦承犯行，態度尚佳，併參酌其素行、生活狀況 、品行、智識程度、轉讓毒品之數量非鉅，公訴人各求處 有期徒刑4月等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且 就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。
（三）沒收部分：
扣案之附表編號一、三所示之物，均係被告所有供（但非 專供）事實欄二 (二 )施用第二級毒品甲基安非他命所用 之物乙節，業經被告自承在卷（見本院卷第90頁背面、第 91頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至 扣案如附表編號二所示之甲基安非他命殘渣袋3只，其內 殘餘甲基安非他命細微粉末無從析離，均已認定如前，不 問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定沒收銷燬之。
（四）被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並 於同年月25日生效，修正後刑法第50條規定：「裁判確定
前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，將原條文 內容移列為第1項，並同時增列第1項但書及第2項之規定 ，明文限制該條第1項但書各款所列情形，原則上不予併 合處罰，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應 執行刑時，始得為之。考其立法目的，係基於保障人民自 由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯 罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，此觀諸司法院大 法官會議釋字第662 號解釋理由書所揭「易科罰金制度將 原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之 執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之 嚴厲性。......惟對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰 定其應執行刑之結果逾6個月，而不得易科罰金時，將使 原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無 異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰 制度之本意」，即同此立法意旨。再者，依修正前刑法第 50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，考其 立法目的，雖在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款 規定，享有併合處罰而限制加重刑罰之恤刑利益（最高法 院98年度台抗字第697號裁定意旨參照），惟依現行實務 上之運作，法院裁定定執行刑時，不見得會減免受刑人之 刑期，而修正前刑法第50條規定剝奪受刑人原得易刑處分 之利益，自屬不利於受刑人，從而，依據刑法第2條第1項 規定比較修正前後刑法第50條之適用結果，以修正後之刑 法第50條規定較有利於被告（參照臺灣高等法院102年第1 次刑事庭庭長、法官會議紀錄）。本件被告所犯轉讓禁藥 罪、施用第二級毒品罪暨所宣告之刑，分別係不得易科罰 金及得易科罰金之罪，是本院依修正後刑法第50條第1項 第1款規定，不再援引舊法規定就被告所犯施用第一級毒 品及第二級毒品罪合併定其應執行刑。又依修正後刑法第 50條第1項但書規定，上開施用第一級毒品及施用第二級 毒品原則上雖不得併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得 依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘 明。至本件被告所犯施用第一級毒品罪間、施用第二級毒 品罪間，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之 問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用
，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項 前段規定，併合處罰定應執行之刑，附此敘明。三、據上論斷，刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第 300條，藥事法第 83條第1項、毒品危害防制條例第10條第2 項、第 18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段 、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、（ 修正後）刑法第50條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第二十一庭 法 官 顧正德
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅文
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
附表：
編號一：甲基安非他命吸食器壹組、玻璃球叁個。編號二：第二級毒品甲基安非他命殘渣袋叁只（其內殘餘甲基安 非他命細微粉末無從析離）。
編號三：打火機壹個。
附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。