台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第一六二號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 項程文
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十六日臺灣臺北地
方法院八十八年度重訴字第一二二九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判
決如左：
主 文
原判決不利於上訴人之部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹億零伍佰叁拾捌萬玖仟伍佰玖拾貳元，及自八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。本判決命清償票據債務新台幣壹仟伍佰萬元部分得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：訴外人鄒錦章以其所有坐落台中市○區○○○段八二五地號及同段 九二九三至九二九六建號房屋設定本金最高限額抵押權予上訴人，擔保其本人對 上訴人所負一切債務之清償，嗣於民國（下同）八十年八月三十日邀同訴外人許 鄒錦隆及被上訴人為連帶保證人，許鄒錦隆及被上訴人各於借款新台幣（下同） 三億八千萬元及二億八千萬元之範圍內負連帶保證之責，向上訴人借款三億八千 萬元，約定借款期間自八十年八月三十日起至八十三年八月三十日止，按年息百 分之十點七五計付利息及違約金，先繳利息後還本金。鄒錦章並於八十年八月二 十九日邀同被上訴人為發票人，共同簽發予上訴人票載金額為二億八千萬元，約 定依年息百分之十點七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日，並約定 免除作成拒絕證書及通知之本票乙紙，以清償前開部分借款債務。詎鄒錦章屆期 仍未償還本金，經上訴人屢次催討及提示前開本票，實行抵押權後，仍分配不足 一億零五百三十八萬九千五百九十二元，爰依票據、消費借貸暨連帶保證法律關 係，訴請訴外人鄒錦章、許鄒錦隆與被上訴人連帶給付上訴人一億零五百三十八 萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之 十點七五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金等情。並聲明：㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一億零 五百三十八萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起至清償日止，按 年息百分之十點七五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金。二、被上訴人則以：上訴人雖對其財產為假扣押執行，但其票款請求權已時效完成而 消滅。又被上訴人僅願就主債務人鄒錦章於二億八千萬元借貸範圍內為保證責任 ，特於保證書空白處書寫「本人連帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○區○○ ○段八二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、九二九五、九二九六建 號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息、遲延利息、違約金及各項費
用」等語，並於約定書空白處亦加書其意略謂：「鄒錦章所提供台中市○區○○ ○段八二五地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清 償甲○○所保證之貳億捌仟萬元本息」之語，上訴人竟於拍賣系爭不動產求償後 ，仍對被上訴人請求，顯無依據，應無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回上 訴人之上訴。㈡票款部分如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。（ 原審判決上訴人部分勝訴，部分敗訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，訴外人鄒 錦章、許鄒錦隆就其敗訴部分並未提起上訴，該部分業已確定）。三、兩造不爭之事實：上訴人主張訴外人鄒錦章以其所有坐落於台中市○區○○○段 八二五地號及同段九二九三至九二九六建號房屋設定本金最高限額抵押權予上訴 人，擔保其本人對上訴人所負一切債務之清償，嗣於八十年八月三十日邀同訴外 人許鄒錦隆及被上訴人為連帶保證人，許鄒錦隆及被上訴人各於借款三億八千萬 元及二億八千萬元所生之債務範圍內負連帶保證之責，向上訴人借款三億八千萬 元，約定借款期間自八十年八月三十日起至八十三年八月三十日止，按年息百分 之十點七五計付利息及違約金，先繳利息後還本金。鄒錦章並於八十年八月二十 九日邀同被上訴人為發票人，共同簽發予上訴人票載金額為二億八千萬元，約定 依年息百分之十點七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日，並約定免 除作成拒絕證書及通知之本票乙紙，以清償前開部份借款債務。詎鄒錦章屆期仍 未償還本金，經上訴人屢次催討及提示前開本票，實行抵押權後，仍分配不足一 億零五百三十八萬九千五百九十二元等情，業據上訴人提出本票、借據、約定書 、保證書、臺灣臺中地方法院八十五年度執七字第一三一二○號強制執行金額計 算書分配表等件為證，且為被上訴人所不爭執，復經本院向臺灣臺中地方法院調 閱上開強制執行卷宗查核屬實。
四、連帶保證部分：上訴人本於消費借貸及保證法律關係，主張被上訴人甲○○應對 訴外人鄒錦章之一切債務負二億八千萬元之最高限額保證，仍應清償就拍賣系爭 不動產後之不足額云云，並提出保證書之記載：「本人連帶保證人保證部份為鄒 錦章以台中市○區○○○段八二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、 九二九五、九二九六建號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息、遲延 利息、違約金及各項費用」等語為證。被上訴人甲○○對於其與上訴人約定貳億 捌仟萬元為其最高限額保證之事實並不爭執，惟否認係對被上訴人鄒錦章之不特 定債務為最高限額保證，並辯稱：係以鄒錦章所提供台中市○區○○○段八二五 地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清償甲○○所 保證之貳億捌仟萬元本息等語。但為上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七 條前段規定，被上訴人就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。 ㈠被上訴人抗辯：訴外人鄒錦章邀同被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款時，被 上訴人不僅於八十年八月二十九日簽有一份本票、保證書（金額均為二億八千萬 元，），另外於同日尚簽有一份約定書，被上訴人於該份約定書之空白處另書有 與上訴人間之特別約定，其意略謂：鄒錦章所提供台中市○區○○○段八二五地 號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清償甲○○所保 證之二億八千萬元本金、利息、遲延利息、違約金及各項費用。觀之訴外人鄒錦 章之約定書，其第一條即開宗明義載為「立約人對貴公司所負之借款、『保證』
、損害賠償及其他一切債務，到期願即如數清還，並拋棄一切抗辯權，決無異議 」，又第二十八條約定「立約人對貴公司『負保證債務』時，願保證借款人須將 本借款本息及其他依據本契約所應負擔之款項完全清償．．．」，第二十九條約 定「立約人所『保證』之債務人遲延付款或請求延期時，貴公司或貴公司之指定 人得酌情允諾之，立約人絕無異議，並繼續『負原保證責任』．．．」等語，在 在顯示新光公司使用之此約定書之格式係一體適用於借款人及其連帶保證人者， 從而只要將此約定書與借據第六條之規定前後對照、相互勾稽，即明任何借款人 向上訴人申辦貸款，其連帶保證人絕對亦曾被要求另向上訴人簽訂有同一格式之 約定書，否則借據及約定書上不會有類此之條款存在。然則此份八十年八月二十 九日甲○○所簽之約定書確屬存在，且為上訴人所執有云云。惟查：①被上訴人 並未舉出任何證據，證明有該被上訴人簽立之「約定書」存在，僅依制式之條款 推斷有該「約定書」存在，其證明力不足。②上訴人之訴訟代理人於原審雖稱： 「借款時需簽契約書、約定書、保證書，大額借款簽本票及抵押權．．．而連帶 保證人通常亦簽約定書，約定書僅第九、三十條約定才簽，當時本件經辦人是馮 興康」等語（請見原審卷第二三九頁）。上訴人原審之訴訟代理人劉玉梅並非經 辦人，而經辦人即證人馮興康證稱：「我在上訴人新光人壽保險股份有限公司任 職是在七十一年起至八十三年年底。離職時候的職稱是承保科的副組長。約定書 （指訴外人鄒錦章之約定書）及保證書是我對保的沒錯。我對保時候會核對身分 證、當場簽名蓋章，借款人或是保證人都是這樣。借款人需簽約定書，保證人簽 保證書、借據、本票，其他資料是對保前全就簽好了。我承辦的案件，印象中都 不要保證人簽約定書。印象中公司沒有規定保證人要簽約定書」等語（請見本審 卷第一一六頁至第一一七頁）。證人馮興康既係本件之經辦人，目前業已離職， 其證言應無偏袒上訴人之虞，益足證明被上訴人並未簽訂約定書。被上訴人雖抗 辯：證人馮興康之證言不實在云云，惟查縱使證人馮興康之證言不實在，僅其證 言之證明力薄弱，或不足採，無從反證被上訴人簽有該份「約定書」。③被上訴 人業於保證書之空白處記載：「本人連帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○區 ○○○段八二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、九二九五、九二九 六建號房屋抵押借款新台幣貳億捌仟萬元正及借貸利息、遲延利息、違約金及各 項費用」等語，是否有於「約定書」上另行記載之必要？依被上訴人所述，其於 約定書空白處亦加書其意略謂：「鄒錦章所提供台中市○區○○○段八二五地號 土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清償甲○○所保證 之貳億捌仟萬元本息」之語，就同一保證事件，竟於保證書及約定書上為不同內 涵之記載，亦與常情不符。④證人劉益民係被上訴人之友，其雖證稱：「被上訴 人在保證書及約定書上載明僅保證二億八千萬元，其他多了不保證」；「約定書 之內容和保證書之內容差不多，保證書、約定書被上訴人並沒有交給我看，是他 在寫的時候，我有看到」；「我僅知道被上訴人保證二億八千萬元，沒有其他特 別約定，被上訴人在寫時，有說他僅保證二億八千萬元，事隔那麼久，我也記不 清楚了」云云（請見原審卷第一九六頁至第一九九頁）。證人劉益民在旁邊觀看 ，未閱覽文書內容，九年後仍能清楚記得被上訴人簽署何種文書，且稱內容差不 多，已與常情不合。而證人劉益民證稱：「約定書的內容和保證書的內容差不多
」；「我僅知道被上訴人保證二億八千萬元，沒有其他特別約定」，更與被上訴 人主張其特別於約定書空白處記載略謂：「鄒錦章所提供台中市○區○○○段八 二五地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以清償甲○ ○所保證之貳億捌仟萬元本息」等語相左。證人劉益民證言之證明力亦薄弱，無 從為有利於被上訴人之認定。⑤被上訴人抗辯：上訴人將被上訴人之約定書抽掉 云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之積極事實，並未盡舉證責任 ，其抗辯自不足採。⑥依保證書之約定：「‧‧‧保證人願與債務人負連帶償還 之責，如債務人到期不能償付或拒絕履行償還義務或拒絕履行保證義務時，不論 該項債務有無提供擔保品或預計該項擔保品之處分所得價金是否足以清償債務， 或票據借據證書之形式、要件、請求手續等縱有不完備之處，一經貴公司通知， 保證人願意立即如數代為清償，決不以貴公司未對債務人先行提訴或將其所有財 產先為強制執行或以其他任何口實延緩保證責任之履行致貴公司受任何損失，保 證人自願拋棄民法債篇第二十四節保證各法條內有關保證人之權利‧‧‧」，有 保證書可證，故就被上訴人已拋棄先訴抗辯權而言，上訴人似不可能再約定「鄒 錦章提供之抵押物應優先用以清償甲○○所保證之二億八千萬元本息」，以限制 自己之求償方法。蓋被上訴人甲○○既已拋棄先訴抗辯權，上訴人原可直接先對 其所有之財產聲請強制執行，實無可能再矛盾地限制自己只能先拍賣系爭抵押物 求償。⑦被上訴人請求調閱證人馮興康所承辦全部的貸款案子，以證明被上訴人 有簽屬「約定書」云云。惟查證人馮興康證稱：「我在新光人壽期間對保數量很 多，每天平均有一件，在放款部門任職時間約五年以上，詳細時間不清楚」。 本院認證人馮興康數年來承辦之案件眾多，全部調閱欠缺合理性；且依常情判斷 ，被上訴人之請求，縱上訴人提出資料，因無法知悉是否齊全，亦無法達到證明 「被上訴人簽署之約定書」存在，及其上記載有：「鄒錦章所提供台中市○區○ ○○段八二五地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋之抵押物應優先用以 清償甲○○所保證之貳億捌仟萬元本息」之語之目的，故本院認為無命證人提供 五年來全部承辦案件之必要。被上訴人並抗辯：證人馮興康就被上訴人當庭發問 「保證書我簽名之後，我不想當保證人將簽名部分劃掉，該份保證書如何處理」 ，答稱「我沒有碰過此種情形」，事實上卻有此種情形存在，且其上蓋有證人之 對保章，足見證人馮興康之證言不可採云云。惟查證人馮興康現無利害關係，其 證言縱有與待證事實無關緊要之瑕疵，亦屬可信，已如前述，縱使其證言不可採 ，去除馮興康部分之證言，亦無法證明有被上訴人之「約定書」存在。 易言之，並無積極證據證明有被上訴人所稱之「約定書」存在。⑧被上訴人又抗 辯：觀諸上訴人於原審所提原證一之本票、原證二之借據，其下方表格經辦人員 核章處，均書明「全部」約定書核對之字樣；若借款時一向只有借款人須簽約定 書，連帶保證人毋庸簽約定書，則約定書原則上即應只有一份，又為何該等制式 之文件竟載明須核對「全部」之約定書？既稱其為「全部」，自顯示約定書應有 多份才對等語。惟查本票及約定書上「全部約定書核對」欄，係制式格式，以打 字印刷為之，隔鄰另有「約定書簽訂日」欄，全部均為空白等情，有各該本票、 借據影本可證。借據、本票均屬多人簽名，「約定書簽訂日」欄，既為空白，即 無法證明份數為多數，如約定書僅有一份，該一份即為「全部」，故無法由「全
部」一詞，證明被上訴人有簽署約定書。⑨被上訴人無法舉證證明有該「約定書 」及「記載」存在，其抗辯自不足採。
㈡按最高限額抵押權係擔保將來繼續不斷發生之不特定債權，而最高限額抵押權確 定時存在之被擔保債權由不特定債權變為特定債權，其利息、遲延利息及違約金 於確定時已發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，固可記入被擔保債權， 於確定後發生者，如未逾最高額，亦為擔保效力所及。又所擔保之債權縱因清償 或抵銷等原因而一度歸於消滅使實際債權額為零時，最高抵押權仍為擔保將來可 發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。本件訴外人鄒錦章以其所有之不動產 設定本金最高限額四億六千萬元之抵押權予上訴人，存續期間自八十年八月二十 四日起至一一○年八月二十三日止共三十年，擔保其本人對上訴人所負一切債務 之清償，嗣後並向上訴人借款三億八千萬元，此有借據乙紙為憑，上訴人亦將三 億八千萬元一次撥入訴外人鄒錦章之帳戶，故系爭不動產所設定之最高限額抵押 權所擔保者，為上訴人對訴外人鄒錦章之借款債權三億八千萬元、利息、違約金 及其他於存續期間所生之一切債權。被上訴人雖於保證書上記載其保證部分為訴 外人鄒錦章以系爭不動產抵押借款二億八千萬元及借貸利息、遲延利息、違約金 及各項費用，然此並不意謂「系爭不動產拍賣所得價金，應優先清償二億八千萬 元之借貸債務」；亦即「被上訴人僅願就訴外人鄒錦章以系爭不動產抵押借款借 貸二億八千萬元之範圍內為保證」，與「系爭不動產拍賣所得價金，應優先清償 二億八千萬元之借貸債務」，尚屬有間。
㈢系爭不動產拍賣所得價金係應優先清償「三億八千萬元」之借貸債務、利息、違 約金及其他於存續期間所生之一切被擔保之債權。蓋系爭不動產所設定者為本金 最高限額抵押權，於存續期間內所發生之債權在最高限額之範圍內均為抵押權所 擔保，故應優先於普通債權而獲清償；非謂於諸多被擔保之債權中，拍賣所得價 金應優先清償其中特定之一個被擔保債權。本件訴外人鄒錦章向上訴人借款三億 八千萬元，上訴人係將三億八千萬元一次撥入訴外人鄒錦章之帳戶，該債權為抵 押權所擔保，固無疑義。被上訴人僅係連帶保證人而非本件主債務及抵押權設定 契約之當事人，其僅指定所欲保證之主債務為何及金額範圍，已如前述。已設定 最高限額抵押權之系爭不動產拍賣所得價金應如何清償？係屬訴外人鄒錦章與上 訴人間之問題。按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所 提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」 ；「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：：：二債務 均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者 ，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘 先抵充」，民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款分別定有明文。本件訴 外人鄒錦章雖僅負擔一宗債務，但三億八千萬元債務中，其中二億八千萬元被上 訴人為連帶保證人；其餘一億元被上訴人則非連帶保證人，如何定其清償順序， 本院認為應類推適用前開民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款規定。訴 外人鄒錦章與上訴人並無清償順序之約定，為兩造所不爭執（請見本審卷第六五 頁至第六六頁）。前開二億八千萬元及一億元之債務均已屆清償期，自應以債務 之擔保最少者，即一億元部分儘先抵充，優先抵充被上訴人甲○○所保證範圍以
外之債務。
㈣借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物；又稱保證 者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契 約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及 其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人， 同時或先後請求全部或一部之給付，民法第四百七十八條、第七百三十九條、第 七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。上訴人主張訴外人鄒錦章未 依約還款，有借據、保證書及分配表為證，則其自應負清償借款之責；又被上訴 人既為二億八千萬元借貸之連帶保證人，即應負連帶清償責任。被上訴人所負連 帶保證債務既以系爭不動產抵押借貸二億八千萬元及利息、遲延利息、違約金、 各項費用為限，其保證債務範圍業已限縮並確定，業如前述，因而，系爭不動產 拍賣所得價金，應優先清償一億元之借貸債務。至清償方式，如附表台灣台中地 方法院八十五年度執字第一三一二０號強制執行分配表，拍賣系爭不動產所得經 分配後，尚有一億零五百三十八萬九千五百九十二元未獲清償。故上訴人本於借 據、約定書、保證書訴請被上訴人給付拍賣系爭不動產所得後不足之一億零五百 三十八萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起（分配表之利息計算 至八十六年十月三十日）至清償日止，按約定年息百分之十點七五計算之利息（ 借據第三條約定），暨按上開利率百分之二十計算之約定違約金（借據第五條約 定），為有理由，應予准許。
五、票據及利得返還請求權部分：上訴人主張：訴外人鄒錦章於八十年八月二十九日 邀同被上訴人為發票人，共同簽發票載金額為二億八千萬元，約定依年息百分之 十點七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日，並約定免除作成拒絕證 書及通知之本票乙紙給上訴人，備以清償前開部份借款債務。詎訴外人鄒錦章於 借款期間到期（八十三年八月三十日）仍未償還本金，經上訴人屢次催討及提示 前開本票後，訴外人鄒錦章除仍拒不償還本金外，僅繳納逾期利息至八十四年八 月一日，嗣經上訴人實行抵押權就設定標的強制執行以供求償後，計算債權金額 至八十六年十月三十日止，依序抵充利息及本金之結果，仍分配不足一億零五百 三十八萬九千五百九十二元，此有臺灣臺中地方法院八十五年度執字第一三一二 ○號強制執行金額計算書分配表可稽，已如前述，訴外人鄒錦章及被上訴人為前 開本票之共同發票人，依票據法第一百二十一條、第一百二十四條準用第五十三 條第一項及第五條第二項規定，應負連帶付款之責等語。被上訴人則主張時效抗 辯，辯稱：「上訴人所提出之本票，已經其填載到期日為八十三年八月三十日， 則上訴人對本票發票人甲○○之票款請求權至八十六年八月三十日即已因時效完 成而消滅，被上訴人甲○○行使民法第一百四十四條規定之抗辯權，拒絕給付上 訴人所主張之票款請求。上訴人主張關於本件之票款請求權有消滅時效中斷之事 由，於法無據」云云。按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，此觀 民法第一百二十九條第一項第三款及同條第二項第五款規定自明。票據法對此並 無規定，則應適用民法之規定。消滅時效之中斷，指在消滅時效期間進行中，因 有不宜進行之事實發生，致已進行之期間歸於無效，並自事由終止時重新起算， 民法第一百二十九條第一項明文規定請求、承認、起訴等三種中斷事由，其中請
求與承認係債權人直接對債務人之權利行使，起訴係債權人請求法院協助行使權 利；而請求法院協助行使權利的方式頗多，起訴為最典型的一種，其他行為雖不 以起訴為之，其目的相同，是故同條第二項特明文規定五種類似訴訟行為與起訴 具有同一效力。按強制執行法修正前，其第五條雖曾先後有「假扣押、假處分及 假執行之裁判，其執行應依職權為之」；及「假扣押、假處分及假執行之裁判， 其執行得依職權為之」之規定，而民法第一百二十九條第二項第五款區分「開始 執行行為」、「聲請強制執行」二種不同規定。析言之，於強制執行法修正前， 法院依職權所為之假扣押、假處分及假執行固應依上開民法條文之「開始執行行 為」而中斷消滅時效，惟債權人依聲請所為之假扣押、假處分及假執行，係請求 法院協助行使權利的方式之一，亦屬強制執行之一種，舉輕以明重（與法院依職 權強制執行比較，債權人聲請強制執行，其行使權利之意思更強），依該款後段 「聲請強制執行」之規定，亦應生中斷消滅時效之法律效果。故現行強制執行法 雖刪除上述假扣押、假處分及假執行之裁判得由法院依職權執行之規定，惟對於 債權人依聲請所為之假扣押、假處分及假執行，得依「聲請強制執行」之規定中 斷時效，並無不同。上訴人於八十三年八月三十日為付款之提示，並於八十五年 十月十九日（請見假扣押案卷宗封面收案日期欄之記載）就本票中之一千五百萬 元聲請假扣押，並為假扣押執行，有台灣士林地方法院八十五年度裁全字第二二 二四號卷可證（請見該卷封面及第三頁至第六頁），於該執行之一千五百萬元之 範圍內，自發生中斷時效之效力（票據法第一百二十四條、第七十三條參照）， 其餘部分，不聲中斷時效之效力。上訴人於本院追加票據利得返還請求權之法律 關係，因請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五 十五條第一項第二款規定相符，應予准許。被上訴人與訴外人鄒錦章共同簽發系 爭本票，用以清償訴外人鄒錦章之部分借款，超過一千五百萬元部分，其請求權 已罹於時效而消滅，被上訴人為連帶保證人，自受有利益，上訴人依票據法第一 百二十一條、第一百二十四條準用第五十三條第一項、第九十七條第一項第一款 、第二十二條第四項規定，請求被上訴人給付一億零五百三十八萬九千五百九十 二元，及其中票款部分一千五百萬元自八十六年十月三十一日起（本票到期日為 八十三年八月三十日，分配表利息計算至八十六年十月三十日）至清償日止，按 約定利息年息百分之十點七五計算之利息（請見本票第二條約定）；其餘利得返 還請求權九千零三十八萬九千五百九十二元部分，自九十年八月二十九日（提起 追加之訴之翌日）起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。連帶 保證部分與票據部分、利得返還請求權部分屬請求權競合關係，故依連帶保證部 分計算金額、利息、及違約金。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人請求被上 訴人給付一億零五百三十八萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起 （分配表之利息計算至八十六年十月三十日止）至清償日止，按約定年息百分之 十點七五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之約定違約金，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本票一千 五百萬元部分係命清償票據上債務之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一
項第四款規定，依職權宣告假執行，被上訴人陳明願供擔保，請准免為假執行， 經核並無不合，爰酌定相當金額准許之。
七、本判決命被上訴人給付部分，與原審判決命訴外人鄒錦章、許鄒錦隆連帶給付部 分，係屬連帶債務。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結 果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日 民事第十二庭 審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙 法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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