臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2361號
原 告 紀博文
訴訟代理人 張仕賢律師
被 告 易國雄
劉文正
劉聰禮
劉聰忠
劉聰明
吳菊枝
何秀香
劉益銘
劉芳瑜
劉益欣
劉金蘭
兼上四人
訴訟代理人 王碧端
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國102年5月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示A部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。
被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明應自民國一○一年十月十九日起至將如附圖上標示A部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告新臺幣叁佰叁拾叁元，不足一個月者，按日計算之。
被告劉文正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示B部分之建築物及附圖上標示F部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。
被告劉文正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭應自民國一○一年十月十九日起至將如附圖上標B部分之建築物及附圖上標示F部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告新臺幣貳仟肆佰玖拾叁元，不足一個月者，按日計算之。
被告吳菊枝應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示C部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。
被告吳菊枝應自民國一○一年十月十九日起至將如附圖上標示C部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，按月給付原告
新臺幣貳仟壹佰零陸元，不足一個月者，按日計算之。被告易國雄應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示D部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。
被告易國雄應自民國一○一年十月十九日起至將如附圖上標示D部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰肆拾陸元，不足一個月者，按日計算之。被告吳菊枝及易國雄應共同將坐落在原告所有臺中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示E部分之建築物、標示H部分之建築物、標示G部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。被告吳菊枝及易國雄應自民國一○一年十月十九日起至將如附圖上標示E部分之建築物、標示H部分之建築物、標示G部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告新臺幣玖佰零陸元，不足一個月者，按日計算之。
被告劉文正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭及吳菊枝應共同將坐落在原告所有台中市○○區○○段○○○地號土地上如附圖上標示「圍牆」部分之圍牆予以拆除騰空並返還予原告。
確認臺中市大甲地政事務所「臺中市○○區○○段○○○○○○○○○地號」土地所有權以收件年期為民國八十八年，字號為甲地資字第○一二六二○號，登記日期為民國八十八年二月三日，擔保債權總金額為最高限額柒拾萬元，存續期間自民國八十八年一月二十七日至民國九十年一月二十七日，權利人為何秀香，設定權利範圍為二五五八分之一三四，義務人為易國雄，並其證明書字號為八八字第○○二九一號之最高限額抵押權不存在。被告何秀香應塗銷前項所載之最高限額抵押權登記。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告 得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款 、第3款分別定有明文。經查，本件原告起訴聲明為：(1)被 告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明應將其所有且坐落在原告所有臺 中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示A部分之建築物 【以實測為準】予以拆除騰空並返還予原告。(2)被告劉文 正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、 劉金蘭等5人，應將其所有且坐落在原告所有臺中市○○區 ○○段000地號土地上如附圖B所示部分之建築物【以實測為
準】予以拆除騰空並返還予原告。(3)被告吳菊枝應將其所 有且坐落在原告所有臺中市○○區○○段000地號土地上如 附圖C所示部分之建築物【以實測為準】予以拆除騰空並返 還予原告。(4)被告易國雄應將其所有且坐落在原告所有臺 中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示D、E部分之建 築物【以實測為準】予以拆除騰空並返還予原告。(5)確認 臺中市大甲地政事務所「臺中市○○區○○段000○00000地 號」土地所有權以收件年期為民國88年，字號為甲地資字第 012620號，登記日期為88年2月3日，擔保債權總金額為最高 限額新臺幣（下同）700,000元，存續期間自88年1月27日至 90年1月27日，權利人為何秀香，設定權利範圍為2558分之 134，義務人為易國雄，並其證明書字號為88字第00291號之 抵押權不存在。(6)被告何秀香應塗銷聲明第5項所載之抵押 權登記。(7)訴訟費用由被告負擔；嗣於102年2月19日提出 民事更正及追加聲明狀變更追加其訴之聲明為：(1)被告劉 聰禮、劉聰忠及劉聰明應將坐落在原告所有臺中市○○區○ ○段000地號土地上如附圖上標示A部分之建築物（面積25平 方公尺）予以拆除騰空並返還予原告。(2)被告劉聰禮、劉 聰忠、劉聰明應自97年3月1日起至將如附圖上標示A部分之 建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原 告416.66 元，不足1個月者，按日計算之。(3)被告劉文正 ，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉 金蘭等5人，應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段000地 號土地上如附圖上標示B部分之建築物（面積174平方公尺） 及附圖上標示F部分之建築物（面積13平方公尺）予以拆除 騰空並返還予原告。(4 )被告劉文正，及劉文玉之繼承人王 碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭等5人應自97年3月 1日起至將如附圖上標B部分之建築物（面積174平方公尺） 及附圖上標示F部分之建築物（面積13平方公尺）予以拆除 騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告3116.66元， 不足1個月者，按日計算之。(5)被告吳菊枝應將坐落在原告 所有臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖上標示C部分 之建築物（面積158平方公尺）予以拆除騰空並返還予原告 。(6)被告吳菊枝應自97年3月1日起至將如附圖上標示C部分 之建築物（面積158平方公尺）予以拆除騰空並返還予原告 之日止，按月給付原告2633.33元，不足1個月者，按日計算 之。(7)被告易國雄應將坐落在原告所有臺中市○○區○○ 段000地號土地上如附圖上標示D部分之建築物（面積206平 方公尺）予以拆除騰空並返還予原告。(8)被告易國雄應自 97年3月1日起至將如附圖上標示D部分之建築物（面積206平
方公尺）予以拆除騰空並返還予原告之日止，按月給付原告 3433.33元，不足1個月者，按日計算之。(9)被告吳菊枝及 易國雄應共同將坐落在原告所有臺中市○○區○○段000地 號土地上如附圖上標示E部分之建築物（面積45平方公尺） 、標示H部分之建築物（面積15平方公尺）、標示G部分之建 築物（面積8平方公尺）予以拆除騰空並返還予原告。(10) 被告吳菊枝及易國雄應自97年3月1日起至將如附圖上標示E 部分之建築物（面積45平方公尺）、標示H部分之建築物（ 面積15平方公尺）、標示G部分之建築物（面積8平方公尺） 予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告1133 .33元，不足1個月者，按日計算之。(11)被告劉文正，及劉 文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭等 5人及吳菊枝應共同將坐落在原告所有臺中市○○區○○段0 00地號土地上如附圖上標示「圍牆」部分之圍牆予以拆除騰 空並返還予原告。(12)確認臺中市大甲地政事務所「臺中市 ○○區○○段000○00000地號」土地所有權以收件年期為88 年，字號為甲地資字第012620號，登記日期為88年2月3日， 擔保債權總金額為最高限額700,000元，存續期間自88年1月 27日至90年1月27日，權利人為何秀香，設定權利範圍為255 8分之134，義務人為易國雄，並其證明書字號為88字第0029 1號之抵押權不存在。(13)被告何秀香應塗銷第12項所載之 抵押權登記。(14)訴訟費用由被告負擔；復於本件102年5月 2日言詞辯論程序中由原告訴訟代理人減縮其訴之聲明，捨 棄按月給付原告部分，小數點以下無條件捨棄，並訴之聲明 自「97年3月1日」起算之部分，減縮至自起訴狀繕本合法送 達最後被告之翌日起算，核其訴之變更，所主張基礎事實相 同，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許。二、被告全體經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告何秀香就原 告單獨所有之坐落臺中市○○區○○段000地號及與他人共 有之同段839-9地號土地（權利範圍2119分之1162）於88年2 月3日設定之70萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）無 擔保之債權存在，原告就系爭最高限額抵押權有無擔保之債
權存在有爭執，致系爭最高限額抵押權擔保之債權存否不明 確，而被告何秀香之系爭最高限額抵押權如有受擔保債權存 在，其債權將得由原告所有之系爭839及共有之839-9號土地 優先受償，將致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而 此項危險得以法院之確認判決除去，原告自有即受確認判決 之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落臺中縣大安鄉○○段000地號土地（下稱原839號土地 ）於92年間為被告易國雄、劉文正、劉文玉（於100年4月15 日殁）、劉文龍（於92年10月24日改名為劉裕龍，嗣於94年 9月28日殁，其繼承人為被告王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉 益欣、劉金蘭等5人）、劉聰禮、劉聰忠、劉聰明、吳菊枝 、原告紀博文及訴外人江麗珠等10人所共有。惟於85年7月1 日江麗珠就原839號土地之應有部分設定最高限額抵押權予 臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）；嗣於88年2 月3日易國雄就原839號土地之應有部分（比例為2558分之13 4）設定存續期間自88年1月27日至90年1月27日止之70萬元 最高限額抵押權予何秀香，並於同日將其坐落臺中市○○區 ○○段00000地號土地（下稱系爭839-1號土地）之應有部分 （比例為211分之10），亦設定存續期間自88年1月27日至90 年1月27日止之70萬元最高限額抵押權予何秀香。嗣後，原8 39號土地於92年4月8日經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第 3705號判決分割為臺中市○○區○○段000○○○○○000號 土地）、839-5、839-6、839-7、839-8、839-9（下稱系爭8 39-9號土地）、839-10、839-11、839-12、839-13、839-14 地號等11筆土地，並於93年5月10日完成共有物分割登記； 原告紀博文於前開分割共有物事件取得系爭839號土地之全 部所有權，並就系爭839-9號土地以應有部分比例2219分之 1162與他共有人維持共有。
㈡惟依附圖所示坐落原告所有系爭839號土地上之A部分目前無 人居住，為劉聰禮、劉聰忠、劉聰明等3人所共有；B部分及 F部分亦無人居住使用，為劉文正、已殁之劉文玉共有；C部 分無人居住，為吳菊枝所有；D部分為易國雄（為吳菊枝之 配偶）所有；G部分係夾於C部分與D部分間之遮雨棚，因C 部分與D部分分別為吳菊枝及易國雄所有，故係屬吳菊枝及 易國雄共有；E部分及H部分為易國雄所有，惟H部分係屬雜 物，並非建築物。原告爰依民法第767條第1項、第179條規 定，請求前開被告將其所有坐落系爭839號土地上之部分予
以拆除騰空並返還予原告。
㈢承上，前開被告等人皆係無權占有原告土地，原告爰依民法 第179條規定，請求前開被告等人返還其因無權占有原告所 有土地所受相當於租金之利益予原告。其計算方式則如下所 述：參土地徵收條例第58條第5項後段規定：「其每年補償 費，土地依徵用公告期滿第十五日之公告土地現值百分之十 計算。」，系爭839號土地並非「都市土地」，其區域計畫 土地使用分區為「特定農業區」，編定使用地為「甲種建築 用地」，應為非都市土地（城市土地），亦即其應不受土地 法第105條、第97條，城市地方房屋之租金，以不超過土地 及其建築物申報總價年息百分之十為限之限制。綜上，本件 前開被告等人應返還之每月相當於租金之利益應比照政府徵 用徵用人民土地之補償標準，並系爭839號土地之公告現值 為每平方公尺2,000元；劉聰禮、劉聰忠及劉聰明等3人就如 附圖所示占有之A部分，其所有之建築物面積為25平方公尺 ，前開被告等3人就此部分每個月相當於租金之利益為416元 （計算式：25㎡×2,000元×0.1÷12＝416.66，小數點以下 無條件捨棄）；王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭 （即劉文玉之繼承人）及劉文正，就如附圖所示占有之B部 分，其所有之建築物，面積為174平方公尺，及就如附圖所 示占有之F部分，其所有之建築物，面積為13平方公尺，總 計前開6人其每月相當於租金之利益為3,116元【計算式：（ 174㎡＋13㎡）×2,000元×0.1÷12＝3,116.66，小數點以 下無條件捨棄】；吳菊枝就如附圖所示占有之C部分，其所 有之建築物，面積為158平方公尺，其每月相當於租金之之 利益為2633元（計算式：158㎡×2,000元×0.1÷12＝2633. 33，小數點以下無條件捨棄）；易國雄就如附圖所示占有之 D部分，其所有之建築物，面積為206平方公尺，其每月相當 於租金之之利益為3433元（計算式：206㎡×2,000元×0.1 ÷12＝3433.33，小數點以下無條件捨棄）；吳菊枝及易國 雄就如附圖所示占有之E部分，其所有之建築物，面積為45 平方公尺，如附圖所示占有之H部分，其所有之建築物，面 積為15平方公尺，如附圖所示占有之G部分，其所有之建築 物，面積為8平方公尺，總計前開被告等2人其每月相當於租 金之利益為1,133元【計算式：（45㎡＋15㎡＋8㎡）×2,00 0元×0.1÷12＝1,133.33，小數點以下無條件捨棄】；並皆 自起訴狀繕本合法送達最後被告之翌日起算。
㈣被告易國雄於88年2月3日將其於原839號土地及系爭839-1號 土地之應有部分，分別設定存續期間自88年1月27日至90年1 月27日止之70萬元最高限額抵押權予何秀香，已如上述；然
現行之824條之1規定於當時尚未立法，故依當時有效之土地 登記規則第107條規定，原839號土地經判決分割後，易國雄 就其於原839號土地之應有部分（比例2558分之134）設定予 何秀香之最高限額抵押權（即系爭最高限額抵押權），仍然 轉載於各分割後，單獨所有之土地上，亦即何秀香仍得就全 部土地行使其抵押權，致影響原告對於分割後取得之系爭83 9號及839-9號土地所有權之安定，自得就其抵押權不存在提 起確認之訴，合先敘明。而依民法物權編施行法第17條、修 正後之民法第881條之12第1項第1款規定，被告易國雄設定 予何秀香之最高限額抵押權，其權利存續期間為「自88年1 月27日至90年1月27日」，故被告何秀香之最高限額抵押權 所擔保之原債權應於90年1月27日發生確定之效力，惟若何 秀香就系爭839、839-9地號土地於發生確定效力時（即90年 1 月27日），並無任何受擔保之債權存在或已經消滅時，其 抵押權當然因欠缺債權從屬性而歸於無效，此參民法第881 條之17、第860條、第861條第1項之規定可知；又何秀香於 其最高限額抵押權於90年1月27日發生確定效力後，始終未 見其行使抵押權，顯見何秀香對易國雄根本無抵押債權，原 告主張何秀香對易國雄之抵押債權不存在，則抵押權人何秀 香自應就其抵押債權存在負舉證之責任。原告爰依民法第76 7條規定請求確認被告何秀香之抵押權不存在並應予塗銷。 ㈤訴之聲明：
1.被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明應將坐落在原告所有臺中市 ○○區○○段000地號土地上如附圖上標示A部分之建築物 （面積25平方公尺）予以拆除騰空並返還予原告。 2.被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明應自起訴狀繕本送達最後被 告翌日起至將如附圖上標示A部分之建築物（面積25平方 公尺）予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付 原告416元，不足1個月者，按日計算之。
3.被告劉文正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜 、劉益欣、劉金蘭等5人，應將坐落在原告所有臺中市○ ○區○○段000地號土地上如附圖上標示B部分之建築物（ 面積174平方公尺）及附圖上標示F部分之建築物（面積13 平方公尺）予以拆除騰空並返還予原告。
4.被告劉文正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜 、劉益欣、劉金蘭等5人應自起訴狀繕本合法送達最後被 告之翌日起至將如附圖上標B部分之建築物（面積174平方 公尺）及附圖上標示F部分之建築物（面積13平方公尺） 予以拆除騰空並返還予原告之日止，共同按月給付原告 3116元，不足1個月者，按日計算之。
5.被告吳菊枝應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段000 地號土地上如附圖上標示C部分之建築物（面積158平方公 尺）予以拆除騰空並返還予原告。
6.被告吳菊枝應自起訴狀繕本合法送達最後被告之翌日起至 將如附圖上標示C部分之建築物（面積158平方公尺）予以 拆除騰空並返還予原告之日止，按月給付原告2633元，不 足1個月者，按日計算之。
7.被告易國雄應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段000 地號土地上如附圖上標示D部分之建築物（面積206平方公 尺）予以拆除騰空並返還予原告。
8.被告易國雄應自起訴狀繕本合法送達最後被告之翌日起至 將如附圖上標示D部分之建築物（面積25平方公尺）予以 拆除騰空並返還予原告之日止，按月給付原告3433元，不 足1個月者，按日計算之。
9.被告吳菊枝及易國雄應共同將坐落在原告所有臺中市○○ 區○○段000地號土地上如附圖上標示E部分之建築物（面 積45平方公尺）、標示H部分之建築物（面積15平方公尺 ）、標示G部分之建築物（面積8平方公尺）予以拆除騰空 並返還予原告。
10.被告吳菊枝及易國雄應自起訴狀繕本合法送達最後被告之 翌日起至將如附圖上標示E部分之建築物（面積45平方公 尺）、標示H部分之建築物（面積15平方公尺）、標示G部 分之建築物（面積8平方公尺）予以拆除騰空並返還予原 告之日止，共同按月給付原告1133元，不足1個月者，按 日計算之。
11.被告劉文正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜 、劉益欣、劉金蘭等5人及吳菊枝應共同將坐落在原告所 有台中市○○區○○段000地號土地上如附圖上標示「圍 牆」部分之圍牆予以拆除騰空並返還予原告。
12.確認臺中市大甲地政事務所「臺中市○○區○○段000○0 0000地號」土地所有權以收件年期為民國88年，字號為甲 地資字第012620號，登記日期為88年2月3日，擔保債權總 金額為最高限額700,000元，存續期間自88年1月27日至90 年1月27日，權利人為何秀香，設定權利範圍為2558分之1 34，義務人為易國雄，並其證明書字號為88字第00291號 之抵押權不存在。
13.被告何秀香應塗銷第12項所載之抵押權登記。 14.訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭部分：王碧
端為劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭等4人之共同訴訟代 理人，其於102年4月1日本件言詞辯論程序主張，如附圖所 示之F部分應為劉聰禮所蓋，用以停放鐵牛使用。並其對附 圖所示之G、E、H部分，不清楚係為何人使用，就原告請求 拆屋還地並給付租金部分，主張其無法作主等語。二、其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為聲明或陳述。
叄、本院之判斷：
一、本件原告主張原839號土地於92年間為被告易國雄、劉文正 、劉文玉（於100年4月15日殁）、劉文龍（於92年10月24日 改名為劉裕龍，嗣於94年9月28日殁，其繼承人為被告王碧 端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭等5人）、劉聰禮、 劉聰忠、劉聰明、吳菊枝、原告紀博文及訴外人江麗珠等10 人所共有。嗣後，原839號土地於92年4月8日經臺灣臺中地 方法院以90年度訴字第3705號判決分割為臺中市大安區安行 段839、839-5、839-6、839-7、839-8、839-9、839-10、83 9-11、839-12、839-13、839-14地號等11筆土地，並於93年 5月10日完成共有物分割登記；原告紀博文於前開分割共有 物事件取得系爭839號土地之全部所有權，並就臺中市○○ 區○○段00000地號土地以應有部分比例2219分之1162與他 共有人維持共有。依附圖所示坐落原告所有系爭839號土地 上之A部分目前無人居住，為劉聰禮、劉聰忠、劉聰明等3人 所共有；B部分為劉文正、已殁之劉文玉共有；C部分為吳菊 枝所有；D部分為易國雄（為吳菊枝之配偶）所有；G部分係 夾於C部分與D部分間之遮雨棚，因C部分與D部分分別為吳菊 枝及易國雄所有；E部分及H部分為易國雄所有，H部分係屬 雜物，並非建築物等語，業據其提出臺中縣大安鄉○○段00 0地號土地謄本影本、臺中縣大甲地政事務所地籍圖騰本、 臺中市○○區○○段00000地號土地謄本影本、臺中市○○ 區○○段000地號土地登記謄本及收件日期文號為101年11月 13日字700號之臺中市大甲地政事務所土地複丈成果圖為證 並經本院至現場勘驗並調閱本院90年度訴字第3705號卷宗查 閱屬實，且為劉文正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、 劉金蘭所不爭執，而被告易國雄、劉聰禮、劉聰忠、劉聰明 、吳菊枝、何秀香業經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、 第1項前段規定，則視同自認；故原告主張上開事實，應堪 信為真實，先予敘明。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定
有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由；原告對於自己主張之事實已 盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之 主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔之原則。
本件原告主張被告為劉文正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉 益欣、劉金蘭、易國雄、劉聰禮、劉聰忠、劉聰明、吳菊枝 無正當權源占有系爭土地，則被告等若就其等有權占用系爭 土地之事實，應負舉證之責。查被告王碧端、劉益銘、劉芳 瑜、劉益欣、劉金蘭，雖主張F部分為劉聰禮所建云云（見 本件102年4 月1日言詞辯論筆錄），惟其僅泛稱其為停放鐵 牛之所在，並未提出其他主張及證據，自應就事實真偽不明 之狀態承擔此一不利益，前開抗辯，洵屬無據；又被告易國 雄、劉聰禮、劉聰忠、劉聰明、吳菊枝業經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，並為被告劉文 正、王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭於言詞辯論 所不爭執（見本件101年10月28日及102年4月1日言詞辯論筆 錄）；故原告主張被告等人所有之建物無權占用原告之系爭 土地，自屬有據。
三、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件被告 等之建物無權占有原告所有系爭土地，已如前述，則原告主 張依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之利益 ，即屬有據。復按建築房屋之基地租金，依土地法第105條 準用同法第97 條之規定，以不超過該土地申報總價額年息 10％為限，係法定最高租額，惟基地租金之數額，應為若干 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商 業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，以為決定，非謂承租人當然負有按 該法定最高標準支付地租之義務。查系爭839號土地為前開 被告等11人無權占用，前開被告等11人為無權占用系爭839 號土地而受有利益，並致原告受有損害，原告得對被告請求 返還利益。而雖系爭839號土地位於臺中市大安區安行段， 非城市地方，不受土地法第97條第1項規定之限制，惟系爭 839號土地為其他農地及荒地所環繞，位置偏遠，交通不便 ，有原告所提102年4月4日拍攝之系爭839號土地上房屋照片
16張在卷可憑，並經本院至現場亦勘驗屬實，亦有本院上開 勘驗筆錄在卷可憑。是本院斟酌系爭839 號土地坐落之位置 偏遠及交通不便，及被告等11人占用土地建築房屋等原告所 受損害及被告所得之利益等一切情狀，認應以被告占用範圍 系爭839號土地申報總價年息8%計算相當於租金之不當得利 ，始為合理。系爭839號土地之公告現值為每平方公尺2,000 元；揆諸前揭說明，被告等11人應給付之相當於租金之利益 ，計算方式如下：
㈠如附圖所示之A部分：建築物面積為25平方公尺，原告請 求被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明給付原告自起訴狀繕本合 法送達最後被告之翌日起至將如附圖上標示A部分之建築 物予以拆除騰空並返還予原告之日止，其應共同按月給付 相當於租金之不當得利，計為333元（計算式：25㎡×2,0 00元×8%÷12＝333.33，小數點以下無條件捨棄），為有 理由。
㈡如附圖所示之B、F部分：建築物面積分別為174平方公尺 、13平方公尺，原告請求被告王碧端、劉益銘、劉芳瑜、 劉益欣、劉金蘭（即劉文玉之繼承人）及劉文正給付原告 自起訴狀繕本合法送達最後被告之翌日起至將如附圖上標 示B、F部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止， 其應共同按月給付相當於租金之不當得利，計為2,493元 【計算式：（174㎡＋13㎡）×2,000元×8%÷12＝2493. 33，小數點以下無條件捨棄】。
㈢如附圖所示之C部分：建築物面積為158平方公尺，原告請 求被告吳菊枝給付原告自起訴狀繕本合法送達最後被告之 翌日起至將如附圖上標示C部分之建築物予以拆除騰空並 返還予原告之日止，其應按月給付相當於租金之不當得利 ，計為2,106元（計算式：158㎡×2,000元×8%÷12＝21 06.66，小數點以下無條件捨棄），為有理由。 ㈣如附圖所示之D部分：建築物面積為206平方公尺，原告請 求被告易國雄給付原告自起訴狀繕本合法送達最後被告之 翌日起至將如附圖上標示D部分之建築物予以拆除騰空並 返還予原告之日止，其應按月給付相當於租金之不當得利 ，計為2,746元（計算式：206㎡×2,000元×8%÷12＝27 46.66，小數點以下無條件捨棄），為有理由。 ㈤如附圖所示之E、H、G部分：建築物面積分別為為45、15 、8平方公尺，原告請求被告吳菊枝、易國雄給付原告自 起訴狀繕本合法送達最後被告之翌日起至將如附圖上標示 E 、H、G部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告之日止 ，其應共同按月給付相當於租金之不當得利，計為906元
【計算式：（45㎡＋15㎡＋8㎡）×2,000元×8%÷12＝ 906.66，小數點以下無條件捨棄】，為有理由。四、按抵押權為不動產物權，抵押權人即被告僅能依設定登記內 容行使權利。再最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間 雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因 其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生 債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存 在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押 權設定登記。再者，定有存續期間之最高限額抵押契約，在 期間屆滿後，或其擔保之債權所由生之契約於存續期間內已 合法終止，或因其他事由而消滅，因無既存之債權，而將來 亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之 債權自始不存在、或已確定不存在，則依抵押權之從屬性， 自得許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查原告主張被告易 國雄於88年2月3日將其於原839號土地及系爭839-1號土地之 應有部分，分別設定存續期間自88年1月27日至90年1月27日 止之70萬元最高限額抵押權予何秀香，原839號土地經判決 分割後，易國雄就系爭最高限額抵押權，仍然轉載於各分割 後，單獨所有之土地上，亦即何秀香仍得就全部土地行使其 抵押權，致影響原告對於分割後取得之系爭839號及系爭839 -9號土地所有權之安定，又系爭最高限額抵押權，其權利存 續期間為88年1月27日起至90年1月27日止，故被告何秀香之 最高限額抵押權所擔保之原債權應於90年1 月27日發生確定 之效力，惟若何秀香就系爭839、839-9地號土地於發生確定 效力時（即90年1月27日），並無任何受擔保之債權存在或 已經消滅時，其抵押權當然因欠缺債權從屬性而歸於無效之 事實，業據原告提出臺中縣大安鄉○○段000地號土地登記 謄本、臺中市○○區○○段000地號土地登記謄本、臺中市 ○○區○○段00000地號土地並經本院調閱本院90年度訴字 3705號卷宗，且被告易國雄、何秀香業經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第 280條第3項前段、第1項前段規定，則視同自認；故原告主 張上開事實，應堪信為真實，本件抵押權登記之存在自係妨 礙原告之所有權。本件原告為系爭839土地之單獨所有權人 及系爭839-9號土地之所有權人之一，被告何秀香既對易國 雄無任何受擔保之債權存在，則其仍登記為系爭最高限額抵 押權人，自屬對原告所有權之行使有所妨害，是原告基於單 獨所有人及全體共有人之利益請求確認系爭最高限額抵押權 不存在，並請求被告加以塗銷系爭最高限額抵押權登記，揆 諸上揭法律規定，自屬有據。
肆、綜上所述，原告本於所有權人之法律地位，請求被告劉聰禮 、劉聰忠及劉聰明應將坐落在原告所有臺中市○○區○○段 000地號土地上如附圖上標示A部分之建築物予以拆除騰空並 返還予原告。被告劉文正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益 銘、劉芳瑜、劉益欣、劉金蘭等5人，應將坐落在原告所有 臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖上標示B、F部分 之建築物及附圖上標示F部分之建築物予以拆除騰空並返還 予原告。被告吳菊枝應將坐落在原告所有臺中市○○區○○ 段000地號土地上如附圖上標示C部分之建築物予以拆除騰空 並返還予原告。被告易國雄應將坐落在原告所有臺中市○○ 區○○段000地號土地上如附圖上標示D部分之建築物予以拆 除騰空並返還予原告。被告吳菊枝及易國雄應共同將坐落在 原告所有臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖上標示E 、H、G部分之建築物予以拆除騰空並返還予原告。被告劉文 正，及劉文玉之繼承人王碧端、劉益銘、劉芳瑜、劉益欣、 劉金蘭等5人及吳菊枝應共同將坐落在原告所有臺中市○○ 區○○段000地號土地上如附圖上標示「圍牆」部分之圍牆 予以拆除騰空並返還予原告。並依民法第179條前段之規定 ，起訴請求被告劉聰禮、劉聰忠及劉聰明給付原告自起訴狀 繕本合法送達最後被告之翌日（即被告劉芳瑜於101年10月9