臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3151號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 張仲偉
徐來弟
被 告 陳致源
陳致光
陳俐君（即陳秀宜）
上二人共同
訴訟代理人 林俊雄律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年4月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承被繼承人陳文良之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣柒拾陸萬元，及自民國97年1月30日起至清償日止，按年利率7.2％計算之利息，暨自民國90年3月3日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人陳文良之遺產範圍內連帶負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬肆仟元或等值之中央銀行公債為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣柒拾陸萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告訴之聲明第一項原為：被 告應連帶給付原告新臺幣（下同）855,606元及其中845,761 元，自民國91年2月27日起至清償日止，按年利率7.2％計算 之利息，暨自91年02月27日起至清償日止，按上開利率20％ 計算之違約金。嗣於訴狀送達後，於102年4月30日言詞辯論 期日變更前開訴之聲明為：被告應連帶給付原告76萬元及自 97年1月29日起至清償日止，按年利率7.2％計算之利息，暨 自90年3月3日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利 率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。核 係未變更訴訟標的下所為減縮應受判決事項之聲明，與首揭 規定相符，應予准許。
二、被告陳致源經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面：
㈠、原告起訴主張：
１、訴外人陳文良於81年10月2日、83年05月20日邀同連帶保證 人陳勇旭向原告借款100萬元、30萬元。又於86年3月31日向 原告借款30萬元。復於85年4月1日88年4月15日邀同連帶保 證人陳致源向原告借款30萬元、170萬元。末於88年8月18日 邀同連帶保證人陳致安向原告借款100萬元。上開4筆借款債 權之利息自借款日起按各個契約所訂利率計付利息，還款方 式以每滿一個月為一期，每期攤還部分本金及按借款餘額計 算之利息，如有一期未如期履行時，即喪失期限利益及分期 攤還之權利，全部借款視為到期，應即一次清償全部債務。２、惟陳文良自90年2月2日起即未依約給付，迭經原告向其催討 無效，後原告以執行債權3,235,048元及自90年2月2日起之 利息及違約金拍賣抵押物，並於91年2月26日拍定，共受償 3,518,257元（90年度拍字第1244號、90年度執字第19398號 ）。然原告在該執行程序中，漏未請求76萬元本金，屬自始 未向陳文良請求該筆數額。而陳文良於91年2月25日死亡其 繼承人即被告三人未有拋棄繼承及限定繼承之情事，依民法 第1148條及第1153條第1項規定，原告自得向被告3人請求按 上開借款契約書請求未清償之76萬元，並依民法第478條及 第233條第1項之規定，請求被告三人連帶給付之。並聲明： ⑴、被告應連帶給付原告76萬元及自97年1月29日起至清償 日止，按年利率7.2％計算之利息，暨自90年3月3日起至清 償日止，逾期在6個月內者，按上開利率10％，超過6個月者 ，按上開利率20％計算之違約金。⑵、訴訟費用由被告連帶 負擔。⑶、原告願以現金或等值之中央銀行公債為擔保，請 准宣告假執行。
㈡、對被告答辯之陳述：
１、原告於90年8月1日聲請拍賣抵押物強制執行，擔保品經法院 拍定後，雖依法院分配表所示不足額為「0元」，惟債權人 本得自由選擇執行債權之全部或一部，不論債權人係故意不 執行或漏未執行債權之一部，就該一部之債權，債權人仍得 向債務人請求返還。本件債務，被告等人並未向原告查證是 否業已清償完畢，僅依拍賣分配表之不足額記載為「0元」 即認為債務已完全清償，被告亦屬可歸責，是以被告尚不得 據此主張扣減其應清償之金額。
２、借款人陳文良於90年2月2日起即未依約給付房貸債務，依房
貸借據之約定，如有一期未按時償付本息時即喪失分期攤還 之權利，全部借款視為到期。惟陳文良於90年6月19日將其 名下之其他不動產（臺中市○區○○○○段000○號、36-40 地號）贈與繼承人即被告陳俐君並辦妥所有權移轉登記。按 債務人之所有財產皆為債權人債權之總擔保，上開贈與行為 顯係脫產行為，且被告陳俐君亦因此受有利益，依臺灣高等 法院99年度上易字第1049號及同法院99年度上字第301號民 事判決意旨，由被告等繼續履行繼承債務並非顯失公平，是 以被告等抗辯僅以所得遺產為限負償還責任，顯不可採。３、退步言之，縱認為被告等僅需以所得遺產為限負償還責任， 惟上開臺中市○區○○○○段000○號、36-40地號等不動產 依民法第1148條之1、遺產及贈與稅法第15條之規定，屬陳 文良死亡前2年內所贈與其繼承人陳俐君之財產，應視為陳 文良之遺產，得以之清償原告之債權。
二、被告方面：
㈠、被告陳致光、陳俐君即陳秀宜部分：
１、原告對訴外人陳文良之全部債權已於本院90年度執字第1939 8號拍賣抵押物執行事件獲得全部清償，原告不得於本案再 請求76萬元：
被告之被繼承人即訴外人陳文良生前曾於81年9月24日將其 應有部分28/525之坐落於臺中市○區○村段00000地號土地 、全部所有之同地段48-23地號土地及其上建物9215號三層 樓房一棟、9210建號共同使用部分露台應有部分設定600萬 元最高限額抵押權予原告。陳文良逾期未清償借款債權經 原告聲請，而有本院90年度執字第19398號拍賣抵押物執行 事件，依91年3月14日所製作之執行分配表，本件抵押物拍 賣所得金額為441萬元，除優先分配執行費、土地增值稅後 ，原告為第一順位抵押權，債權原本為3,235,048元、利息 248,870元、違約金34,332元，共計3,518,048元，其分配比 率為100％，不足額為「0元」外，尚有餘款695,985元，執 行法院將餘款全部分配與普通債權人三信商業銀行股份有限 公司（下稱三信商銀）。而原告對於該分配表並未聲明異議 ，足證原告之抵押債債權業已完全受償。
２、原告提出之債權計算書、擔保放款利息收據、貸款繳息紀錄 等資料均係原告自行製作之文書，被告否認其真正。且該民 事強制執行聲請狀所載之債權本金以其執行分配表不符，當 不可採。
３、退萬步言，若認原告尚有76萬元債權未獲清償，然該筆債權 為原告不應漏報而漏報，致原賸有之餘款695,985元，已由 三信商銀分配取得，因此原告即便未獲完全清償，亦屬可歸
責於原告之重大過失，被告主張原告所請求之76萬元尚需扣 除695,985元，始屬合理。且原告於90年間之強制執行獲得 分配及陳文良死亡後10年始向陳文良之繼承人即被告主張， 除其所請求之違約金已逾短期消滅時效外，主債權之請求亦 屬違背誠實信用原則。
４、被繼承人陳文良於91年2月25日死亡。但被告陳致光早於90 年12月19日遷往臺中市○區○○里○○路○段000號13樓之1 。被告陳俐君係居住新北市○○區○○路00號2樓，原住臺 北縣深坑鄉○○村○○街00巷0號林翠琴戶內，91年7月30日 遷入登記。足見被承人陳文良死亡時，被告陳致光及陳俐君 並未與其同居共財，亦無從知悉系爭債權債務之情形。更不 可能知悉原告於本院90年度執字第19398號拍賣抵押物執行 事件有漏報之事實。依此情事以觀，顯屬不可歸責於己之事 由於繼承開始無法知悉系爭債務之存在。是原告實行抵押權 漏報之債權，於今日始請求被告繼續履行繼承債務，顯失公 平。本件原告於98年5月22日修正施行後請求，依民法繼承 編施行法第1條之3第4項之規定被告僅得以所得遺產為限， 負清償責任，而被繼承人陳文良於死亡時並無任何遺產得以 繼承，故原告之請求無理由。並聲明：⑴、原告之訴及假執 行之聲請均駁回。⑵、訴訟費用由原告負擔。⑶、被告如受 不利之判決，願供擔保請准免假執行。
㈡、被告陳致源部分：
被告陳致源未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲 明或陳述。
叁、本院之判斷：
一、本件原告主張訴外人即被告之被繼承人陳文良有前揭借款之 事實，已據其提出與所述相符之擔保放款借據、借據、約定 書、擔保放款利息收據、房屋貸款繳息紀錄、繼承系統表等 件為證（本院卷第7至第18頁、第116頁至第134頁），且被 告亦不爭執訴外人陳文良有上開借款屆期未繳息之事實，故 訴外人陳文良之上開借款至90年2月2日未依約繳息時止，共 積欠本金3, 995,048元之事實，應足認定。又原告就訴外人 陳文良之上開債務，曾於90年8月1日具狀向本院民事執行處 聲請拍賣抵押物，經本院以90年度執字第19398號執行結果 ，分配3,518,257元，扣除受償之利息及違約金後，其中本 金受償金額為3,235,048元（計算式：3,518,257－248,877 －34,332＝3,235,048），亦經原告提出本院90年度執字第1 9398號91年3月14日民事執行處強制執行金額計算書分配表 、本院90年度拍字第1244號裁定在卷可參（本院卷第59頁至 第60頁、第39頁），且經本院依職權調取上開90年度執字第
19398號卷宗核閱屬實，故原告訴外人陳文良之借款債務尚 餘76萬元尚未受償（計算式：3,995,048－3,235,048＝760, 000），被告陳致光、陳俐君空言主張此部分已全部受償， 尚屬無據，是原告主張其對訴外人陳文良尚有76萬元債權未 受償，為有理由。
二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品 質、數量相同之物。民法第474條第1項、第478條前段分別 定有明文。本件訴外人陳文良於91年2月25日死亡，被告均 為其繼承人，未聲明拋棄繼承或限定繼承，有本院100年10 月27日中院彥家繼字第108767號函在卷可參（本院卷第21頁 ），依97年1月2日修正前之民法第1148條規定：「繼承人自 繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在 此限。」，被告等原應繼承陳文良之債務，負有返還上開借 款予原告之義務。惟民法第1148條於98年6月10日修正公布 為：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承 人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼 承所得遺產為限，負清償責任。」。而民法繼承編施行法第 1條之3第4項亦於101年12月26日修正公布為：「繼承在民法 繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不 可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉 繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或 拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯 失公平者，不在此限。」。其立法理由為：「一改採限定繼 承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括 繼承，以維立法者美意。二依原條文第2項至第4項規定，繼 承人得以所得遺產為限，負有限清償責任，應就顯失公平事 由負舉證之責，對繼承人過苛。為使立法之良法美意得以貫 徹，宜由債權人就顯失公平事由負舉證之責，亦即債權人須 舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者， 繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任，爰修正第2項至 第4項規定。」。而被告之被繼承人陳文良於91年2月25日死 亡，本件繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始， 自有前揭規定之適用。換言之，原告應舉證證明被告以繼承 自陳文良所得遺產為限負清償責任，顯失公平，被告始不以 繼承所得遺產為限，負清償責任。而民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以
證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例意旨參照）。
三、經查，訴外人陳文良於91年2月25日死亡時，被告均已成年 ，未與訴外人陳文良同居共財，除據被告陳致光、陳俐君陳 明外，並有被告等人之戶籍謄本在卷可參（本院卷第23頁至 第25頁）。且原告就訴外人陳文良所積欠之借款，於90年8 月1日曾以90年度執字第19398號向本院民事執行處聲請拍賣 抵押物，該事件執行結果，原告為第一順位抵押權人所陳報 之債權額獲得全部滿足，且尚有餘額供其他普通債權人受償 ，亦經本院依職權調取上開90年度執字第19398號卷宗核閱 屬實，故原告於所上開執行程序中漏未陳報之本件76萬元債 務，被告於繼承發生時實無從知悉上開債務之存在，足認被 告確有不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉繼承債 務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼 承自明。是依前揭民法繼承編施行法第1條之3第4項規定， 被告既因不可歸責於己之事由，且未與訴外人陳文良同居共 財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正 施行前之法定期間為限定或拋棄繼，其等自應以所得遺產為 限，負清償責任，始為妥適。
四、至原告主張被告陳俐君曾於90年6月19日自訴外人陳文良受 贈臺中市○區○○○○段000○號及36-40地號等不動產，並 提出地政電傳資訊整合系統異動索引在卷可參（本院卷第10 0頁至第105頁），惟被告陳俐君受贈上開不動產時為90年6 月19日，尚在原告於90年8月1日具狀向本院民事執行處聲請 拍賣抵押物及本件91年2月25日繼承發生之前，難認此部分 有何顯失公平情事。此外，原告未能舉證證明被告以繼承自 陳文良所得之遺產為限，就本件債務負清償責任，有顯失公 平之情事，依前揭規定，被告就本件債務僅於繼承陳文良所 得遺產範圍內，負連帶清償責任。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項亦有明 文。又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或 不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行 使而消滅，民法第126條亦有明文。本件訴外人陳文良自90 年2月2日對就本件債務開始未繳息而負遲延利息之給付責任 ，原告就此部分利息請求權之時效應有上開民法第126條5年 短期時效之適用，是此部分被告陳致光、陳俐君為時效抗辯
即屬有理。惟此部分，原告已同意減縮其利息請求自97年1 月29日起至清償日止，按年利率7.2％計算之利息（本院卷 第136頁正面）。從而，原告依據民法消費借貸及繼承等法 律關係對被告所為連帶給付請求，就主文第1項所示之本金 、遲延利息與違約金，於被告繼承陳文良所得遺產範圍內， 洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行、免為假執行，原告勝 訴部分經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額均准許之， 至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第3 90條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 柯雅惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官
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