臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第308號
上 訴 人 董信雄（即上訴人即被告賴秀換之承受訴訟人）
董嘉文（即上訴人即被告賴秀換之承受訴訟人）
董羿圻（即上訴人即被告賴秀換之承受訴訟人）
訴訟代理人 蔡得謙律師
洪翰今律師
被 上訴人
即 原 告 楊侑達
訴訟代理人 高宏文律師
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國101年8月10日本院
豐原簡易庭101年度豐簡字第104號第一審簡易判決提起上訴，本
院於民國102年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管 理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止 ；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴 訟法第168條、第175條定有明文。查上訴人即被告賴秀換提 起上訴後，於訴訟繫屬中即民國101年10月12日死亡，法定 繼承人為其配偶董信雄、其子董嘉文及其女董羿圻，有上訴 人即被告賴秀換之繼承人董信雄、董嘉文及董羿圻提出之繼 承系統表及戶籍謄本附卷可按（詳見本院案卷第43頁至第46 頁），並經上訴人即被告之繼承人董信雄、董嘉文及董羿圻 等3人具狀聲明承受訴訟，有上訴人所提聲明承受訴訟狀在 卷可稽（詳見本院案卷第41頁），核與前開規定相符，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原審原告）方面：
（一）於原審主張：上訴人即被告賴秀換（下稱上訴人賴秀換） 於96年6月5日向被上訴人即原告（下稱被上訴人）調借新 臺幣（下同）100萬元，嗣於97年初開立支票清償其中38 萬元，再以購買金飾方式清償18萬9500元，尚積欠款項43 萬500元，詎至今未予清償，屢經催索均置之不理。被上 訴人與上訴人賴秀換之女董羿圻曾為男女朋友，於交往時 期，上訴人賴秀換透過其女董羿圻於96年6月5日向被上訴 人借款100萬元，被上訴人於當日將100萬元匯入上訴人賴 秀換帳戶，嗣上訴人賴秀換於97年初開立支票2張作為還 款之用，金額分別為38萬元（票載發票日97年1月16日）
及62萬元（票載發票日為97年），其中38萬元支票已於97 年3月兌現，而62萬元支票未屆付款提示日，故被上訴人 尚未請求兌現。後因被上訴人與上訴人賴秀換之女董羿圻 計畫於97年10月結婚，依民間禮俗男方須於訂婚時送女方 1套金飾，被上訴人父母希望該套金飾為女方喜歡且滿意 ，故請被上訴人配合女方時間陪同選購。嗣上訴人賴秀換 於97年9月15日邀被上訴人一同前往上訴人賴秀換居住地 大里市上訴人賴秀換所認識之銀樓選購金飾，因銀樓老闆 與上訴人賴秀換熟識，故告知被上訴人毋庸準備現金，購 買金飾後可先由上訴人賴秀換以開立支票方式付款。上訴 人賴秀換於購得金飾當日回程陳稱既已代墊該等金飾價金 18萬9500元，故應僅尚積欠被上訴人43萬500元，進而要 求被上訴人返還前開62萬元支票予上訴人賴秀換，上訴人 賴秀換並告知將另行清償餘款43萬500元，被上訴人遂依 上訴人賴秀換請求返還該紙面額62萬元之支票，惟上訴人 賴秀換迄今未清償其餘積欠款項。被上訴人所購買之上開 金飾於購買當日即由被上訴人帶至上訴人賴秀換之女董羿 圻上班地點，經上訴人賴秀換之女董羿圻試戴及確認滿意 後，被上訴人即告知上訴人賴秀換之女上述以金飾抵扣上 訴人賴秀換借款及日後將透過上訴人賴秀換之女取回未清 償之餘款；上訴人賴秀換另表明因家中開設神壇，出入複 雜且曾有遭竊之紀錄，既然上訴人賴秀換之女已確認款式 ，則由被上訴人將金飾帶回，以利日後訂婚時使用。上訴 人賴秀換起初開給被上訴人3、4張支票，因票期最長長達 5年，與上訴人賴秀換剛開始承諾半年還清借款有所差距 ，經被上訴人向上訴人賴秀換之女抱怨後，上訴人賴秀換 方改開上開38萬元及62萬元支票予被上訴人，故被上訴人 已無留存上訴人賴秀換原先所簽發之3、4張支票或影本而 均已退還予上訴人賴秀換，至上開面額38萬元及62萬元之 支票則係上訴人賴秀換同時簽寫交付被上訴人者。其後， 被上訴人與上訴人賴秀換之女董羿圻因故於97年底分手， 被上訴人曾先於98年1月6日及19日寄發電子郵件予上訴人 賴秀換之女董羿圻向被告請求還款，後於99年2月2日及27 日另寄發簡訊予被告之女董羿圻再向上訴人賴秀換催款， 上訴人賴秀換皆未清償，上開電子郵件或簡訊雖係被上訴 人單方面向上訴人賴秀換催款，上訴人賴秀換或其女均未 予回覆，惟上訴人賴秀換於被上訴人催款時，從未否認被 上訴人對上訴人賴秀換之上開債權存在。至鈞院函查中華 電信股份有限公司（下稱中華電信公司）有關門號上訴人 賴秀換之女董羿圻手機門號0000000000於99年2月2日及99
年2月27日，是否曾接收到被上訴人從門號0000000000發 送之訊息、訊息內容為何之相關資料部分，雖經中華電信 公司函覆有保留期限之問題，不會有通聯紀錄等情，然此 應屬有誤，因被上訴人確實係以中華電信公司的EMOME系 統發送簡訊，並已當場操作且請公證人公證，該公證書之 網頁內容並非存在於被上訴人電腦，係公證人以電腦連線 EMOME網站，從中華電信公司現存網頁存檔列印出，其中 公證書後附資料第9頁則係自被上訴人寄件備份印出之全 部資料，該公證書第10頁之後則係針對查詢接收端為0000 000000之相關簡訊資料者，則中華電信公司主機應留有該 等紀錄為是，依上開資料，在在足證上訴人賴秀換確有向 被上訴人為上開100萬元之借款，且迄今尚有餘款43萬500 元未償至明等語。並聲明：（1）被告（即上訴人賴秀換 ）應給付原告（即被上訴人）43萬500元，並自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2 ）訴訟費用由被告（即上訴人賴秀換）負擔。
（二）於原審中對被告（即上訴人賴秀換）抗辯所為陳述：被上 訴人任職科技公司多年，無必要向上訴人賴秀換借款。（ 1）被上訴人否認曾於91年8月間向上訴人賴秀換借款100 萬元，上訴人賴秀換抗辯被上訴人匯給上訴人賴秀換之10 0萬元係被上訴人所為上開還款云云，自應由上訴人賴秀 換舉證證明：蓋因91年間被上訴人才剛與上訴人賴秀換之 女開始交往，上訴人賴秀換豈有逕行借款100萬元予被上 訴人且毋庸書立借據之餘地，且上訴人賴秀換家中是否富 裕一節，被上訴人亦不知情，焉有於該時向上訴人賴秀換 借款之理。再上訴人賴秀換僅提出其於91年8月22日將存 單解約並領取該現金200萬元之證據，惟此無法證明上訴 人賴秀換有將其中100萬元交付被上訴人及上訴人賴秀換 有借貸被上訴人之意思表示合致等事。況上訴人賴秀換竟 長達5年時間未曾向被上訴人請求還款，而被上訴人在未 受上訴人賴秀換催款之情況下，何以於5年後突然返還上 開上訴人賴秀換所謂之100萬元借款，實有違經驗法則， 可知上訴人賴秀換此一主張並非事實，不足採信。再者， 鈞院函查第一商業銀行大雅分行有關戶名賴秀換開立支票 帳號00000000000迄今之往來明細表，其中票號0000000及 前後各2張共計5張之票據，其中0000000票號面額應為62 萬元之支票確實沒有兌現，而係由被上訴人返還予上訴人 賴秀換，另0000000票號則係由被上訴人兌領，2張票號相 連，足以證明被上訴人所為主張方屬實在，上訴人賴秀換 應舉證說明被上訴人何以知悉支票0000000票號未兌領或
已作廢之事，當初上訴人賴秀換開立之票據為記名票據、 禁止背書轉讓且畫平行線，被上訴人既已將該支票交還上 訴人賴秀換，則該票據應不會有人持往銀行兌現，因此第 一商業銀行函覆鈞院之資料顯示票號0000000確實無人兌 現，實與被上訴人上開陳述相符，如上訴人賴秀換仍欲否 認該事實，則需由上訴人賴秀換舉證說明票號0000000為 何無人兌現之緣由。（2）另被上訴人亦否認曾於97年3月 間向上訴人賴秀換借款38萬元，則上訴人賴秀換須舉證證 明借貸意思互相表示合致及借款交付之事實，上訴人賴秀 換之女係於97年底與被上訴人分手，被上訴人多次寄發電 子郵件及手機簡訊向上訴人賴秀換催款，上訴人賴秀換從 未主張係被上訴人借款未還，至今亦未曾向被上訴人請求 返還該筆所謂借款38萬元，實有違經驗法則，可知上訴人 賴秀換上開辯解亦非事實，不足採信等語。
（三）於本院補述：被上訴人於原審中已提出相關證據盡舉證之 責，依最高法院18年上字第2855號判例要旨，則上訴人賴 秀換為反對之主張部分，自應由被告負舉證之責等語。並 聲明：（1）上訴駁回。（2）第1、2審訴訟費用由上訴人 負擔。
二、上訴人（即原審被告）方面：
（一）於原審所為抗辯：（1）被上訴人於88年921大地震後，與 上訴人賴秀換之女董羿圻交往成為男女朋友，往來密切且 常居住於上訴人賴秀換家中，知悉上訴人賴秀換家中經濟 寬裕，遂於91年8月間向上訴人賴秀換借款100萬元，上訴 人賴秀換即自第一商業銀行大雅分行帳號00000000000號 活期儲蓄帳戶內提領現金200萬元，將其中100萬元借予被 上訴人，其餘100萬元另作他用，當時雙方往來密切且信 任被上訴人，故向被上訴人表示待被上訴人有錢再還，且 以現金交付，亦未書立借據，其後，被上訴人乃於96年6 月5日以匯款方式清償上開100萬元。然被上訴人再於97年 1月初向上訴人賴秀換借款38萬元，上訴人賴秀換則以開 立38萬元支票之方式借款予被上訴人以為憑證。另被上訴 人與上訴人賴秀換之女董羿圻原定於97年10月25日結婚， 故被告出資18萬9500元購買首飾欲送女兒，因被上訴人表 示要拿金飾給伊母看看，方讓被上訴人帶走該等金飾，嗣 上訴人賴秀換之女發現被上訴人另結新歡，遂取消婚禮、 斷絕與被上訴人往來，於2年後與訴外人曾智煌結婚。詎 被上訴人不僅未歸還上開38萬元借款及上開價值18萬9500 元金飾，尚起訴不實主張上訴人賴秀換積欠被上訴人43萬 500元，實令上訴人賴秀換氣憤心寒。（2）至被上訴人提
出匯款100萬予上訴人賴秀換之收據，主張係上訴人賴秀 換向被上訴人所為借款云云，上訴人賴秀換則予否認，此 匯款收據不足以證明該筆匯款係被上訴人借予上訴人賴秀 換之借款，且上訴人賴秀換財力雄厚，並無向被上訴人為 上開借款之必要；實則，該筆100萬匯款實係被上訴人返 還先前於91年間向上訴人賴秀換所借上開100萬元款項之 用。（3）另被上訴人所提上訴人賴秀換所開立之面額38 萬元支票部分，本無從僅依該支票證明被上訴人之主張為 真實，上訴人賴秀換否認係清償借款之用，而係因被上訴 人另向上訴人賴秀換借款38萬元而為交付者。另被上訴人 固主張上訴人賴秀換因欲還款，故曾開立面額62萬元支票 1張予被上訴人云云，亦無此事，被上訴人亦無提出上訴 人賴秀換開立62萬元支票之證明。另就鈞院函調支票其中 票據號碼0000000沒有提示部分，乃因被上訴人向上訴人 賴秀換借款38萬元時，上訴人賴秀換本欲以票號0000000 簽發面額38萬元支票，但因發票日期填載錯誤，因而作廢 ，方當場隨即再開票號0000000、票款金額38萬元支票交 予被上訴人當場收受，而將原票號作廢，此有庭呈上訴人 賴秀換列出之作廢支票票號明細為證。且倘如被上訴人所 述上訴人賴秀換有欠被上訴人100萬元借款，何以係同時 開立2張面額各為62萬元及38萬元尾數非整數之支票，而 不開立1張100萬元或2張各50萬元之支票。（4）再依被上 訴人所提簡訊內容之證據，除無法證明被上訴人確有寄發 該則簡訊外，亦無法證明係何時寄送，又簡訊發送日期、 時間及內容均係被上訴人片面繕打記載及單方面對上訴人 賴秀換之女所為陳述，自無從證明所述內容確屬真實；況 被上訴人既主張係上訴人賴秀換向伊借款，何以未曾向上 訴人賴秀換本人為催討之訊息或文件，竟係寄送予上訴人 賴秀換之女以為催索，且經上訴人賴秀換之女確認並無收 到該等訊息，自無從以該則簡訊作為上訴人賴秀換欠款之 證明。至於，被上訴人所提該公證書之形式上真正不爭執 ；然此僅能證明該內容係自被上訴人電腦所存網頁存檔資 料，但該存檔資料內容既係被上訴人片面製作，自不能證 明其內容為真實。（5）又被上訴人主張因上訴人賴秀換 為要重新計算還款金額，故代被上訴人墊付購買金飾價金 18萬9500元，而被上訴人則將上開面額62萬元之支票返還 上訴人賴秀換，然上訴人賴秀換卻未再重新開票交予被上 訴人云云；然此主張違反常理，蓋因被上訴人既亦陳稱購 買金飾時係由上訴人賴秀換簽發支票交予銀樓等語，則上 訴人賴秀換當場既已帶支票，當場加減金額即可知積欠之
餘額，被上訴人豈有於上訴人賴秀換未開新票之情形下， 即將舊票返還予上訴人賴秀換之可能性，復未立任何收據 記明等語，以資抗辯。並聲明：①駁回原告之訴。②如受 不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。③訴訟費用由原 告負擔。
（二）於本院補述：上訴人賴秀換固不否認被上訴人曾於上開期 日匯款100萬元予上訴人賴秀換之事實；然被上訴人主張 兩造間有金錢借貸之合意，應由被上訴人負舉證責任。惟 被上訴人於原審中並未就兩造間有消費借貸關係盡舉證責 任，而僅係提出伊單方面所為簡訊或電子郵件以資證明伊 有為催款之通知，然該簡訊或電子郵件亦非對上訴人賴秀 換所為，自不能據此作為兩造間有消費借貸合意之證明。 再者，上訴人賴秀換借款38萬元予被上訴人及購買金飾支 出18萬9500元部分，因被上訴人其後與上訴人賴秀換之女 分手，上訴人賴秀換未免日後被上訴人再糾纏不清及避免 心生怨恨與報復，故均未向被上訴人為催討返還，亦屬合 於常情，原審據此逕為不利上訴人賴秀換之認定，自有違 誤。再者，被上訴人本既欲與上訴人賴秀換之女結婚而添 購金飾，該等金飾之費用原應由男方即被上訴人出資為是 ，被上訴人卻主張該金飾係由上訴人賴秀換出資代墊後， 由欠款中扣抵，實與常情不符，蓋因結婚前應以討好岳母 即上訴人賴秀換為是，焉有於購置結婚金飾前即與上訴人 賴秀換斤斤計較上情，徒留不好印象之理等語。並聲明： （1）原判決廢棄。（2）被上訴人在第1審之訴及假執行 聲請均駁回。（3）第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。三、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負 證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上 第917號、43年台上第377號判例意旨參照）。再按稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474條第1項亦有明文。是消費借貸，於當事人 間需有借貸意思表示合致，並因而有移轉金錢或其他代替
物之交付行為，始足當之。則被上訴人即原告主張與被告 間有消費借貸關係存在，自應由被上訴人就伊與上訴人賴 秀換間有消費借貸之合意並金錢交付之事實存在，負舉證 之責任，揆諸前開規定及判例意旨至明。
（二）首查，被上訴人主張伊曾於96年6月5日匯款100萬元予上 訴人賴秀換等情，乃為上訴人賴秀換所是認，並提出取款 憑條匯款申請書及支出收入明細各1件存卷為憑（詳見原 審案卷第62頁至第63頁），自堪先認定屬實。然被上訴人 主張上開匯款係上訴人賴秀換向伊所為借款之部分，則為 上訴人賴秀換所否認，並抗辯此100萬元匯款係被上訴人 就伊前於91年間向上訴人賴秀換所為100萬元借款之還款 等語，揆諸上開說明，則被上訴人自須先就伊主張上開金 錢之交付係出於伊與上訴人賴秀換間有消費借貸關係之借 貸合意等情，負舉證責任。
（三）又查，被上訴人主張上訴人賴秀換其後曾簽發面額38萬元 （票載發票日97年1月16日、票號為SB0000000）之支票1 紙交予被上訴人收執，且該紙支票已於97年3月6日由被上 訴人提示兌現；又因被上訴人與上訴人賴秀換之女董羿圻 計畫於97年10月結婚，依民間禮俗男方須於訂婚時送女方 1套金飾，被上訴人父母希望該套金飾為女方喜歡且滿意 ，故請被上訴人配合女方時間陪同選購，嗣上訴人賴秀換 於97年9月15日邀被上訴人一同前往上訴人賴秀換居住地 大里市上訴人賴秀換所認識之銀樓選購金飾，因銀樓老闆 與上訴人賴秀換熟識，故告知被上訴人毋庸準備現金，購 買金飾後，可先由上訴人賴秀換以開立支票方式付款，上 訴人賴秀換因而支出該日購買金飾之價金18萬9500元，其 後因被上訴人與上訴人賴秀換之女董羿圻因故分手，該等 金飾現仍由被上訴人保留持有中，然上訴人賴秀換事後均 未曾向被上訴人索取上開金飾價金等情，復為上訴人賴秀 換所是認，並有被上訴人所提渣打銀行伊帳戶之支出及收 入明細及第一商業銀行大雅分行於101年5月28日以一大雅 字第00020號函覆上訴人賴秀換支存帳號00000000000之支 票兌現影本及往來明細表1份在卷可查（詳見原審案卷第6 2頁及第87頁），當堪認被上訴人執上訴人賴秀換事後簽 發上開面額38萬元之支票交予被上訴人提示兌現，及代為 簽發支票支付原應由被上訴人支出之金飾價金，其後則未 曾向被上訴人請求返還該等款項及現仍由被上訴人持有該 等金飾等情為證，主張上開款項均係上訴人賴秀換供作償 還上開欠款之用，是被上訴人與上訴人賴秀換2人間確有 上開消費借貸之合意，而上訴人賴秀換現尚積欠被上訴人
餘款43萬500元未償等情，已屬有據。
（四）至上訴人賴秀換雖抗辯其曾於91年間貸予被上訴人100萬 元，是被上訴人所為上開100萬元匯款係歸還該筆款項之 用，另其再於97年1月16日開立前述票號0000000、面額38 萬元支票予被上訴人，亦屬被上訴人向其所為借款等情， 則為被上訴人所否認，且為上開主張之情詞。按民事訴訟 如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真實並促進 訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出 證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據 評價（自由心證）判斷事實之真偽。而關於舉證責任分配 之原則，民事訴訟法第277條乃具有高度抽象性與概括性 之規定，必須於個案中予以具體化，其認定不得違反經驗 法則及論理法則，所謂經驗法則，係指由社會生活累積的 經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及 基於專門知識所得之特別經驗均屬之，所謂論理法則，係 指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為之價值判 斷之法則而言，倘原告就其主張之事實，所提出之證據， 依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由 被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院 原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之 狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。而查 ，依上訴人賴秀換所提其於91年8月22日提領200萬元之第 一銀行大雅分行活期儲蓄存款存摺明細以觀，固足認上訴 人賴秀換確有該筆提款之情無訛；然則，提領款項之目的 ，既非僅限於貸借款項於他人，且上訴人賴秀換所提為現 金款項，其後究係交予何人多少金額業已不明，況所領款 項遠遠高出上訴人賴秀換所陳支借予被上訴人金額之1倍 ，是以，上訴人賴秀換縱有曾提領上開200萬元款項之事 實，然該領款明細仍尚不足作為認定上訴人賴秀換有將所 提領該等款項其中100萬元交予被上訴人，甚且與被上訴 人間有筆該消費借貸合意之證據。又者，上訴人賴秀換固 另辯稱上開票號0000000、面額38萬元之支票票款經被上 訴人兌領之原因，係因被上訴人再向其為該筆借款等情， 然此亦為被上訴人所否認，並以上情為據；而查，支票係 屬有價證券、支付證券，簽發交付支票之原因萬端，買賣 、清償、借貸、代償等不一而足，非僅限於消費借貸，上 訴人賴秀換徒據其確有交付面額38萬元支票予被上訴人並 已兌現等情，辯稱兩造間既有金錢交付之事實，而有消費 借貸之合意云云，自屬無憑。復以，上訴人賴秀換雖又辯 稱其以支票代墊本應由被上訴人支出之18萬9500元金飾費
用後，該等金飾現為被上訴人保管中，其未曾向被上訴人 催索該筆費用或要求取回金飾，係因其女因故未與被上訴 人結婚，為免日後有所怨懟，方與該筆38萬元借款均未向 被上訴人要求返還云云；然查，核諸被上訴人主張上開38 萬元兌現票款及上訴人賴秀換代墊上開金飾費用之緣由， 既較符於經驗及論理法則，而上訴人賴秀換所陳上開情節 ，則顯與常理不符，亦即上訴人賴秀換不僅自97年間被上 訴人與其女分手後迄今，均未曾向被上訴人催討該等欠款 ，且於被上訴人傳發簡訊或電子郵件向上訴人賴秀換催索 欠款時，亦未曾因此表明被上訴人所述情節與事實相悖， 竟直至本件訴訟時，始提出上揭被上訴人欠款之抗辯，自 屬有違經驗法則，從而，依上揭說明意旨，應認被上訴人 主張伊所為上開100萬元匯款係伊借貸予上訴人賴秀換之 款項，而上訴人賴秀換兌現該等面額38萬元支票及支出上 開18萬9500元金飾費用，則係上訴人賴秀換就上開欠款所 為之還款等語，方屬可採。
（五）再以，不問被上訴人主張另紙票號0000000之支票未經兌 領，係伊業已因上開原因返還予上訴人賴秀換，本係上訴 人賴秀換欲償還欠伊62萬元而簽發者，面額應為62萬元等 情；抑或上訴人賴秀換抗辯該紙支票原係簽寫面額38萬元 ，係其欲借款予被上訴人者，因日期有所誤繕，業經作廢 等情，因兩造均已無法提供上開票據正本或影本以證其等 所述上情為真，又本院向第一商業銀行大雅分行調取上開 票據之結果，亦經該行於101年5月28日以一大雅字第0002 0號函覆說明查無上開票號支票之兌現資料等情詳實（詳 見原審案卷第84頁），則此部分自難遽為兩造何者所陳方 屬真實之判斷。惟查，再審酌被上訴人確曾分別於98年1 月6日及同年月19日，以寄發電子郵件之方式，及於99年2 月2日及同年月27日，以傳送手機簡訊之方式，向上訴人 賴秀換之女董羿圻表示欲向上訴人賴秀換催討上開欠款之 意思，此經被上訴人提出該等電子郵件及簡訊內容資料為 證，復由民間公證人提出公證書1份勘驗屬實，且其附件 簡訊查詢之文件內容，亦確實係由現存網頁存檔中列印之 事實，並有該公證書1份在卷可佐（詳見原審案卷第64頁 至第70頁），而上訴人賴秀換亦不爭執該等文書之形式上 真正，則上開電子郵件及簡訊內容，固僅為被上訴人單方 所為表述，然參諸被上訴人係於伊與上訴人賴秀換之女在 97年底分手後，旋即於98年1月間向上訴人賴秀換為上開 欠款之催討，因迭經催討後均未獲置理，方於事隔近3年 之100年11月21日始行提出與該等電子郵件或簡訊內容相
符之本件支付命令聲請，足見被上訴人蓋無預設於3年後 提起本件訴訟而故為上開催索之餘地，是認被上訴人所為 上開催討內容，真有其實，而益使本院確信被上訴人主張 因上訴人賴秀換曾向伊為上開100萬元消費借貸款項，事 後並為上開還款，足證兩造間就該筆金錢交付有借貸合意 等語，核屬有據。
（六）綜上，上訴人賴秀換抗辯其曾於91年間貸予被上訴人100 萬元及於97年1月16日開立前述票號0000000、面額38萬元 之支票借款予被上訴人等詞均非可採，既如前述，則上訴 人賴秀換抗辯被上訴人於96年6月5日匯款100萬元至其帳 戶內，乃係為清償上揭於91年間向其借貸之上開100萬元 款項云云，自亦無從採認，揆諸前開說明，被上訴人就伊 主張之事實，所提出之上開證據，依經驗法則及論理法則 等，既已足使本院形成確信，如前所述，而上訴人賴秀換 對該待證事實之相反事實即被上訴人有向上訴人賴秀換借 貸100萬元之消費借貸合意及交付借款等節則未提出證據 反駁，以動搖本院原就待證事實所形成之確信，自無從為 被告有利之認定。基此，被上訴人基於消費借貸之法律關 係，請求上訴人賴秀換給付欠款43萬500元，及自支付命 令送達上訴人賴秀換之翌日即101年12月2日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原 審為上訴人賴秀換敗訴之判決，並依民事訴訟法第389條 第1項第3款規定，依職權宣告假執行；另因上訴人賴秀換 陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，而酌定相當之擔保 金額准許之，自無不合，上訴意旨空言指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證， 經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。五、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 吳蕙玟
法 官 許惠瑜
正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
書記官 鄭晉發