臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度審簡上字第22號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周桂如
上列上訴人因被告周桂如詐欺案件，不服本院中華民國102年1月
16日102年度審簡字第69號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14142號），提起上訴，
本院管轄第二審之合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SAMSUNG ANYCALL銀黑色手機（含SIM卡）壹支沒收。 事 實
一、甲○○與姓名年籍不詳自稱「林佳瑤」之成年女子為舊識。 「林佳瑤」所屬之CALL客詐欺集團成員，自民國100年3、4 月間起，陸續透過電話與乙○○攀談，營造有意交往之假象 後，佯以「酒店公關需要業績」、「母親換肝要錢」、「母 親往生」等為藉口，向乙○○詐取新臺幣（下同）700萬元 得手（此部分甲○○未參與，不另為無罪諭知部分，詳後述 ）。然該詐欺集團並未就此滿足，「林佳瑤」知悉甲○○經 濟狀況不佳，迄須賺取金錢養家，為續向乙○○詐取金錢， 乃邀甲○○加入其所屬之詐欺集團，要求甲○○擔任向乙○ ○出面取款之車手角色，甲○○同意加入後，「林佳瑤」交 付其所有之SAMSUNG ANYCALL銀黑色手機（含SIM卡）1支予 甲○○，作為聯絡之工具，甲○○即與「林佳瑤」暨其所屬 詐欺集團成員共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由「林 佳瑤」於民國101年6月26日下午3時許致電乙○○，向其佯 稱:尚須要週轉20萬元云云，乙○○因先前已支付高額款項 ，而心生警覺，假意與其相約在臺北市○○區○○○路000 號前見面，並向警方報案。甲○○則於當日下午5時許，依 「林佳瑤」之指示前往，乙○○見甲○○前來，確認彼此身 分後，假意另覓隱密地點交款，雙方隨即轉往臺北市○○區 ○○路0段00號4樓西門大飯店305室，俟其假意要交付款項 之際，員警即上前逮捕甲○○，致未得逞。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。證人乙○○於 偵查中之證詞，業經具結以擔保其憑信性，且係在檢察官面 前出於自由意識所為，客觀上並無顯有不可信之情事，揆諸 前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。本判 決下列所引用之證人乙○○於警詢時之陳述，及其餘非供述 之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情 況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應 排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證 據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固坦承於101年6月26日下午5時許，經「林 佳瑤」通知前往臺北市○○區○○○路000號前與告訴人見 面，雙方之後轉往臺北市○○區○○路0段00號4樓西門大飯 店305室等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯 稱：我不知道林佳瑤是詐騙集團的人，我認為她是要介紹我 去賣淫。我在車上我有說我要先收錢，我以為要收的錢是援 交幾千元的錢，我不知道那麼大一筆數字云云。惟查：上揭 犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中自白：是「林佳瑤」叫 我前去該處，並帶告訴人去西門大飯店A305取款的。「林佳 瑤」表示等我拿到錢後，再以告訴人的手機打給「林佳瑤」 約地點交給她（參偵卷第15頁），是自稱「林佳錡」的人知 道我不好過，叫我去那邊跟告訴人拿錢等語（參偵卷第44-4 5頁）、於原審第一次準備程序中自白:我知道我錯了，我不 應該假裝第三個人去跟告訴人拿錢等語（參本院審易字第30 72號卷第31頁）在案，核與證人即告訴人乙○○於偵查中結 證稱：甲○○是替「林佳瑤」收錢。「林佳瑤」在去年3、4 月，先以電話跟我聯絡，我和「林佳瑤」曾經見過面，希望 可以再交往，說她因為環境關係當酒店公關，有時候需要做 業績，以她母親在榮總換肝、母親往生等理由向我要錢，我 總共給「林佳瑤」700多萬，有現金也有匯款，匯款帳戶是 匯到張智強的帳戶，也有以書籍夾帶現金郵寄。後來「林佳 瑤」向我要20萬時，她要我用郵寄的或匯款，因嘉義縣警察 局有查到他們的詐欺集團，我才以釣魚的方式約對方出來，
我以我想念她為理由，約「林佳瑤」見面，甲○○打電話告 訴我取款地點為民生西路151號，我先告訴「林佳瑤」我的 穿著，甲○○上前詢問我是否是謝大哥，我再打給「林佳瑤 」確認甲○○是否為她找來的人，確認之後，甲○○帶我進 入西門大飯店，我身上沒帶錢，撥打110報警，警察後來就 到場了等語相吻合（參偵卷第56頁）。此外，並有臺北市政 府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告所 使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等在卷可稽（參 偵卷第27-32之1頁、91頁）及手機1支扣案可資佐證。足認 被告於警詢、偵查、及原審準備程序中出於任意性之自白核 與事實相符，而可採信。被告於本院審理時翻異前詞，否認 犯行，並以前詞置辯，然被告與乙○○一開始相約之地點並 非旅社、賓館，而係在民生西路151號前，且被告與告訴人 見面後，即稱呼告訴人為「謝大哥」，並直接向告訴人表示 是受「林佳瑤」之託前來拿錢，要求另覓隱密地點交款，雙 方完全未商談性交易之相關內容，顯然「林佳瑤」已詳細告 知該日要行騙告訴人之始末，被告確係基於共同犯罪的意思 ，參與構成要件上之取財行為。被告上開所辯，係事後卸責 推諉之詞，無足可採。從而，本件被告詐欺取財未遂之犯行 ，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未 遂罪。被告與真實姓名、年籍不詳，自稱「林佳瑤」之成年 女子暨其所屬詐欺集團成員間，就上開詐欺取財未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告已著手於詐 欺犯行之實行，然未遂其詐得財物之結果，為未遂犯，依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。三、公訴意旨另略以:被告除於101年6月26日下午，擔任車手出 面向告訴人拿取金錢而未遂外，其自不詳日、時起，加入以 黃國雄等人（業經本署檢察官以100年度偵字第20178、2125 5號、101年度偵字第2331號、3556號提起公訴）、尤美珍等 人（業經臺灣嘉義地方法檢察署檢察官以101年度偵字第311 5號提起公訴）所組成call客電話之詐騙集團，被告甲○○ 充當出面向被害人取款之車手角色，並與該詐騙集團成員共 同基於詐欺取財之犯意聯絡，於100年3、4月間起，由該詐 騙集團成員假冒酒店小姐「林佳瑤」名義，使用電話與乙○ ○攀談，營造有意交往之假象，待取得乙○○信任後，「林 佳瑤」即佯以：「酒店公關需要業績」、「母親換肝要錢」 、「母親往生」等為由，向乙○○周轉告貸，致乙○○不疑 有他，自100年5月間起，或將款項交付與「林佳瑤」指示前 來取款之人，或將款項匯往人頭帳戶內，甚爾將現金夾於書
本內頁，再以宅配方式送到指定處所，前後數十次之多，總 金額共約新臺幣（下同）700餘萬元。因認被告此部分所為 ，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告 犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76 年台 上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。末 按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法 院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。公訴意旨認被告另涉 犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人之指訴、告訴人受 騙匯款之匯款申請書、告訴人以黑貓宅即便交付現金之顧客 收執聯（交寄日期:101年4月17日、101年6月13日、101 年6 月6日）、臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20178 號 、21255號、101年度偵字第2331號、355 6號起訴書、臺灣 嘉義地方法院檢察署101年度偵字第3115號起訴書等為其論 據。訊據被告堅詞否認參與此部分之犯行，辯稱:那700萬元 跟我沒有關係，我也不認識告訴人所說的那些人，101年6月 26日當天是告訴人第一次與我見面等語。經查，告訴人於警 詢時陳稱:查獲當天是第一次見到被告等語（參偵卷第23頁 ），於本院審理時亦稱:之前打電話向其要求借款之人並非 被告，先前出面取款之人亦非被告等語（參本院卷第27頁） ，是告訴人之指訴，無法證明被告除於101年6月26日曾擔任 車手出面取款外，亦參與先前之詐欺取財行為。而公訴人所 提出之告訴人受騙匯款之匯款申請書、告訴人以黑貓宅即便 交付現金之顧客收執聯，固足以證明告訴人確於101年6月26 日與被告見面交款前，曾交付款項予「林佳瑤」指派之人員 ，然公訴人所提出之各該筆匯款受款人或宅即便受領人均非 被告，其上所載之地址亦非被告之住居所，是尚難徒以告訴 人有匯款或透過宅即便付款之事實，認定被告在100年3、4 月間即參與該詐欺集團，亦無從據此推論告訴人先前之付款 ，與被告有何關連。另公訴人所提出之臺灣臺北地方法院檢 察署100年度偵字第20178號、21255號、101年度偵字第2331
號、3556號起訴書、臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字 第3115號起訴書，固可以證明黃國雄、尤珍美等人另案遭提 起公訴之事實，以及嘉義地方法院檢察署起訴之上開案件中 ，亦將告訴人列為該案之被害人，該案中詐欺被害人吳江慶 所使用之電話號碼，與本案先前持以詐欺告訴人所使用之電 話號碼相同，上開2案件之詐騙手法與本案雷同，但起訴書 係屬起訴檢察官對於各該案件之判斷，不能作為本案犯罪事 實認定之依據，況各該案件中，無隻字片語提及本案之被告 ，是上開2案件之起訴書，亦無足作為被告不利認定之依據 。綜上，公訴人所提出之上開各項證據，均不足以證明被告 亦參與101年6月26日以前詐欺告訴人700萬元犯行之事實， 此外，復查無其他積極之證據足以證明被告亦參與此部分犯 行。揆諸前開規定及說明，此部分本應為被告無罪之諭知， 惟公訴意旨認被告此部分所為，如成立犯罪，與前揭論罪科 刑部分為接續犯一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
四、原審以被告上開犯行罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第2 項、第3項，刑法第28條、第339條第3項、第1項、第25條第 2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，據以 論罪科刑，固非無見。惟扣案之行動電話，為共犯「林佳瑤 」所有交付被告使用，作為其與「林佳瑤」犯本案時聯絡所 用之工具，業據被告供明在卷（參審簡上字卷第28頁反面） ，自應依法宣告沒收，原審漏未宣告沒收，自有未洽。又查 ，檢察官起訴書犯罪事實欄中已詳細載明：被告係自不詳日 、時起，加入以黃國雄等人、尤美珍等人所組成call客電話 之詐騙集團，被告充當出面向被害人取款之車手角色，並與 該詐騙集團成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於100年3、 4月間起，由該詐騙集團成員假冒酒店小姐「林佳瑤」名義 ，佯以：「酒店公關需要業績」、「母親換肝要錢」、「母 親往生」等為由，向告訴人周轉告貸，致告訴人不疑有他， 自100年5月間起，或將款項交付與「林佳瑤」指示前來取款 之人，或將款項匯往人頭帳戶內，甚爾將現金夾於書本內頁 ，再以宅配方式送到指定處所，前後數十次之多，總金額共 約新臺幣（下同）700餘萬元等犯罪事實，是此部分亦為業 經檢察官起訴之範圍，本院自應予審理。原審於準備程序時 ，雖曾向蒞庭檢察官確認起訴之範圍是否為101年6月26日15 時許未遂這一次時，檢察官當庭答稱:「是」（參審易字第3 072號卷第30頁背面），但上開部分既已列在起訴書之犯罪 事實欄中，為起訴之範圍，檢察官如擬限縮原起訴範圍，自 應依刑事訴訟法第269條第2項規定提出撤回書敘述理由，但
蒞庭檢察官嗣後並未出具任何撤回書，撤回此部分之起訴， 則此部分犯罪事實，自仍為起訴範圍，本院應予審理。原審 為簡易判決時，復逕援引起訴書，並未說明101年6月26日前 之詐欺取財700萬元部分除外不予審理，顯見此部分亦為原 審判決之審理範圍。然原審判決之主文及論罪科刑、據上論 斷欄均認被告所為係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財 未遂罪，就該詐欺集團已詐得700萬元既遂之犯罪事實部分 ，被告是否參與，此部分如何論處，完全未加以交待，於法 自有未合。公訴人雖以被告及其他犯罪集團成員詐騙告訴人 總金額高達700萬元，認其惡性重大，且犯後未與被害人和 解，認原審量刑尚嫌過輕，依告訴人之請求提起上訴等語。 然「林佳瑤」所屬詐欺集團向告訴人詐得700萬元部分與被 告無關，已如前述，自不能以此事實，作為提高被告科刑之 理由，又被告在本案犯行中，雖出面向告訴人詐取20萬元， 但並未得逞，是就本案而言，告訴人並無實際之金錢損失， 檢察官以上揭理由提起上訴，請求加重被告之刑度，固無理 由。然原審判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷，並自為第一審判決。爰審酌被告正值青壯 年，不思以正常管道賺取財物，為求快速賺取金錢，而自願 擔任詐欺集團車手收取贓款，非但侵害被害人之法益，並嚴 重危害社會信賴關係，顯欠缺法治及尊重他人財產權之觀念 ，行為實有不當，兼衡被告生活狀況、犯罪之動機、目的、 手段，被害人在本案中無實際損失，及被告犯罪後翻異前供 ，否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，量處如主文所示之 刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之SAMSUNG ANYCALL銀黑色手機（含SIM卡）1支，為共 犯「林佳瑤」所有，作為與被告共犯本案犯罪所用之物，已 如前所述，爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 詹慶堂
法 官 李桂英
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高心羽
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。