臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第一四三號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○○
右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年四月十七日臺灣臺北地方法院八十
九年度婚字第五七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人與他人通姦，並惡意遺棄上訴人，又兩造自民國（下同）七十四 年分居至今長達十六年，婚姻實難以維持，為此請求判決離婚。 ㈡七十四年間，被上訴人於未告知上訴人之情況下，將上訴人原住康定路一 六二號六樓之一戶籍遷往晉江街四六號五樓，且將原住處門鎖更換，不讓 上訴人返家。被上訴人現遷居台北市○○○路○段二三四號七樓之七，上 訴人則向長女借居該址五樓之六兩年，至八十九年五月始遷返康定路原住 所。
㈢上訴人前於九十年四月三十日以郵局第五五○號存證信函請被上訴人搬回 所移出重要物件返家居住，逾時兩月未見返歸，上訴人再於同年五月二十 日親自至其居所請其返家居住，仍遭堅拒，五月二十八日復以郵局第五九 六號存證信函請速返居，再遭其棄置上訴人於不顧，茲以上訴人現患重病 腦中風及心臟病，下肢行動不便，急需家屬照應，但被上訴人惡性遺棄不 予理會。
㈣再查上訴人與被上訴人長期分居，未連續共同生活，已難再維持婚姻，為 此一有名無實婚姻久懸未決，將來絕無好結果存在，因破鏡不能重圓，覆 水不能再收，何況兩造積怨已深，難有解除之日。 三、證據：除援用原審所提證據外，補提台北老松郵局第五五○號、第五九六號 存證信函各一件、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證 明書一紙、國軍松山醫院附設民眾診療服務處診斷證明書一紙、相片三幀及 財政部國稅局八十八年度綜合所得稅核定通知書一紙、報案書一紙為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人於七十五年間即棄被上訴人及女兒不顧，兩造前於七十七年協議離 婚，約定上訴人應撫養四名子女，惟上訴人不知去向，僅被上訴人與女兒 相依為命。
㈡被上訴人並未拒絕上訴人回家，是上訴人自己不知去向，被上訴人於七十
八、七十九年間曾兩度找到上訴人，並要求給付生活費，但上訴人拒絕支 付。八十二年、八十四年間上訴人中風時，被上訴人母女亦曾前去照顧上 訴人，並請上訴人回來同住，但遭上訴人拒絕。 ㈢被上訴人原與女兒住在康定路，嗣於八十八年間遷至南京東路。 ㈣兩造分居已十五年，分居期間被上訴人要照顧四個女兒，上訴人不曾支付 任何生活費用，上訴人若欲離婚，應補償被上訴人十五年來的生活費用。 三、證據：聲請訊問證人李華菁。
理 由
一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百 四十六條第一項所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為訴之變更追 加，同法第五百七十二條第一項定有明文，此為民事訴訟法第四百四十六條第一 項之特別規定，故當事人就此項訴訟於第二審為訴之變更追加，自無須經他造之 同意。本件上訴人於第一審固僅本於民法第一千零五十二條第一項第二款之原因 訴請離婚，惟嗣於第二審言詞辯論終結前，已追加起訴主張同條第一項第五款及 第二項規定之離婚事由（見本院卷第廿七頁），其追加應為法之所許，合先敘明 。
二、上訴人起訴主張：兩造於五十六年十二月二十五日結婚，惟於七十四年間，被上 訴人將上訴人戶籍自臺北市○○路一六二號六樓之一遷至同市○○街四六號五樓 ，並更換門鎖，拒絕讓上訴人返回前揭康定路住處，兩造因而自斯時起分居迄今 ，被上訴人惡意遺棄上訴人，且不守婦道，先後與朱永康、邱信彰、陳思敏、黃 富雄、朱德川等人姦宿，而兩造分居長達十六年，積怨已深，實難再維持婚姻， 為此本於民法第一千零五十二條第一項第二款、第五款及同條第二項之規定，訴 請判准兩造離婚。被上訴人則以：伊於五十七年間確因通姦罪被判刑確定，惟自 斯時迄今絕無通姦情事，上訴人於七十四年間自行離家，棄伊及四名女兒於不顧 ，八十二及八十四年間，上訴人中風，伊及女兒曾前往照顧，並請上訴人回來同 住，但遭拒絕，伊並無惡意遺棄上訴人，兩造分居期間，女兒均由伊照顧，上訴 人若欲離婚，應先補償伊十數年來的生活費用等語，資為抗辯。三、查兩造為夫妻，婚姻關係現仍存續中，有上訴人提出之戶籍謄本配偶欄記載可按 （見原審卷第廿七頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。四、按夫妻之一方與人通姦者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一 項第二款固有明文，惟依同法第一千零五十三條規定，有請求權之一方於事前同 意，或事後宥恕或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求 離婚。經查，上訴人主張被上訴人先後與朱永康、邱信彰、陳思敏、黃富雄、朱 德川等人通姦云云，固據提出臺灣臺北地方法院檢察署五十七年度偵字第一六七 四八號起訴書、臺灣臺北地方法院五十八年度易字第二二四三號刑事判決、上富 旅行社應收帳款確認單、相片等件（見原審卷第九至十二頁、第十四頁及本院卷 證物袋）為證。惟除前開刑事判決認定於五十六、五十七年間與朱永康通姦之事 實外，餘皆為被上訴人所否認。而觀諸上訴人提出之上富旅行社應收帳款確認單 及相片，僅堪證明被上訴人曾於八十五年間與訴外人朱德川共同出國旅遊，或曾 與姓名不詳之男性友人合照或共赴餐宴，尚不足以證明被上訴人與他人通姦；且
被上訴人並無關係親密之異性友人等情，亦經證人即兩造女兒李華芷、李華菁於 原審分別證述「我媽媽確實有一位姓『朱』的朋友，他只是我媽媽普通的朋友， 沒有和我們住在一起，有到過我們家，但沒有常常去我家」、「我確定朱德川和 媽媽只是普通朋友」、「我媽媽沒有特別要好的異性朋友」等語明確（見原審卷 第五一、五二、六六頁），則上訴人主張被上訴人除前揭與朱永康通姦之事實外 ，尚與他人通姦云云，即難認為可採。被上訴人於五十六至五十七年間曾與朱永 康通姦乙事固然屬實，惟上訴人於該通姦情事發生後，迄至八十九年始訴請判決 離婚，揆諸前揭說明，顯逾法定除斥期間，尚非法之所許，是上訴人本於民法第 一千零五十二條第一項第二款規定請求判決離婚，即非正當。五、次查，上訴人主張被上訴人於七十四年間，將上訴人之戶籍自兩造住所地臺北市 ○○路一六二號六樓之一遷至他處，並更換門鎖，拒絕上訴人返回原住所云云， 為被上訴人所否認。上訴人就此未能舉證以實其說，且經本院訊問證人李華菁， 復據證述「我父親搬出去，搬到晉江街的房子」、「是他自己要搬出去的，不是 我母親不讓他回家的」、「（你父親說是你母親將家裡的鎖換了，他才不得不搬 ？）不是，本來是我姐姐住在晉江街，我父親要求說要住晉江街，要求我姐姐搬 出來，家裡（康定路）換鎖的事，是因我父親搬出去後，家裡沒有男人，我們為 了安全，才把鎖換了，且這是在我父親搬出去一段時間之後的事。但在八十幾年 時，他中風，我們有把他接回來家裡住，但他住一住，又與我母親吵架，他又搬 走」等語明確（見本院卷第三八頁），則上訴人主張被上訴人拒絕其返家云云， 即難採信。上訴人既係自行離家並拒絕返家與被上訴人同住，其主張被上訴人惡 意遺棄，即有未合，是其本於民法第一千零五十二條第五款規定請求判准兩造離 婚，亦非有據。
六、末按民法第一千零五十二條第二項規定，有同條第一項以外之重大事由，難以維 持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準 為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事 實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（ 最高法院八十七年度台上字第一三○四號判決意旨參照）。又依同條第二項但書 規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此 係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量 雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程 度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院八十九年度台上字第二六八 八號判決意旨參照）。經查，上訴人與被上訴人自七十四年起分居迄今，為兩造 所不爭，雖該分居係因上訴人自行離家所造成，然被上訴人先係於五十七年與朱 永康通姦，其後復未謹守已婚婦女之本份，與男性友人或共同出遊、或搭肩摟腰 合照，業據上訴人提出相片在卷為證（見本院卷證物袋），上開情事本非一般為 人夫者所得接受，而徵諸上訴人私下搜集被上訴人與異性合照之相片、及於開庭 時多次強調被上訴人不守婦道等情，可知上訴人就此介意尤甚，上訴人於此情況 下離家，被上訴人就該分居結果自應負較重之責任。而據證人李華菁證述「我們 都是過年過節才叫我爸爸一起過來吃飯，平時都沒有來往」、「八十幾年時，他 （指上訴人）中風了，我們有把他接回來家裡住，但他住一住，又與我母親吵架
，他又搬走；後來，我們搬到南京東路，有再叫他回來住，住了一年多，他又說 要回康定路」等情（見原審卷第六六頁、本院卷第三八頁），可知兩造長達十六 年之分居期間內，感情淡薄，婚姻所賴以維持之誠摯互信、相互扶持等基礎已盪 然無存，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，此徵諸兩造曾於七十七年二月廿 三日協議離婚，有離婚協議書一紙附卷足按（見原審卷第十五頁），及被上訴人 於原審所稱「我和原告爭的是財產而不是婚姻」等語（見原審卷第六六頁），益 得明證。準此，兩造共同生活之婚姻目的已經不能達成，應可認係民法第一千零 五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由，而其事由之發生，被上訴人應負 較重責任已如前述，揆諸前揭說明，自應允許上訴人為離婚之請求。至被上訴人 若欲爭取其就財產上應得之權利，本得依民法第一千零三十條之一「剩餘財產差 額分配請求權」之規定向上訴人請求，殊無勉強維持婚姻形式以達財產分配目的 之必要。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人與人通姦及惡意遺棄云云，尚有未合，其依民法 第一千零五十二條第一項第二款、第五款規定請求判准兩造離婚，固非有據。惟 上訴人主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由乙節，是為可採，從而，其本於民 法第一千零五十二條第二項規定，請求判准上訴人與被上訴人離婚，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果 不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日 民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 林 金 吾
法 官 梁 玉 芬
右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日 書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。