臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第一二八號
上 訴 人 輔泰有限公司
法定代理人 潘重慶
被 上訴人 三省堂有限公司
法定代理人 張正忠
右當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十三日臺灣臺北
地方法院八十五年度訴字第三六三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人原名為「輔泰實業有限公司」，嗣於民國八十四年八月間更名為「輔泰有 限公司」，此經本院前審向台北市政府建設局調閱「輔泰有限公司」案卷查明屬 實（見本院更㈠卷第四五頁），上訴人並於八十七年十一月三十日準備程序中聲 請更正其名稱（見本院更㈠卷第四九頁），被上訴人亦無異議，應予准許，合先 敘明。
二、上訴人主張兩造於八十四年二月十六日訂立「微電腦安全標靶ELECTRONIC SUPER DARTBOARD」商品（以下簡稱標靶商品）之總經銷契約書，約定被上訴人應於契 約期限即自八十四年四月一日起至八十五年三月三十一日止，經銷（包銷）上訴 人認可授權之標靶商品二萬件，若被上訴人提前解約或違反協定致契約中途終止 或契約屆滿未達年度包銷數量時，依總經銷契約書第十四條第一款約定，被上訴 人每片應支付二百元，作為未履行契約之違約金。詎被上訴人於契約存續期間內 ，僅銷售標靶商品三千九百九十九件，未達約定年度包銷二萬件，被上訴人顯已 違約，依前開約定，被上訴人應就未經銷之一萬六千零一件支付每片新台幣（下 同）二百元之違約金計二百二十萬零二百元（200x16100=0000000），屢向被上 訴人催討，均置之不理，爰依總經銷契約書第十四條第一款約定，請求被上訴人 給付違約金三百二十萬零二百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算利息（其中二十萬零二百元部分，經本院更㈠前審判決上訴 駁回，嗣經最高法院判決上訴駁回確定）。原審判決上訴人敗訴，上訴人並聲明 ㈠原判決就駁回後開第二項部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三 百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以兩造訂立之總經銷契約，上訴人僅負不得惡意變更產品之外形；不 得再蓄意授權本契約外之第三人為總經銷，不得販賣本契約內所列商品等之消極 義務，並就被上訴人不訂貨訂有違約罰，惟就上訴人不能依約供應被上訴人標靶 商品時，上訴人應負如何之違約責任，總經銷契約竟未為任何約定，足見總經銷 契約書已違反誠實信用、公平合理及禁反言等原則，為一不平等條款之契約。又 被上訴人於訂立總經銷契約後即分別於八十四年二月十六日、八十四年三月二十 二日各訂貨二千件，於八十四年四月二十日又訂貨一千件標靶商品，總計被上訴
人已下單訂貨五千件，且被上訴人於第三次即八十四年四月二十日下單時並已付 訂金三十四萬五千元，上訴人卻未能依約交貨，經被上訴人一再催請辦理，直迄 八十五年三月三十一日合約期滿日止，上訴人均未能履約，甚且變更其公司所在 地，亦未通知被上訴人，致被上訴人無法催告交貨，因此本件違約者為上訴人， 被上訴人未再訂貨，非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負給付違約金之義務等 語，資為抗辯。（被上訴人於原審曾提起反訴，訴請上訴人給付六十九萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應將座落台 北市○○區○○段一小段四三六號地目建，面積０．三七八五公頃應有部分一萬 分之八十，及其上建號二九五四即門牌台北市○○路十二號一樓及地下室總面積 一三八．五平方公尺建物，於八十四年以松山字第四五０八號收件，設定最高限 額新台幣二百萬元之抵押權登記塗銷，該部分業經判決被上訴人敗訴確定，並未 繫屬本院，合先說明。）
四、上訴人主張兩造於八十四年二月十六日訂立標靶商品之總經銷契約書，約定被上 訴人應於契約期限即自八十四年四月一日起至八十五年三月三十一日止，經銷（ 包銷）上訴人認可授權之標靶商品二萬件，若被上訴人提前解約或違反協定致契 約中途終止或契約屆滿未達年度包銷數量時，依總經銷契約書第十四條第一款約 定，被上訴人每片應支付二百元，作為未履行契約之違約金。嗣上訴人於經銷契 約期限僅交付被上訴人標靶商品三千九百九十九件等情，業據提出總經銷契約書 為證（見原審卷證物袋），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。被上訴人雖抗 辯稱總經銷契約書違反誠信、公平合理、禁反言原則云云。然核閱總經銷契約書 十四條第一款約定「若乙方（按係指被上訴人）提前解約或違反本約協定致契約 中途終止或契約屆滿，未達年度包銷數量時，則乙方每片應支付甲方新台幣貳佰 元，做為乙方未履行本契約之違約金。」係約定被上訴人於債務不履行時應支付 違約金之約定，即一旦被上訴人有前開違約情事，上訴人即不待舉證證明其所受 損害額之多寡，均得請求被上訴人支付約定之違約金（是否過高，法院得予核減 ）。而遍閱總經銷契約，就上訴人遲延交付被上訴人訂購標靶商品，固未為任何 約定，然其並未排除民法關於債務不履行損害賠償規定之適用，亦即上訴人有遲 延給付、給付不完全、給付不能情事發生時，被上訴人仍得依民法第二百三十一 條、第二百二十七條、第二百二十六條等規定請求上訴人負損害賠償之責。故總 經銷契約雖僅就被上訴人債務不履行有違約金之約定，相對於上訴人較有利之地 位，然是否構成違約、被上訴人應否給付違約金，其決定權在於被上訴人，亦即 被上訴人就契約之履行有可歸責事由，被上訴人始負違約金給付義務。故而總經 銷契約第十四條第一款違約金約定，既無違民法之規定，未免除上訴人應負之履 約義務，亦未課以被上訴人額外義務，甚且未排除上訴人違約應負損害賠償之義 務，上訴人抗辯稱總經銷契約違反誠信原則、公平合理云云，不足採信。五、上訴人主張被上訴人於前開契約期限內，僅向其訂貨三千九百九十九件標靶，固 據提出其向輔祥公司訂貨明細表為證，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，則本 件首應審酌者厥為㈠被上訴人於契約期限內，究竟訂貨為五千或僅三千九百九十 九件﹖㈡被上訴人於經銷期間未訂貨下單二萬件，是否有可歸責事由﹖經查： ㈠被上訴人於契約期限內，究竟訂貨為五千或僅三千九百九十九件﹖
⒈上訴人於原審陳稱：「被告（按係指被上訴人）『第三次』有再訂一千件，我們 已計劃要交貨，被告事後稱他們還有貨，請我們暫時先不要交貨給他們」（見原 審卷第十七頁反面、十八頁）、「被告在第一次訂貨是訂九九九件，第二次訂貨 是三千件，所以我們共交三九九九件，．．．被告要求我們不要交第三次的一千 件，且同意我們沒收三十四萬五千元的訂金」（見原審卷第二０頁反面），且上 訴人之法定代理人潘重慶於本院更㈠審時復陳稱：「（被上訴人）在八十四年二 月十六日訂約時，當場下訂單訂了二千片（件），八十四年三月二十二日又訂貨 二千片，於八十四年四月二十日又訂貨一千片」（見本院更㈠卷第五六頁反面） ，核與被上訴人抗辯其分別於八十四年二月十六日、八十四年三月二十二日各訂 貨二千件，於八十四年四月二十日又訂貨一千件之事實相符，並有被上訴人提出 訂購單三張為證（見本院上字卷第五一至五三頁），而上開訂購單均經上訴人之 法定代理人簽署「潘」字確認，復為上訴人之法定代理人所是認（見本院更㈠卷 第五七頁），足見被上訴人確於經銷契約期限內訂購標靶商品五千件。上訴人雖 另主張經銷契約書之契約期限為八十四年四月一日起至八十五年三月三十一日止 ，被上訴人於八十四年二月十曰、八十四年三月二十二日所訂商品均未在經銷期 限內云云。然兩造除系爭總經銷契約外，並未另外訂立其他經銷標靶商品契約， 且被上訴人係於兩造訂立系爭總經銷契約後始為下單訂貨，此為兩造所不爭執， 故被上訴人確係因系爭總經銷契約而下單訂貨，參酌總經銷契約書第八條約定： 「乙方（按係指被上訴人）應提前二個月以正式訂單向甲方訂貨．．．」，是被 上訴人於訂立經銷契約後，隨即於當日二月十六日向上訴人下單訂貨，依前開二 個月前下單約定，亦應視同在四月十五日即在經銷契約期限內訂購，上訴人主張 被上訴人均未在契約期限內訂貨云云，顥不足採信。 ⒉上訴人另主張八十四年二月二十三日交貨九九九片，少了一片係應被上訴人要求 取其久久久的吉祥數字，且被上訴人於八十四年四月二十日訂貨一千片，因未繳 納訂金，故不生訂貨之效力。又被上訴人復以尚有存貨為由，要求上訴人暫緩交 貨，並同意上訴人沒收訂金三十四萬五千元，上訴人始未交貨。固舉證人李漢輝 （見原審卷第二四頁），暨提出其向輔祥公司訂貨之訂貨明細表為證（證物外放 原審卷證物袋六頁）。惟李漢輝為上訴人公司之副總經理，其證言難免偏頗，且 其證稱被上訴人共訂貨五次，核與上訴人前所自認及上訴人法定代理人潘重慶陳 稱被上訴人訂貨三次事實不符（如理由㈠所述），亦與被上訴人出具之訂購單不 相吻合，是證人李漢輝前開所證，顯難為有於上訴人之認定。而上訴人自此後亦 附和證人李漢輝所陳，變更主張被上訴人實係於八十四年一月十二日、八十四年 二月十八日、八十四年三月三日、八十四年三月二十二日訂貨（未包含四月二十 日訂購之一千片，），核與其前所自認被上訴人訂貨三次不符，不足採信。而證 人吳美菊雖亦附和其詞，陳證稱：「輔泰有在八十四年一月十二日、八十四年二 月十八日、八十四年三月三日、八十四年三月二十七日下訂單，而在八十四年三 月三日之前的貨均有出，之後的三月二十二日二千片，只出一千片，三月二十七 日的一千片未出貨，因他們稱尚有庫存，所以取消」（見本院上字卷第八五反面 ），惟其所證上訴人出貨期間，與被上訴人實際訂貨期間，不相符合，已如前所 述，且證人吳美菊係任職輔祥公司，就被上訴人斯時如何訂貨、交貨，既不及被
上訴人法定代理人潘重慶明瞭，則吳美菊就被上訴人是否訂貨、是否拒絕受領貨 物，自未能知悉明確，參以吳美菊復證稱其不知情所謂庫存究係上訴人或被上訴 人（見本院上字卷第八十六頁），是斷難徒憑吳美菊證稱尚有庫存，所以取銷出 貨，遽以推論被上訴人曾央求上訴人暫緩交貨；又核閱上訴人雖另提出其向輔祥 公司訂貨明細表，惟被上訴人已否認其為真，且該私文書係上訴人自行製作之文 書，並不具任何證明力，上訴人據以證明被上訴人要求暫緩出貨或拒絕受領云云 ，顯不足採信。
⒊再者，上訴人主張被上訴人交付花旗銀行八十四年五月十五日第0000000 號、面額三十四萬五千元支票乙紙，係支付別筆訂金，並非八十四年四月二十日 下單一千件之訂金，被上訴人於八十四年四月二十日下單未繳訂金，不生下單之 效力云云。惟上訴人於原審已自認收到「第三次」（按係八十四年四月二十日最 後一次訂貨一千件）訂金三十四萬五千元（見原審卷第十八、二０頁反面），且 依上訴人所陳被上訴人要求暫緩交貨，「同意沒收訂金乙節」，顯未否認其已收 受八十四年四月二十日下單之訂金，參酌依上訴人聲請訊問之證人李漢輝亦陳證 稱上訴人係依被上訴人之請求延期第五次訂單交貨，上訴人「要依約沒收訂金」 （見原審卷第二四頁），足證上訴人確已收受被上訴人交付八十四年四月二十日 下單之訂金三十四萬五千元。上訴人主張被上訴人交付三十四萬五千元花旗銀行 支票，係支付另筆訂金云云，顯不足採。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人僅訂貨三千九百九十九件標靶商品云云，不足採信。 被上訴人抗辯稱其於總經銷合約期間已訂購五千件標靶商品，應可採信。 ㈡被上訴人於經銷期間未訂貨下單二萬件，是否有違約﹖ ⒈依總經銷契約第五條約定被上訴人應於年度經銷標靶商品數量二萬件，而被上訴 人於經銷契約約定期限內，僅下單訂購五千件，未依約包銷二萬件，顯已成就總 經銷契約第十四條第一款約定債務不履行之停止條件，被上訴人固有給付違約金 之義務，然被上訴人下單訂購五千件標靶商品，上訴人僅交付三千九百九十九件 ，上訴人就被上訴人另訂購一千零一件標靶商品，遲至契約期限屆滿止，上訴人 仍未能依約履行交付義務，已如前所述，是上訴人顯已負遲延給付之責，其可歸 責於上訴人在先。則被上訴人倘若繼續訂購商品，上訴人勢必未能如期交貨，是 被上訴人在預期上訴人未能如期交貨前，未繼續下單訂貨，固有債務不履行情事 ，然顯非可歸責於被上訴人。是被上訴人縱於契約期限內未下單訂貨達二萬件， 既未有可歸責之事由，上訴人據以請求債務不履行之違約，自不足採。 ⒉又上訴人原設立地址為台北市○○○路○段六二號四樓，八十四年七月二十七日 經全體股東同意遷址至台北市○居街三一號一樓，嗣於八十四年九月十八日又經 全體股東同意遷址至台北市○居街二十九號營業，此經本院前審向台北市政府建 設局調閱上訴人公司登記卷查明屬實，且為上訴人所不爭執（見本院卷第二一頁 ），而上訴人於遷址時，該公司傳真機號碼亦隨之更動，且兩造交易訂貨下單方 式，均係以傳真方式聯絡，復經上訴人自認在卷（見本院卷第二一、二四頁）。 則上訴人於遷址變更傳真號碼時，自負有通知被上訴人義務，俾被上訴人下單訂 貨，詎上訴人就其遷址變更傳真號碼，曾通知被上訴人，未能舉證以明其實，即 被上訴人訂購標靶商品五千件後，顯已無從再繼續下單訂貨，被上訴人抗辯其未
能於契約期限內訂購達二萬件標靶商品，非可歸責被上訴人，應可採信。上訴人 雖另主張電信局於更動傳真號碼後，會有語音通知三個月云云。然為被上訴人所 否認，上訴人復未能舉證以實其說，已難遽信。況一般傳真機之運作與電話通訊 未盡相同，不拿起電話筒怎可能聽得到語音，且綜觀總經銷契約，兩造並未約定 被上訴人訂貨之間隔應在三個月以內，是縱如電信局語音會告知新傳真號碼，被 上訴人亦有可能錯過三個月知悉新傳真號碼機會。抑有進者，對有生意往來之客 戶主動告知電話、傳真、地址等之更動知訊，乃屬必要，上訴人竟未主動告知更 換傳真號碼，猶要求被上訴人自己尋找訂貨下單之處所，並據以指摘被上訴人違 約，顯無所據。上訴人另主張其雖已遷址，但兩造仍有聯絡，固據提出八十五年 七月二十六日兩造會談之錄音帶及錄音譯文為證（證物外放，見本院卷二七至二 九頁），然依該錄音譯文所示，兩造會談之期間為八十五年七月二十六日，顯已 在經銷期限屆至之後，核其無法證明被上訴人經銷期間內知悉被上訴人之所在。 此外，上訴人復未能證明其遷址後，被上訴人另知悉其傳真號碼足可下單情事， 被上訴人縱違約未訂貨達二萬件，既未可歸責於被上訴人，上訴人據以請求被上 訴人給付違約金，亦不足採。
⒊綜上，被上訴人於總經銷契約期間內，雖未訂購標靶商品達二萬件，固有債務不 履行情事，惟其既有不可歸責於被上訴人事由，上訴人據以請求違約金，不應准 許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於經銷合約期限內訂貨未達二萬件，而有債務不 履行之情事，雖可採信，惟其既未可歸責於被上訴人，上訴人依總經銷合約第十 四條第一款約定請求被上訴人負違約金給付義務，為無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不 一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡
法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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