臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴緝字第136號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉奕英
輔 佐 人 劉文仁
張震田
選任辯護人 孫銘豫律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字
第9774號），本院判決如下：
主 文
丑○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑叁年陸月。褫奪公權叁年。
其餘被訴侵占公有財物部分無罪。
事 實
一、丑○○原於民國82年至85年間擔任臺北市立社會教育館（下 稱「臺北市社教館」）推廣組代理組長，負責社教館技藝研 習班（下稱「技研班」）社會教育之推廣業務，並依職權審 核遴選聘用技研班之教師，技研班師資遴聘一事屬其主管之 事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員。緣臺北市社教館於85年3 月春季預定於本館 及延平活動中心所開設之民俗養生甲、乙二班分別均擴編為 一班由二位教師同時任教，丑○○本應依照84年11月8 日訂 定之臺北市立社會教育館技藝研習班師資遴選要點（下稱「 遴聘要點」），依職權遴聘具備與曾受與任教科目相關之學 校教育持有合格證書者，或曾受與任教科目相關之專業訓練 或研習領有結業證書者，或於各私立學校機關擔任教職（或 已退休）其任教科目與技研班科目相關者，或具有任教科目 之專長或經驗等要求，至少符合遴聘要點對於師資資格要求 項目其中之一者來擔任社教館技研班之教師。詎丑○○之友 人庚○○欲一人身兼上開全部班級之教師並領取全部之教師 鐘點費，丑○○為圖友人庚○○之不法利益，明知庚○○之 女兒丙○畢業於私立元培醫專，僅受過護理、醫事檢驗方面 之學校教育，亦明知戊○○、其外甥張貞鴻（現已改名為： 辛○○）學歷與經歷分別為高中肄業、高商畢業，丙○、戊 ○○、張貞鴻均未曾受有任何與「民俗養生」有關之學校教 育、訓練，或具有此方面之專長、經驗或教學經驗，均未符 合社教館技藝研習班遴選師資之資格，且張貞鴻、戊○○、 丙○均未有擔任教師實際授課之意思，竟基於違背其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之犯 意，而為下述之行為（因丑○○行為係同時構成81年7 月17 日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6 條第1 項
第4 款，及之後歷次修正之該款罪刑規定，構成要件事實部 分係以最嚴格之要件說明，以作為新舊法比較之依據，又經 新舊法比較後，其行為係適用刑度最輕之81年7 月17日修正 公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 規定處罰；另庚○○雖涉及詐欺取財犯行，惟其已經本院以 86年度訴字第2353號判決判決無罪、臺灣高等法院以88年度 上訴字第925 號判決駁回檢察官上訴確定，又並無證據證明 丑○○就詐欺行為與庚○○有共同犯意聯絡及行為分擔；以 上均先予說明）。
二、由丑○○於85年3 月1 日前某日，告知庚○○獲聘為社教館 技研班教師所應具備之資歷後，由庚○○對於不知情之丙○ 之教師簡歷表經歷欄虛偽填載：「臺北市民俗療法職業工會 會員、中華現代針灸研究學會會員助教、臺北市民俗療法協 會會員講師」等不實經歷，並於專長欄虛偽填載：「民俗技 藝、民俗技藝研究」等不實專長；另由丑○○告知提供張貞 鴻之聯絡方式後，由庚○○主動聯絡張貞鴻，並遊說張貞鴻 同意掛名擔任社教館技研班教師，另由庚○○自己與其因接 受電視節目取材所結識之戊○○洽談掛名教師一事，而於得 到戊○○、張貞鴻首肯後，戊○○將其臺北銀行（現已與富 邦銀行合併為「台北富邦銀行」）木柵分行帳戶帳號資料、 身分證影本、相片交給庚○○辦理，另張貞鴻則按照庚○○ 指示前往臺北銀行建成分行開立帳戶，再將帳戶存摺、印鑑 章均交由庚○○保管使用，另由不明人士於戊○○之教師簡 歷表虛偽填載「學歷為高中畢業、專長民俗技藝研究及曾為 臺北市民俗療法職業工會會員、中華現代針灸研究學會會員 」之不實事項，再由丑○○指示庚○○依照戊○○先前提供 給庚○○之帳戶資料，在「備註」欄位填入戊○○之臺北銀 行木柵分行帳戶，另張貞鴻部分則於張貞鴻於85年3 月6 日 首次前往上課時，由庚○○告知張貞鴻應如何填寫教師簡歷 表，由張貞鴻自行於簡歷表中學歷經歷欄、專長欄位分別虛 偽記載：「專長民俗技藝研究及曾為臺北市民俗療法職業工 會會員、臺北市針灸協會會員廣達健康中心講師」等不實專 長與經歷，復由庚○○將丙○、張貞鴻、戊○○之教師簡歷 等資料均送交予丑○○審核，丑○○明知丙○、張貞鴻、戊 ○○均不具教師資格，仍於85年3 月1 日前某日予以初審通 過並簽送由不知情之社教館館長核定將丙○、戊○○、張貞 鴻均聘為社教館技藝研習班之教師。待該三人與庚○○均受 聘後，原先85年春季本館民俗養生班甲班（每週二、五下午 3 時30分至4 時30分）、延平活動中心民俗養生班甲班（85 年3 月4 日起，每週一、四下午1 時至4 時）之課表表定教
師分別為庚○○、戊○○，本館民俗養生班乙班（每週二、 五晚上6 時30分至9 時30分）、延平活動中心乙班（85年3 月6 日每週三、四晚上6 時30分至9 時30分）表定教師為張 貞鴻、林雪鳳，而後社教館同意將本館及延平活動中心乙班 教師林雪鳳均更動為丙○上課。庚○○見其已順利達成讓其 餘三名教師名額均由不具「民俗養生」專長之人掛名擔任之 目的，復向張貞鴻、戊○○表示其二人將來無法親自授課， 將由庚○○與女兒丙○實際授課，要求張貞鴻、戊○○出具 委託庚○○、丙○「代課」之委託書，張貞鴻、戊○○均配 合分別於85年3 月1 日、同年月9 日出具委託書予庚○○。 隨後社教館本館及延平活動中心之民俗養生班甲、乙班從85 年3 月至4 月間即均由庚○○一人擔任授課教師（另有庚○ ○女兒丙○、乙○陪同庚○○前往授課及協助教學工作）， 另均由庚○○在教師簽到簿上代簽戊○○、張貞鴻、丙○之 姓名（尚無證據證明丑○○有與庚○○共同行使偽造私文書 之行為，詳後述）。嗣辦理本館技研班業務之丑○○即於85 年4 月1 日至13日前某日統計戊○○、張貞鴻、丙○之上課 時數，核定該三人時數各為24小時，各應發給薪資24,000元 ，扣除扣繳稅額後實際各應給22,560元；不知情之社教館辦 理延平活動中心技研班業務人員己○○即於85年4 月1 日至 13 日 前某日統計戊○○、張貞鴻、丙○於85年3 月在延平 活動中心之上課時數，核定戊○○課時數為19小時，應發給 教師薪資19,000元，扣除扣繳稅額後實際應給17,860元；張 貞鴻授課時數為24小時，應發給教師薪資24,000元，扣除扣 繳稅額後實際應發給22,560元；丙○授課時數18小時，應發 給薪資18,000元，扣除扣繳稅額後實際應發給16,920元。再 由不知情之社教館出納人員於85年4 月13日分別辦理將上開 款項匯入戊○○位於臺北銀行木柵分行帳戶，張貞鴻位於臺 北銀行松山分行帳戶，丙○位於臺北銀行內湖分行帳戶內， 因張貞鴻、丙○帳戶存摺、印章原即交由庚○○保管、使用 ，又庚○○知悉社教館已經核撥教師鐘點費後，撥打電話聯 絡戊○○，由戊○○另外提領與上開教師鐘點費相當之金額 後，於不詳時間地點交付予庚○○收受，而順利取得上開不 法利益共計125,020 元。
三、嗣因負責延平活動中心之己○○督導業務巡堂時，發現民俗 養生班甲、乙班實際上均由庚○○一人上課，另有同學反應 此事，察覺事態嚴重，乃於85年4 月26日館務會議中提出此 問題，經討論後代理館長壬○○裁示立即停聘戊○○等不合 格教師，並將此案報臺北市教育局（下稱教育局）備案；另 經代理館長壬○○於85年4 月28日查證以後，決定於85年5
月以後，改由庚○○於另一位教師張騰勳共同負責民俗養生 班授課事宜，且不再繼續核撥教師薪資予戊○○、張貞鴻、 丙○。嗣本案再經臺北市政府教育局政風處調查後報請臺北 市政府政風處調查，再函送法務部調查局臺北市調查處調查 後，始查悉上情。
四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人 或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機 關委任有鑑定職務者；又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告；再法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑 事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項前段分別定有明文。 卷附內政部刑事警察局鑑驗通知書乙份，性質上為被告以外 之人即鑑定人於審判外之書面陳述，惟該文書為本院囑託鑑 定，即屬內政部刑事局依刑事訴訟法第206 條第1 項規定所 出具之書面鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，故有 證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，此乃考量因其陳 述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳 述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得 作為證據。證人己○○於臺灣高等法院作證時之證述、證人 壬○○於本院86年度訴字第2353號案件作證時之證述、證人 戊○○於本院訴字第2353號案件作證時之證述、證人張貞鴻 於本院訴字第2353號案件作證時之證述，均屬於被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，屬於傳聞法則之例外。從而 ，上開證據均應有證據能力。
三、又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴 訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並
無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段 雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該 在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項 之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得 為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法 對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先 前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則 該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決參照）。辯護 人雖主張被告以外之人於審判外向檢察官所陳述之證述內容 ，未經被告之反對詰問，惟證人戊○○、己○○、壬○○均 於本院審理中再行傳喚，使被告丑○○得於本院審理中對前 揭證人行使反對詰問，被告所享有之反對詰問權並未受到剝 奪，又證人於偵訊中之陳述時的心理狀態亦無受到外力干擾 ，並無顯不可信之情事，是證人己○○、戊○○、壬○○於 偵查中以證人身分所為之證述內容應具有證據能力。四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而該條所謂「具有較可 信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述， 從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所 為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特 別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等 外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之 供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361 號判決參照）。又按共同被告於審判外以被告身分向法官或 檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負 偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，無從僅因該共同被告 已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴 訟法第159 條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力 ；但如符合刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定原 陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與 先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下， 即得作為證據（最高法院100 年度台上字第4861號判決參照
），準此，被告以外之人於檢察官訊問時之陳述，如有刑事 訴訟法第159 條之2 之情形，亦得做為證據。經查： ㈠同案被告庚○○前以被告身分於86年至88年間接受調查員詢 問、檢察官訊問，及受本院及臺灣高等法院法官訊問時、審 判程序中所為之陳述，與其於本院審理中之證述，所述內容 有諸多不一致情形，本院審酌同案被告庚○○受調查員詢問 、檢察官訊問及法官訊問時外部情狀，均查無其受詢/ 訊問 時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，又其受 調詢之詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行， 在受調詢後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名；其在受法官、 檢察官訊問前均經告知其所涉及罪名及權利事項，訊問筆錄 記載亦均以一問一答方式為之，訊後經其簽名確認無訛；另 其於本院審理中以證人身份接受交互詰問，經提示確認其於 本院審理中證述與調詢中之供述未盡相符部分時，僅表示筆 錄記載內容與實情不符，但從未主張有遭受強暴、脅迫等不 正方式取供而違背自己意思陳述之情形，亦未能指出調查員 當時有以何非法方式導致筆錄有與其陳述真意不合之結果。 從而，應認同案被告庚○○前於調詢、偵訊及法官訊問時所 為陳述均具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容， 為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認同案 被告庚○○於調詢、偵訊、法官訊問及審判程序中，以被告 身分所為之陳述得作為本案之證據。
㈡證人己○○前於調查局接受詢問，說明其發現社教館延平活 動中心85年春季班民俗養生班甲、乙班有人不實掛名擔任教 師，讓同案被告庚○○領取多份教師鐘點費之弊端，惟至本 院審理中對於部分內容已無法翔實證述，故認為證人己○○ 前於接受調查員詢問時所為之陳述，與其於本院審理中之證 述內容有不一致情形，本院審酌證人己○○受調查員詢問時 外部情狀，其在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名， 又從該詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行， 又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干 擾情形；另其於本院審理中以證人身份接受交互詰問，經提 示確認其在調查局陳述之內容，表示當時都是據實陳述等語 （見本院卷一第245 頁），亦可見證人己○○當時均本於自 己自由意思而為陳述，並無受到任何外力不當干涉之情形。 從而，應認證人己○○前於調詢中陳述具有可信之特別情況 ，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必 要，則依前揭規定，應認證人己○○於調詢之陳述得作為本 案之證據。
㈢證人張貞鴻前於接受調查員詢問時所為之陳述，與其於本院
審理中之證述，所述內容有諸多不一致情形，且其對於諸多 細節已不復記憶，本院審酌張貞鴻受調查員詢問時外部情狀 ，其在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又從其詢 問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其 受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形， ；另其於本院審理中以證人身份接受交互詰問，經提示確認 與調詢供述未盡相符部分時，亦從未主張有遭受不正取供而 違背自己意思陳述之情形，僅表示：其當時的陳述比較亂， 且所交代的一些事情沒有被紀錄進去等語，及推稱：對於當 時說什麼話都記憶模糊了，但理論上當時的記憶是比較正確 等語（見本院卷二第30、37頁）。從而，應認證人張貞鴻前 於調詢中陳述具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內 容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認 證人張貞鴻於調詢時之陳述得作為本案之證據。 ㈣證人戊○○於本院審理中對於其擔任社教館技研班民俗養生 班教師之經過，有部分情節已不復記憶，應認為其前於接受 調查員詢問時所為之陳述，與其於本院審理中之證述，所述 內容有不一致情形，本院審酌證人戊○○受調查員詢問時外 部情狀，其在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又 從該等詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行， 又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干 擾情形；另其於本院審理中以證人身份接受交互詰問，經提 示確認與調詢供述未盡相符部分時，亦從未主張有遭受不正 取供而違背自己意思陳述之情形，另表示：當時都按照自己 的記憶據實陳述等語（見本院卷一第193 頁反面）。從而， 應認證人戊○○前於警詢中陳述均具有可信之特別情況，且 經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要， 則依前揭規定，應認證人戊○○於調詢時之陳述得作為本案 之證據。
㈤證人癸○○前於接受調查員詢問時，陳述被告向其以先前不 慎多匯教師鐘點費，要求其返還款項之行為，惟其於本院審 理中對於當時情形多已不復記憶，應認其前於調詢時所為之 陳述，與其於本院審理中之證述，所述內容有不一致情形， 本院審酌證人癸○○受調查員詢問時外部情狀，其在受詢問 後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又從該等詢問筆錄記載 均條理清楚，且以一問一答方式進行，詢問完畢後並經證人 癸○○確認簽名無訛，又查無其受詢問時有身體、心理狀況 異常，或受其他外力干擾情形；另證人癸○○於本院審理中 以證人身份接受交互詰問，經提示確認與調詢時，亦從未主 張有遭受不正取供而違背自己意思陳述之情形，甚至表示在
調查局中所述完全屬實等語（見本院卷二第148 頁反面）。 從而，應認證人癸○○前於調詢中陳述具有可信之特別情況 ，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必 要，則依前揭規定，應認證人癸○○於調詢時之陳述得作為 本案之證據。
㈥證人寅○○前於接受調查員詢問時，陳述其曾經代收全班學 費以後，交付給被告，並且領得上課證等情節，惟其於本院 審理中對於當時情形多已不復記憶，無法為翔實之陳述，堪 認其於調詢時所為陳述，與其於本院審理中之證述，所述內 容有不一致情形，本院審酌證人寅○○受調查員詢問時外部 情狀，其在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又從 該等詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又 查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾 情形；另其於本院審理中以證人身份接受交互詰問，經提示 確認與警詢供述未盡相符部分時，亦從未主張有遭受不正取 供而違背自己意思陳述之情形，並經訊及其前往調查局詢問 之經過，亦表示當時應該是據實陳述等語（見本院卷二第83 頁）。從而，應認證人寅○○前於調詢中陳述均具有可信之 特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實 存否所必要，則依前揭規定，應認證人寅○○於調詢時之陳 述得作為本案之證據。
五、按刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述 者。」立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審 理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認 該等審判外之陳述，亦得為證據。本案證人吳幸宜業於93年 12月30日死亡之事實，有其個人基本資料查詢各1 份在卷可 證（見本院卷一第123 頁）。又本院審酌證人吳幸宜於警詢 中證述時之外部情狀，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其 意願而使其陳述之情事，且證人吳幸宜係於本案發生後，即 接受法務部調查局人員詢問，在時間上與事件之發生具有緊 密性，不僅證人對事件前後過程，尚記憶猶新，且中間毫無 為其他外力介入或人為干擾，致影響證人證言純潔性、憑信 性之可能，是應認證人吳幸宜於調詢之陳述，具有可信之特
別情況，又該陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，自得作 為本案之證據。
六、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書均得做為證據，刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 、2 款均定有明文。卷附社教館技藝研習班之 社教館技藝研習班學員上課證影本、社教館聘書影本6 紙、 社教館技研班薪資收入額與扣除額總表、社教館85年春季班 課程一覽表等資料，均係社教館人員於辦理聘用教師、核定 薪資、技研班開課等公務時，所為紀錄及證明文書於其公務 上或業務上所為之紀錄及依法留存之資料；卷附由同案被告 庚○○所提出之如臺北市鍼灸學會等機構所核發之各該會員 證書、結業證書等文件，均屬於從事業務之人於業務上製作 之證明文書。又上開證據均非針對本案所製作，具有例行性 性質甚明，經核上開證據分屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定之從事公務之人於職務上所製作之紀錄及證明文書， 及同條項第2 款規定之從事業務之人於職務上製作之證明文 書，此外又查無上開文書有何顯有不可信之情形，依刑事訴 訟法第159 條之4 第1 、2 款規定，上開證據具有證據能力 。
七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本案所引用之行政院大陸委員會 香港事務服務組函文、包括臺北市鍼灸學會在內之各該機構 函覆本院之證明函文，其性質均屬傳聞證據，又當事人均已 知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得 之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定 ，上開書證均應具有證據能力。
八、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作 為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為 認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用 來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評 判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之 依據。本案證人乙○於受調查員詢問時所為陳述，雖屬被告
以外之人於審判外陳述，又經查並無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之5 傳聞例外之情形，惟為究明證人乙○自身 於審判中以證人身分所為證述內容之證據價值之有無及程度 ，故仍容許以上開證據作為彈劾證據，併予說明。九、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。此項規定，係因證人應以其親身經歷為證據之方法，故證 人以聽自他人傳述之詞為證言，因非親身經歷，無法經由詰 問及供述態度以驗證其觀察力、記憶力、表現力之真實性， 易造成不正確傳達之危險，原則上無證據能力，至證人之個 人意見或推測之詞，除係以實際經驗為基礎者外，亦不得作 為證據。卷附臺北市政府政風處85年11月25日市政二字第00 000000號函文內容，係政風人員調查本院後描述之調查經過 與調查結論，又函文所附「臺北市社教館85年春季技藝研習 班未開立收據學員金額統計表」、電訪學員紀錄表、「臺北 市政府教育局政風室查詢社教館技藝訓練班有關資料一覽表 」等資料，均係被告以外之人於審判外所作成之書面陳述， 是上開證據資料均屬傳聞證據，又經被告選任辯護人於本院 審理時爭執其證據能力，且查無有何同法第159 條之1 至第 159 條之5 所定例外得為證據之情形，依上開規定，無證據 能力，併予說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何共同利用職務機會詐取財物之犯行， 辯稱：戊○○、張貞鴻都是透過議員陳振芳介紹進入社教館 任教，並非伊介紹進去，代課老師是他們任教的老師自己找 來的，因為如果老師不能上課，要自己找代課老師，伊並不 清楚該班實際上課都是庚○○負責，也不知道庚○○或丙○ 幫戊○○、張貞鴻代簽名的事，社教館總共有一百多將近二 百班，伊很忙碌，不可能自己去找老師來代課，也沒時間去 察看這些東西云云（見本院卷一第66頁反面、67頁）。辯護 人則為被告辯稱：社教館師資來源係透過自己推薦、外界推 薦、社教館自行遴選，遴選標準寬鬆，尤其社教館之預算受 到議員嚴格監督，對於市議會所推薦的人選，通常經由內部 行政程序上簽至館長核准後，館方均會接受所推薦之人選， 若有不適任則館方人員主動察覺或學員被動反應，均得立即 予以解聘；又因當時社教館每週開設100 多班，被告根本無 暇指導，張貞鴻、戊○○係透過市議員引介，內部簽核程序 ，才成為社教館之教師，被告並未找戊○○、張貞鴻來擔任 教師，被告未曾指示渠等如何填具不實之教師簡歷表，且依 社教館84年2 月27日簽呈，授課教師請假只需自行找老師代
課，不用向館方報告；張貞鴻、戊○○自行請假未到班而委 請他人代課，被告亦無從知悉；被告未與同案被告庚○○共 同謀議由同案被告庚○○代張貞鴻、戊○○等人上課及簽名 ；另被告本身經濟上並不虞匱乏，沒有藉社教館職務貪污之 動機云云（見本院卷一第60頁反面、61、66、103 、107 至 112 頁）。經查：
㈠按社會教育，為憲法第158 條、第163 條所明定國家為發展 教育文化所應推行之基本國策，69年10月29日公布施行之社 會教育法第3 條、第4 條即規定，各級主管教育行政機關應 設專管社會教育行政單位；市政府應設立社會教育館，推展 各種社會教育事業並輔導當地社會教育之發展，是社會教育 屬於臺北市政府之法定公共事務。又按地方制度法第2 條第 1 款前段規定：「地方自治團體：指依本法實施地方自治， 具公法人地位之團體」，同法第18條規定：「直轄市學前教 育、各級學校教育及社會教育之興辦及管理」應為地方自治 團體之自治事項，又同法第27條第1 項與第2 項規定：「直 轄市政府......就其自治事項，得依其法定職權或基於法律 、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠 以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、 規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」而臺北市政府為 興辦及管理社會教育，於82年6 月10日訂定臺北市立社會教 育館組織規程（下稱「社教館組織規程」），該社教館組織 規程第3 條第1 款則規定：「推廣組：社會教育、文化育樂 活動之推廣、巡迴施教、展覽及其他有關社會教育之推廣事 項」，而社教館則於84年11月8 日訂定臺北市立社會教育館 技藝研習班師資遴聘要點（下稱「教師遴聘要點」），其中 第3 點規定：「遴聘教師方式採自薦、各界推薦或社教館自 行遴選。前項薦選人員須辦理資格審查，審查合格者，循行 政程序簽請核定後依規定聘用之。」（見偵二卷第287 、29 6 頁）查被告於82年至85年間均任職於社教館推廣組代理組 長，其負責業務包含技研班教師師資遴聘工作等情，為被告 於不爭執之事項（見本院卷一第76頁），此與證人即當時社 教館延平活動中心研究員己○○、證人即當時社教館秘書壬 ○○二人於本院審理中證稱被告具有聘任技研班教師之權限 及負責聘任技研班教師之事項等語相符（見本院卷一第244 頁、第249 頁反面），可認被告當時為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，應具備公務員 身分。
㈡又查，社教館於85年3 月春季於延平活動中心所開設之民俗 養生班分為甲、乙兩班，並擴編為一班由兩位教師同時任教
，甲班教師為戊○○、庚○○，乙班教師則為張貞鴻與林雪 鳳，乙班教師林雪鳳後改為丙○；即延平活動中心85年春季 班從3 月4 日起每週一、四下午1 時至4 時授課之民俗養生 甲班原應到場授課之教師為戊○○、庚○○，而從3 月6 日 起每週三、四晚上6 時30分至9 時30分授課之民俗養生乙班 原應到場授課之教師為張貞鴻、丙○等情，業據證人即當時 社教館延平活動中心研究員己○○於本院審理時與受調查員 詢問時證述一致（見偵二卷第47頁，本院卷一第241 頁）， 復有社教館上課表及上課簽到表影本附卷可參（見偵二卷第 15頁至第18頁）。又甲班教師戊○○從未上過任何一堂課， 事後出具委託書委由同案被告庚○○與丙○一同授課，乙班 教師張貞鴻僅上過一堂課後，即出具委託書委由同案被告庚 ○○代課，此後民俗養生甲、乙兩班實際上則為同案被告庚 ○○一人授課，丙○協助授課，乙○亦曾陪同前往授課等情 節，亦分別為證人己○○、同案被告庚○○於受調查員詢問 時證述（見偵二卷第7 、47頁），及證人戊○○、張貞鴻、 丙○、乙○於本院審理中證述甚明（見本院卷一第189 、19 0 、219 、222 頁反面、223 頁，本院卷二第28頁反面）， 並有張貞鴻、戊○○出具予同案被告庚○○、丙○之委託書 在卷可資佐證（見本院86年度2353號案卷第22、23頁）。從 而，上開事實均堪以認定。
㈢認定庚○○找張貞鴻作為掛名負責人，張貞鴻無親自授課之 意思，故之後實際均由同案被告庚○○上課，庚○○並因而 獲取社教館匯給張貞鴻之教師薪資之理由：
1.張貞鴻實際上無「民俗養生」方面之專業，係由同案被告 庚○○遊說出名擔任社教館教師，並依同案被告庚○○指 示辦理臺北銀行建成分行帳戶後，交付予同案被告庚○○ 保管、使用之情節，經證人張貞鴻於調查員詢問時證稱： 社教館推廣組長即被告是伊二舅，伊的合夥人子○○即被 告長子，彼此原即認識，伊記得85年初，庚○○即多次以 電話遊說伊，要伊掛個名去社教館擔任教師，伊因分公司 在台中，平常根本很少留在台北，所以一直推辭，但庚○ ○仍不斷來電，並曾親自來台中找伊談，表示她會另找助 教，伊只要掛個名就可，其他她會處理，由於親友道義， 伊最後才答不得不答應，所以將存摺等資料交給庚○○全 權處理，掛名擔任教師。伊曾上過乙堂課講半個多小時左 右，餘時間悉由庚○○另外找來的女老師負責，其他課程 伊完全未授課亦未過問，至於教師鐘點費伊則分文未取， 因伊已將社教館指定匯入薪資用之台北銀行存摺、印鑑章 等，皆交庚○○保管使用，所以這些鐘點費伊完全未經手
，庚○○亦未給伊分毫；以被告與庚○○的同居關係及伊 與被告之親戚關係，被告沒道理完全不知情，但庚○○找 伊的過程，被告倒從未介入等語。再經提示以其教師簡歷 表，證稱：這份簡歷表確係伊前述伊來臺北上唯一的一堂 課時，庚○○才拿給伊填的，其中經歷部份，伊並非臺北 市民俗療法職業工會會員、亦非臺北市針灸協會及廣達健 康中心講師，是庚○○叫伊如此填寫的，與事實不符等語 明確（見偵二卷第55、56頁）。同案被告庚○○雖始終否 認係由其出面要求張貞鴻擔任社教館民俗養生班教師，惟 其於受調查員詢問時，尚坦承曾經受被告之託詢問張貞鴻 臺北銀行帳戶之帳號，並填入張貞鴻之教師簡歷表中之情 節（見偵二卷第7 頁）。衡酌張貞鴻既無民俗養生方面之 專長，自無能力擔任教師，當無主動毛遂自薦獲聘成為上 開民俗養生班教師之理，是以上開情節應堪認屬實。 2.至於證人張貞鴻於本院86年度訴字第2353號案件審理中改 稱：是被告叫伊去上課，伊說不懂，被告稱會找其他老師 ，另外伊是將臺北銀行的戶頭存摺、印章交給被告云云（ 見本院86年度訴字第2353號案卷第38頁反面、39頁）。惟 查：證人張貞鴻僅在本院86年度訴字第2353號案件審理中 才改稱係被告找其出名擔任教師，並且其係將帳戶資料交