臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2176號
原 告 何金三
訴訟代理人 劉佳田律師
被 告 何天涯
何正民
兼 上二人
訴訟代理人 何正善
被 告 何天賜
何錦淵
兼 上一人
訴訟代理人 何錦茂
被 告 何錦昌
何錦源
何德權
何安昆
上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國102 年5 月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告何正善、何天涯、何正民、何天賜、何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源對祭祀公業何合季、何合誠季之派下權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告何正善、何天涯、何正民、何天賜負擔三分之一，被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源負擔三分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源經合法通知，被告何 錦源未於言詞辯論期日到場，其餘被告未於最後言詞辯論期 日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台 上字第1922號判例意旨參照）。本件原告為祭祀公業何合季 、何合誠季之派下員兼管理人，其主張被告等人對該祭祀公 業無派下權存在，被告等人否認之，則兩造就被告等人對於 祭祀公業何合季、何合誠季是否有派下權存在既有所爭執， 原告之法律上地位即有不安之狀態存在，而此項不安之狀態
復得以確認判決除去。是揆諸首開說明，原告提起本件確認 之訴有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠清朝光緒癸未年，何氏祖先由大陸渡海來台，集資共十三鬮 ，每鬮20份，共260 人，每人出資2 圓，共520 圓，在臺中 市○○○路○○○街0 號興建祖祠，成立祭祀公業。該十三 鬮260 人派下員，每年參加祭祀，領取配當金或便當錢。日 據時期之管理人為何天佑，民國72年間由何通棟向臺中市政 府辦理登記為「何合季、何合誠季祭祀公業」，現任管理人 為原告何金三及何國平、何財銘等3 人。而祭祀公業條例公 布施行後，何合季、何合誠季祭祀公業尚未依祭祀公業條例 第59條第2 項登記為法人，亦無書面規約，惟派下員之認定 根據，自始即係以39年歲次庚寅農歷四月初壹日置「祭嗣公 業何合季何合誠季會員勵年名簿」中13鬮共260 人會員（含 子孫）為準。每位派下員每年均在勵年名簿上蓋章領取配當 金或便當錢，會員逐年在勵年名簿上蓋章，從未有爭議，如 非39年勵年名簿十三鬮260 人之會員（含子孫），均不能認 為係祭祀公業何合季、何合誠季之派下員，例外同宗之子孫 （韓、何、藍三姓為同宗），則可以受讓會份，成為派下員 。
㈡在鈞院79年度訴字第2626號民事事件中，已故管理人何通棟 曾提出39年勵年名簿為證，承辦之代書陳世源於該案中亦證 稱：「伊受委任辦理申請祭祀公業登記，係依據何通棟所提 供之39年祭祀公業會員簿」。該案判決書第7 頁第7 行並已 認定：「足認本件祭祀公業派下員應以證人何通棟所提39年 會員名簿為據」（該案已確定，具有判決拘束力）。因此如 非39年勵年名簿所記載者（含後代子孫），或不能證明受讓 同宗會份者（含受讓者之子孫），即無派下權。原告身為祭 祀公業管理人，有責任檢討確認派下員身分，以保障真正派 下員之權利，不得已乃就39年勵年名簿中無記載者，提起本 件確認派下權不存在之訴。
㈢被告何正善、何天涯、何正民、何天賜部分：查39年勵年名 簿第九鬮第20份之「台中何發」，於40年間即已出讓會份予 何天成；60年來均由何天成領取配當金，故上開4 位被告均 無派下權。如上開被告主張渠等有派下權，應請舉證證明之 。
㈣被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源部分：查被告何錦茂 、何錦淵、何錦昌、何錦源等4 人之父親為何錫銓，祖父為 何周，曾祖父為何坤六，高祖為何昌盛。惟上開人等均未列
在39年勵年名簿中，故無派下權。如上開被告4 人認為渠等 之祖先有列名在39年勵年名簿，應請舉證證明。 ㈤被告何德權、何安昆部分：查被告何德權、何安昆之父為何 明海，然觀諸公告系統表，何連只有3 個兒子，即何清、何 聰明、何清漢，並無何明海，故被告何德權、何安昆並非何 連之直系子孫，不應列為派下員。
㈥被告等人均非祭祀公業何合季、何合誠季39年會員勵年名簿 十三鬮260 位會員或其子孫，然渠等已向臺中市西屯區公所 申報，經西屯區公所備查登記為派下員，原告認渠等之派下 員身分尚有疑義，並非原始39年祭祀公業何合季、何合誠季 會員勵年名簿所載十三鬮260 位會員或其後代子孫或會份受 讓者。渠等派下員身分之有無，對於其他派下員之公業財產 具有法律上之利害關係，此法律上之不安狀態，必須由法院 以確認之訴裁判。又祭祀公業條例第17條亦有提起確認派下 員之規定，是為除去法律上之不安，原告爰提起本件確認之 訴。
㈦並聲明：確認被告何正善、何天涯、何正民、何天賜、何錦 茂、何錦淵、何錦昌、何錦源、何德權、何安昆對於祭祀公 業何合季、何合誠季之派下權不存在。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告何正善、何天涯、何正民、何天賜抗辯：依72年6 月10 日祭祀公業何合季、何合誠季呈報之規約第6 條規定，被告 等4 人有派下權云云。惟查，原告否認該規約之真正；況該 規約業經鈞院95年度訴字第323 號民事判決確認祭祀公業何 合季、何合誠季72年6 月10日所為之管理規約無效，該判決 明確認定：「訴外人何通棟於72年6 月10日日申報之管理規 約，既因偽造文書，未經派下員全體之同意，該規約自不生 效力。祭祀公業何合季、何合誠季之管理規約，即應以39年 4 月1 日會員勵年名簿之記載為原始並有效之規約」，足見 被告上開所辯，不足採信。
㈡臺中市西屯區公所以100 年8 月22日公所民字第0000000000 號函說明欄第二點函覆鈞院稱：「祭祀公業何合季、何合誠 季於72年6 月28日初次向本所辦理申報所檢具之原始規約（ 72年6 月10日訂定），經臺灣臺中地方法院95年3 月28日95 年度訴字第323 號民事判決確認管理規約無效，並於95年4 月27日判決確定，嗣後再無訂定規約報本所備查，故無法提 供」。是祭祀公業何合季、何合誠季目前並無有效之規約， 完全以39年勵年名簿為準。被告等人依據該偽造之規約主張 有派下權云云，自不可採。
三、被告抗辯：
㈠被告何正善、何天涯、何正民、何天賜抗辯： ⑴觀諸祭祀公業何合季、何合誠季派下員歷次申報之變動情形 ，可知30年來歷次變動之申報資料中含派下全員系統表、派 下現員名冊，被告何正善之父何福順及被告何天涯、何天賜 、何正民之父或祖父何木田均列名為派下員，並經無數人次 （含派下員及管理人）之簽章見證、製表切結、造冊申報， 臺中市西屯區公所公告30日期滿，無人異議而同意備查；又 98年8 月11日、99年8 月16日、100 年6 月2 日之申報，更 是原告造冊製表親自具結所為，此為兩造不爭執之事實。足 證被告何正善、何天涯、何天賜、何正民當然繼受何福順、 何木田之派下權，渠等具有派下員身分無庸置疑。 ⑵被告何天涯、何正民、何天賜抗辯：倘依原告起訴意旨，派 下權係因繼承或受讓而來，則何發於34年歿，何木田之派下 權應係源自何發而來，然由39年勵年名簿第九鬮第2 行、第 20行相互對照以觀，39年勵年名簿焉有將何發與何木田均列 在其中之理！再者，依原告向臺中市西屯區公所呈報之98年 7 月7 日、99年6 月10日、99年9 月21日、100 年4 月14日 製作之變動繼承系統表觀之，因何氏子孫瓜瓞綿綿，家族繁 盛，同名同姓者不少，單就「何發」即可指出2 人，「何天 賜」可指出3 人，故於勵年名簿之記載特以「何厝」、「橋 仔頭」、「臺中」為區分。而由勵年名簿第九鬮第2 行何木 田之記載方式為「顯祖、仝、何木田」，即可大膽推知其意 為「顯祖、何厝、何木田」，是何發於勵年名簿之記載應為 「顯祖、何厝、何發」，並非原告所指之「台中、何發」。 ⑶本件祭祀公業設立申報後，臺中市西屯區公所公告期滿後無 人異議而同意備查，歷經30年，非不得認有默示同意之存在 ，被告並據此成為派下現員，享有參加派下現員大會，乃至 選任管理人之權利，派下現員間相互承認，從未有排除或否 定被告派下權之情事。而所謂默示同意，除表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純 沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會 之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之 意思表示。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱 ，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨 於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違 反強制或禁止規定或有背於公共秩序、善良風俗者外，仍有 拘束祭祀公業全體派下員之效力。此乃本於法律行為成立生 效後，為維持法律生活靜的安全及基於團體多數決之法理（ 即依祭祀公業條例第14條第3 項規定，以多數決之方法所作 成之規約，對於不同意之派下員亦有拘束力），所產生之法
律效果。
⑷參酌臺灣民事習慣調查報告第760 至763 頁，本件祭祀公業 之設立，與嚴格以祭祀為目的之祭祀公業有別，係著重在會 員權方面，以自始已確定之股份為基準，倘若在享祀者及設 立者方面，有三不同姓氏之人（何、藍、韓），則同血緣之 意識稀薄，身分關係不明確，僅就各派下之會員權利以股份 名義人之股份一定比例表示之，故推定本件祭祀公業之早期 性質迥別於臺灣私法一般傳統鬮分字之祭祀公業，應較接近 於臺灣民事習慣調查報告所稱之「祖公會」，係為紀念嗣出 同源祖先而出資設立之社團聯誼會組織。爾後因內政部於70 年間訂頒「祭祀公業土地清理要點」，本件祭祀公業派下員 何通棟乃於72年間依「祭祀公業土地清理要點」規定，初次 申報為祭祀公業性質而演變至今。然後代子孫多不解其沿革 傳習與過程變遷，竟完全依「勵年名簿」憑以論斷其即為設 立祭祀公業之本旨，此實與上述臺灣民間習慣之公業組織有 悖，以致紛爭不斷。倘遽依原告主張之39年勵年名簿作為本 件祭祀公業之規約準則，或依開會簽到簿或開會領取配當金 之簽名簿作為判斷派下員之身分，除與事實不符外，更悖於 臺灣祭祀公業之民事習慣。
⑸被告否認「台中何發」之派下權已於40年間出讓予何天成。 按日據時期日本政府對臺灣民事私法即設立法律規範，民間 買賣行為皆有找司法書士（代書人）簽立賣渡證書（契約） 與領收證之立據習慣，對公業派下員權利買賣亦有簽立歸就 證書與領收證之立據習慣，即至臺灣光復初期仍遵行此民事 舊習，俾能證明公業派下員間有「脫退」、「歸就」之事實 。再者，勵年名簿之代簽原因，有因農忙委人代理、或因病 恙請人代表、或因至親相託出席、或因長輩指定代表、或因 襄助窮族代領、甚或因媳婦、女兒閒來代表等原因諸多，此 觀勵年名簿上有諸多女人之姓名認章，即知代簽之行為輕許 寬易；而當事人多已過世無從對證，亦無從證明原告所述實 在。是原告主張何發之派下權已讓與何天成，應請舉證提出 賣渡證書與領收證。
⑹又何發於34年間歿，則其如何於40年9 月4 日將其派下權讓 與何天成！是原告所指讓與契約之雙方當事人究為何人，該 契約有無書面或以口頭方式為之，均應命原告舉證。 ⑺配當金係由會員子孫輪流領取分享，此觀39年勵年名簿全冊 ，其歷年領取人並非均同一人；且配當金領取方式並無規定 須本人或具備何證件始可領取，僅須領取人表明其為登載之 會員某人之子孫即可領取。原告僅以第九鬮第20行記載之姓 名為何發，及其以下各列大部分蓋用何天成之印文，即斷章
取義認定何發有讓與派下權予何天成之事實，顯係故意誤導 法院為被告等人不利之判決。
⑻被告依72年6 月28日初次申報時所檢具之原始規約，主張有 派下權存在，為有理由：
①按祭祀公業條例規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派 下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。…，並報 公所備查」。被告何正善等4 人因對祭祀公業事務極為陌 生，所知甚少，從無參與經驗，更不主動探詢與積極參與 ，故根本不知72年6 月28日初次申報時之原始規約已於95 年3 月28日經判決確認無效（被告所提出之規約，係由他 派下員輾轉影印提供）。然查，縱使該原始規約經判決確 認無效，但祭祀公業何合季、何合誠季之一切事務仍依照 當時施行之祭祀公業法令辦理，則自72年6 月28日檢具原 始規約初次申報至95年3 月28日判決上開規約無效迄今， 祭祀公業何合季、何合誠季歷經70年實施之「祭祀公業土 地清理要點」、87年實施之「臺灣省祭祀公業土地清理要 點」、97年7 月1 日起實施之「祭祀公業條例」等公業土 地清理法令之施行，上開時期歷任管理人所為事務，或備 查產生之派下現員，或派下現員所選任之管理人，自不應 因判決規約無效而違法無效。是被告主張在不知情之情況 下，應回歸最初備查之原始規約，此對於西屯區公所公告 期滿無人異議後同意備查之結果，顯無直接重大影響與改 變。況原告於98年8 月11日、99年8 月16日、100 年6 月 2 日申辦變動派下員所為之造冊、製表，均切結「本派下 子孫系統表與事實無訛，如有錯誤或遺漏致他人權益受損 者，申請人願負一切法律責任」，並均經西屯區公所公告 期滿無人異議後同意備查。而歷次之派下全員系統表、派 下現員名冊均列有被告之父或祖父何福順、何木田之姓名 。是原告徒以原始規約無效，進而主張被告等人派下權不 存在，適足以證明原告有3 次使公務員登載不實之偽造文 書罪嫌。
②原告主張本件祭祀公業目前並無有效之規約，完全以39年 勵年名簿為準云云，不可採信。39年勵年名簿充其量僅是 開會時領取配當金或紀念禮品之簽名認章簿記，並未以文 字條款記述祭祀公業應如何規範與施行。再依據當年承辦 代書陳世源證稱：「係依據何通棟所提供之39年祭祀公業 會員簿（參考勵年名簿名單）」等語，從無出現「完全」 之詞，原告斷章取義遽謂「『完全』以39年勵年名簿為準 」，有違真實，不足憑採。
⑼臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者
，關於公業名下財產來源及其沿革、享祀人、設立人等緣由 ，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易 ，於此情形，依舉證之法則，其內容對任何人均屬不能實現 者，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書之規定，主張減 輕其舉證責任。參酌79年度訴字第2626號民事判決認定：「 被告何謙益…之父為何來順，其祖為何樹木，已據渠等提出 戶籍謄本、系統表為證，且與原告所提族譜之記載相符。… ，而被告之祖先均為祭祀公業何合季、何合誠季之派下員， 亦有該祭祀公業之會員名簿可憑，是堪認原告對上開被告主 張無派下權，為無理由」。準此，被告何正善之父為何福順 ，被告何天涯、何天賜、何正民之父或祖父為何木田，既與 上開被告派下員之祖先同為本件祭祀公業之派下員，情理雷 同，則被告等人繼受先祖之派下權，與本件祭祀公業之設立 目的及本質並無違背，應屬有效。從而，原告提起本件訴訟 ，為無理由。
⑽並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告何德權、何安昆抗辯：
被告等並無提出書面向臺中市西屯區公所申報為本件祭祀公 業之派下員。渠等係80幾年時經過法院判決，才成為本件祭 祀公業之派下員。又何明海確為渠等之父親。並聲明：原告 之訴駁回。
㈢被告何錦源未於言詞辯論期日到場，被告何錦茂、何錦淵、 何錦昌未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等提出書狀抗辯 稱：原告何金三並不具有祭祀公業何合季、何合誠季之派下 員資格；又原告未依祭祀公業條例第17條規定辦理，於祭祀 公業派下全員證明書核發後，發現有漏列、誤列派下員者， 得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公 告30日無人異議後，更正派下全員證明書，有異議者，應向 法院提起確認派下權之訴，於法未合。並聲明：原告之訴駁 回。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭執事項：
⑴被告何正善之父為何福順，祖父為何木海，曾祖父為何發。 被告何天涯之父為何木田，祖父為何發。
被告何正民之父為何天露，祖父為何木田，曾祖父為何發。 被告何天賜之父為何木田，祖父為何發。
⑵被告何正善、何天涯、何正民、何天賜均未領取過祭祀公業 何合季、何合誠季之配當金。
⑶被告何德權、何安昆之父為何明海，何明海之養父為何連（ 此何連為39年勵年名簿第二鬮之何連，見本院卷二第155 頁
）。
⑷臺中市西屯區公所100 年6 月9 日公所民字第0000000000號 派下員變動備查函（內含變動後系統表及派下員名冊各1 份 ），將何福順、何木田及被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何 錦源、被告何德權、何安昆列為派下員（見本院卷一第255 頁反面、第256 頁正反面、第259 頁）。
㈡本件爭點：
⑴本件祭祀公業何合季、何合誠季之派下員資格認定依據，是 否應以「民國39年歲次庚寅農曆四月初壹日置祭嗣公業何合 誠季、何合季會員勵年名簿」之記載為準？
⑵如是，則：
①被告何正善、何天涯、何正民、何天賜是否為上開勵年名 簿第九鬮第20行何發之直系子孫？又原告主張第九鬮第20 行之何發，業於40年間將派下權讓與何天成，是否有理由 ？
②被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源是否為39年勵年名 簿所載派下員之直系子孫？
③被告何德權、何安昆是否為39年勵年名簿所載派下員之直 系子孫？
五、得心證之理由：
㈠祭祀公業何合季、何合誠季之派下員資格認定依據，應以「 民國三十九年歲次庚寅農曆四月初壹日置祭嗣公業何合誠季 、何合季會員勵年名簿」之記載為準：
⑴原告主張祭祀公業何合季、何合誠季之派下員資格認定依據 ，應以「民國三十九年歲次庚寅農曆四月初壹日置祭嗣公業 何合誠季、何合季會員勵年名簿」之記載為準一節，業據其 提出上開會員勵年名簿原本到院（見本院卷二第152 至177 頁）；而經本院當庭勘驗上開會員勵年名簿結果，該原本已 屬老舊，其內容記載為第一鬮至第十三鬮，其後即為空白等 情，亦有勘驗結果在卷可稽（見本院卷二第150 頁）。審諸 上開「民國三十九年歲次庚寅農曆四月初壹日置祭嗣公業何 合誠季、何合季會員勵年名簿」，既名為「會員」勵年名簿 ，足見其應為祭祀公業何合季、何合誠季之會員簿；況此會 員勵年名簿製作於39年，此外復無證據可認在此之前尚有其 他會員簿足以作為祭祀公業何合季、何合誠季派下員資格認 定之依據。是以原告主張上開會員勵年名簿為祭祀公業何合 季、何合誠季派下員資格認定之依據等語，堪予採信。 ⑵徵諸祭祀公業何合季、何合誠季之派下員何火船等人（為訴 外人何萬榮之繼承人），前於90年間即起訴請求確認渠等就 祭祀公業何合季、何合誠季第九鬮第20行設立人何發及第三
鬮第17行設立人何萬榮之派下權存在，案經本院90年度訴字 第532 號民事確定判決認定：「祭祀公業何合季、何合誠季 之管理人亦不否認該祭祀公業派下員之認定等事宜，渠等主 要係依照39年會員勵年名簿所登載之情形為依據；於86年6 月22日該祭祀公業派下員大會會議中主席何言添為上開報告 時，亦無其他派下員為反對之表示，有該會議紀錄影本附在 該案卷宗可憑」等語。益見上開會員勵年名簿確為祭祀公業 何合季、何合誠季派下員資格認定之依據至明。 ⑶另參諸本院95年度訴字第323 號民事確定判決，亦認定祭祀 公業何合季、何合誠季之管理規約，應以39年4 月1 日會員 勵年名簿之記載為原始並有效之規約，此並經本院依職權調 取上開卷宗核閱無誤。再者，本院79年度訴字第2626號民事 確定判決更認：「證人即代書陳世源證稱伊受委任辦理申請 祭祀公業登記係依據何通棟所提供之39年祭祀公業會員簿； 證人何汝樁證稱伊父親係39年何合季祭祀公業管理人何天佑 ，當時曾告訴伊，祭祀公業依39年會員簿共十三鬮，260 人 」等語，足認祭祀公業何合季、何合誠季派下員資格認定之 依據，應以上開會員勵年名簿為準，至屬明確。 ㈡上開勵年名簿第九鬮第20行何發之派下權業已轉讓予何天成 之被繼承人何萬榮，故被告何正善、何天涯、何正民、何天 賜雖為何發之直系子孫，仍無從主張就祭祀公業何合季、何 合誠季有派下權存在：
⑴觀諸上開勵年名簿記載第九鬮第20行為何發，其下各列依序 記載自39年至47年每份配當金金額及領取時間，而其上大部 分係蓋用何天成之印章，亦有蓋用何阿溪、何廖氏阿玉等印 文，以領取配當金，此業經本院勘驗在卷（見本院卷二第15 0 頁）。而何天成並非何發之直系子孫，此見何發及其直系 子孫之戶籍謄本並無何天成即明（見本院卷二第181 至194 頁），足徵何發之直系子孫自39年起迄今未曾領取過何發之 配當金。又祭祀公業何合季、何合誠季設立人之一何萬榮之 繼承人何火船等人，前於90年間即訴請確認渠等對祭祀公業 何合季、何合誠季共十三鬮，260 份中之第九鬮第20行設立 人何發一份，及第三鬮第17行設立人何萬榮二份之派下權存 在，案經本院90年度訴字第532 號民事確定判決認定上開勵 年名簿第九鬮第20行何發該份派下權所屬之配當金自40年至 48年間均由當時何萬榮繼承人之一何天成、何廖阿玉領取， 並經渠等陳稱何天成、何廖阿玉係代表何萬榮之全體繼承人 領取，足見設立人何發之派下權利應有同意由何萬榮取得之 情形等語。是原告主張何發之派下權係於40年間轉讓予何天 成云云，雖與事實稍有出入，惟此並不影響何發之派下權業
已轉讓之事實。
⑵參以被告何正善、何天涯、何正民、何天賜雖為何發之直系 子孫（被告何正善之父為何福順，祖父為何木海，曾祖父為 何發。被告何天涯之父為何木田，祖父為何發。被告何正民 之父為何天露，祖父為何木田，曾祖父為何發。被告何天賜 之父為何木田，祖父為何發），然渠等及被繼承人均未曾在 勵年名簿上蓋章領取配當金，此為渠等所是認（見本院卷二 第150 頁反面），堪認何發之派下權確已轉讓予何萬榮，否 則倘未轉讓，其歷年之配當金應由被告何正善、何天涯、何 正民、何天賜或其被繼承人何福順、何木田等人領取才是， 豈有由何萬榮之繼承人何天成領取之理。從而，被告何正善 、何天涯、何正民、何天賜對於祭祀公業何合季、何合誠季 無派下權存在，足堪認定。
⑶被告何正善、何天涯、何正民、何天賜辯稱：祭祀公業何合 季、何合誠季勵年名簿第九鬮第20行之設立人何發，並非其 祖先，其祖先應係另一位何發云云。然查，綜觀勵年名簿全 冊之記載，其上記載之何發僅有第九鬮第20行之何發1 人， 並無另一位何發。是被告何正善、何天涯、何正民、何天賜 上開所辯，自非有據。
⑷被告何正善、何天涯、何正民、何天賜又辯稱：由祭祀公業 何合季、何合誠季派下員歷次申報之變動情形觀之，其歷次 變動申報資料中之派下全員系統表、派下現員名冊，被告何 正善之父何福順及被告何天涯、何天賜、何正民之父或祖父 何木田均列名為派下員，並經管理人簽章見證，製表切結造 冊申報，且經臺中市西屯區公所公告30日期滿，無人異議而 同意備查，足證被告何正善、何天涯、何天賜、何正民當然 繼受何福順、何木田之派下權云云。惟查，臺中市西屯區公 所固因祭祀公業何合季、何合誠季申請變動派下員，而於公 告30日期滿無人異議後，同意備查，然臺中市西屯區公所均 於歷次備查函中載明其備查並無確定私權之效力（見本院卷 一第175 、182 、212 頁）。是被告何正善、何天涯、何天 賜、何正民抗辯渠等之被繼承人何福順、何木田之派下員身 分，歷經臺中市西屯區公所多次同意備查，渠等已取得派下 權云云，尚屬無據。
⑸被告何正善、何天涯、何正民、何天賜再辯稱：依原告向臺 中市西屯區公所呈報之98年7 月7 日、99年6 月10日、99年 9 月21日、100 年4 月14日製作之變動繼承系統表觀之，因 何氏子孫瓜瓞綿綿，家族繁盛，同名同姓者不少，單就「何 發」即可指出2 人，「何天賜」可指出3 人，故於勵年名簿 之記載特以「何厝」、「橋仔頭」、「臺中」為區分。而由
勵年名簿第九鬮第2 行何木田之記載方式「顯祖、仝、何木 田」，即可大膽推知其意為「顯祖、何厝、何木田」，是被 告之祖先何發於勵年名簿之正確記載應為「顯祖、何厝、何 發」，並非原告所指之「台中、何發」云云。惟查，被告何 正善、何天涯、何正民、何天賜既否認39年勵年名簿第九鬮 第20行之「臺中、何發」係其祖先，並主張其祖先何發另有 其人，且為「顯祖、何厝、何發」之人。然觀諸39年勵年名 簿全冊之記載，其上記載之何發僅有第九鬮第20行之「台中 、何發」1 人，此外並無另一位何發存在。從而被告何正善 、何天涯、何正民、何天賜既否認39年勵年名簿第九鬮第20 行之「台中、何發」為其祖先，則被告何正善、何天涯、何 正民、何天賜就祭祀公業何合季、何合誠季無派下權存在， 至堪認定。
⑹被告何天涯、何天賜、何正民雖辯稱：39年勵年名簿第九鬮 第2 行之何木田係渠等之父或祖父，故渠等繼受該何木田之 派下權云云。惟查，該何木田是否確為被告何天涯、何天賜 、何正民之父或祖父，非無疑義；況觀其配當金之領取者亦 無被告何天涯、何天賜、何正民等人；且何木田之派下權倘 係繼受自其父何發而來，則何發與何木田不可能同列為第九 鬮之會員。是稽此可知39年勵年名簿第九鬮第2 行之何木田 ，並非被告何天涯、何天賜、何正民之父或祖父甚明，被告 何天涯、何天賜、何正民上開抗辯，洵非有據。 ⑺被告何正善、何天涯、何正民、何天賜辯稱：勵年名簿之代 簽原因，有因農忙委人代理、或因病恙請人代表、或因至親 相託出席、或因長輩指定代表、或因襄助窮族代領、甚或因 媳婦、女兒閒來代表等原因諸多，此觀勵年名簿上有諸多女 人之姓名認章，即知代簽之行為輕許寬易，是本件祭祀公業 自不能依領取配當金之簽名者作為派下員資格之認定依據云 云。惟查，有派下權者始有領取配當金之權利，此應為兩造 所不爭，而觀諸39年勵年名簿第九鬮第20行之領取配當金者 ，無一是何發之直系子孫，反而均係何萬榮之繼承人；又何 萬榮業已受讓取得何發之派下權一節，更據本院90年度訴字 第532 號民事確定判決認定在案。是被告上開抗辯，亦非有 據。
⑻被告何正善、何天涯、何正民、何天賜又辯稱：何發於34年 間已歿，則其如何在40年9 月4 日將其派下權讓與何天成（ 按應係何萬榮）云云。惟查，40年9 月4 日僅係39年勵年名 簿所記載之領取配當金日期，並非何發讓與派下權之時間。 又何發於34年死亡前即已將其派下權轉讓予何萬榮，惟於書 立39年勵年名簿時或因主事者不知此情，或因其他原因而仍
記載設立人為何發，於當時之時空環境下並非不可能；惟自 39年起既均由何萬榮全體繼承人之代表人何天成領取何發該 份之配當金，何發之直系子孫從無異議，堪認何發之派下權 確已轉讓予何萬榮。是被告上述抗辯，要非有據。 ㈢被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源並非39年勵年名簿所 載派下員之直系子孫，自無祭祀公業何合季、何合誠季之派 下權：
⑴按被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源之父為何錫銓，何 錫銓之父為何周，何周之父為何坤六，何坤六之父為何昌盛 ，此有戶籍謄本及臺中市西屯區公所檢送至本院之繼承系統 表在卷可參（見本院卷二第117 至125 頁、本院卷一第219 頁正反面）。而觀諸39年勵年名簿之設立人並無何昌盛、何 坤六、何周之人，是被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源 非39年勵年名簿所載派下員之直系子孫，渠等無祭祀公業何 合季、何合誠季之派下權，至堪認定。
⑵被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源雖辯稱：原告未依祭 祀公業條例第17條規定辦理，即於祭祀公業派下全員證明書 核發後，發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半 數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後， 更正派下全員證明書，有異議者，應向法院提起確認派下權 之訴，於法未合云云。惟查，觀諸祭祀公業條例之規定，並 未限制必須踐行第17條規定之前置程序，始可提起確認派下 權存在或不存在之訴。況對於祭祀公業派下權之存在與否有 爭執者，利害關係人本可依據民事訴訟法之規定提起確認之 訴。是被告上開抗辯，洵屬無由。
㈣被告何德權、何安昆係39年勵年名簿所載派下員何連之直系 子孫，自有祭祀公業何合季、何合誠季之派下權： 按被告何德權、何安昆之父為何明海，何明海之養父為何連 ，此有戶籍謄本及臺中市西屯區公所檢送至本院之繼承系統 表在卷可考（見本院卷二第31至34頁、第76至77頁、第61至 62頁、本院卷一第219 頁反面）。而何連乃39年勵年名簿第 二鬮之設立人，此亦有39年勵年名簿在卷可憑（見本院卷二 第155 頁），足見被告何德權、何安昆係39年勵年名簿所載 派下員何連之直系子孫，渠等有祭祀公業何合季、何合誠季 之派下權，洵堪認定。
㈤綜上所述，被告何正善、何天涯、何正民、何天賜雖係39年 勵年名簿設立人何發之直系子孫，然因何發已將其派下權轉 讓予何萬榮，故被告何正善、何天涯、何正民、何天賜自無 從再主張渠等就祭祀公業何合季、何合誠季有派下權存在； 被告何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源則非39年勵年名簿所
載派下員之直系子孫，渠等自無祭祀公業何合季、何合誠季 之派下權；而被告何德權、何安昆則係39年勵年名簿所載派 下員何連之直系子孫，渠等有祭祀公業何合季、何合誠季之 派下權。從而，原告訴請確認被告何正善、何天涯、何正民 、何天賜、何錦茂、何錦淵、何錦昌、何錦源對祭祀公業何 合季、何合誠季之派下權不存在，為有理由，應予准許；惟 其訴請確認被告何德權、何安昆對祭祀公業何合季、何合誠 季之派下權不存在，則無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 黃毅皓