臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第70號
原 告 陳福益營造股份有限公司
法定代理人 劉林素禎
訴訟代理人 廖淑華律師
被 告 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局
法定代理人 楊文科
訴訟代理人 陳奕勳律師
李育錚律師
林欣屏律師
上開當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年2月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付 原告新臺幣（下同）4524萬9247元，及自99年5月4日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中變更訴之聲 明為：被告應給付原告4523萬9094元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬減縮應受判 決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、被告雖主張依兩造承攬契約第22條第1項規定，兩造就履行 系爭契約上產生爭議時，自應先行協調，協調未果，始得提 起民事訴訟程序，以節省社會成本，避免浪費司法資源。原 告未就起訴請求事項加以協調，即提起民事訴訟，已違上開 約定。尤其本件涉及工期展延、費用支出必要性等複雜問題 ，依公共工程履約爭議解決之程序慣例，通常係送請行政院 公共工程委員會（下稱工程會）進行調解始具公信力，被告 原則上亦會接受工程會作成之調解建議，以助減少訴訟之負 擔，本件原告於起訴後始請求進行調解，已與起訴調解先行 程序之慣例不符云云。惟依兩造於97年2月26日簽訂之工程 採購契約（下稱系爭契約）第22條第1項有關爭議處理之規 定，係明文為：「機關（即被告）與廠商（即原告）因履約 而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合 理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，『 得』以下列方式處理之：⒈依採購法第85條之1規定向採購 申訴審議委員會申請調解。…⒋提起民事訴訟。⒌依其他法
律申（聲）請調解。…」等語，故並未採調解或仲裁先行程 序，故原告提起本件訴訟，本院自應進行實質審理，先予敘 明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造於97年2月26日簽訂系爭契約，由原告承攬被告之「中 部科學工業園區后里園區（七星園區）基地聯絡道工程」（ 下稱系爭工程），契約內容包括主體工程、臺電中施處及臺 電臺中營業處三部分，總工程款合計新台幣5億9270萬元。 原告就系爭工程於97年3月6日申報開工。惟因工程進行中， 遇有臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）公用電力設施 無法配合遷移、他標工程承商無法配合種植系爭工程道路用 地範圍內之環保林等不可歸責於原告之施工障礙事由，致系 爭工程進度延宕，原告乃依系爭工程契約條款，於97年11 月20日、97年12月19日、97年12月20日、98年1月1日、98 年6月19日、98年7月28日及98年8月25日，向監造單位臺灣 世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）及被告申請辦 理工期展延（見原證3至原證9），被告及世曦公司均未異議 。詎原告突於98年9月7日接獲被告寄發之中營字第00000000 00號函及所附之系爭工程變更設計檢討會會議紀錄1份（見 原證10），始知被告及世曦公司早於97年8月間已知悉有原 告申請展延工期之上開事由，並明瞭上開事由必嚴重影響系 爭工程進度，竟未與原告商討，而暗中多次開會討論研議變 更追減工程，至98年8月6日開會決議將部分原以路堤方式施 作之路段改以橋樑方式施工，道路下方之臺電地下管路改以 附掛橋樑之方式施工，且被告未經與原告議價之程序，逕將 工程變更部分之路段併同前後銜接部分（即系爭工程1K+765 至2K+180部分）予以追減施作，改以另案發包方式由廠商承 作，擅自不將系爭工程1K+765至2K+180部分工地交予原告承 作，致原告未能依系爭工程契約完成系爭工程，顯係因可歸 責於被告之事由，致原告給付不能。原告為恐不利工程進行 ，僅就未變更部分仍繼續依約施作。嗣原告於98年10月1日 竟又接獲世曦公司來函，表示被告就原告所申請之辦理工期 展延等節同意備查展延（見原證11、12），展延後完工日期 為99年5月4日，顯係為配合變更追減部分之另案發包工程而 同意延展。原告亦依約於99年5月4日完成系爭工程，並於同 日向世曦公司及被告申辦竣工（見原證13），經世曦公司現 場勘驗確已施作完成無訛，於99年5月7日函請被告同意備查 （見原證14），並結算系爭工程實際施作金額為3億9432 萬 7127元。依此計算，系爭工程1K+765至2K+180部分予以追減
施作金額為1億9837萬2873元（見原證15、16），已完全改 變原合約之設計精神及理念，致原告嚴重損失，並已違誠信 原則。本件被告就變更追減契約內容已達原契約總金額33. 47%，堪認已屬契約之部分終止。且被告無端追減契約內容 ，不將系爭工程工地交予原告施作，屬因可歸責於被告之事 由，致原告給付不能，則被告自應依民法第226條第1項、第 511條規定，賠償或補償原告因變更追減而生之損害或損失 如下：
⒈鋼筋材料購買費用2149萬3299元：原告專為履行系爭工程而 依系爭工程契約第8條第1項之規定購買各式鋼筋，自屬被告 變更追減契約之損害。又系爭工程於96年8月編列預算時， 依行政院主計處發布之相關物價指數資料，營造工程物價鋼 筋指數（下稱鋼筋指數）為123.92，於97年2月發包決標時 鋼筋指數為173.39（即系爭工程鋼筋指數基期），後因國際 鋼鐵價格呈現不正常之巨幅波動，系爭工程於97年3月開工 時，鋼筋指數已飆至187.65，至97年6月達最高峰221.00， 至97年7月鋼筋物價始漸下降回穩（見原證17、18）。系爭 工程編列之鋼筋需用數量總計約4250噸（見原證19），即依 系爭工程契約之單價分析表【契約】之記載，主體工程編列 鋼筋數量1050公噸、臺電中施處編列之鋼筋數量1050公噸及 1100公噸，另臺電臺中營業處編列之鋼筋數量1050公噸（見 原證49），總計系爭工程編列之鋼筋數量4250公噸。鋼筋材 料價格就主體工程部分為每公斤14.655元（見原證20、49） ，就臺電中施處部分為每公斤14.641元（見原證21、49）、 臺電臺中營業處部分為每公斤14.498元（見原證22、49）。 至原告簽訂系爭工程契約後訂購鋼筋材料時，鋼筋物價已飆 升至每公斤約31元。徵之兩造簽訂系爭工程契約時之鋼筋物 價已明顯偏高，但為配合系爭工程之推動及恐鋼筋物價持續 飆漲，原告仍陸續採購鋼筋材料計4048.77噸（見原證23至 原證29），並與鋼筋材料供應商簽訂供料契約，以供應系爭 工程需用數量，並已預付全額鋼筋材料款（見原證30至原證 34），作為履行採購契約之保證。況原告採購之鋼筋有特殊 規格，專門係為系爭工程之履行而採購及加工，尚難用作其 他目的使用。現因被告變更追減系爭工程，致鋼筋巨額減量 施作，實際僅施作鋼筋2244.34噸（其後已依被告之說明， 更正為2245.187公噸），尚餘1803.583噸，自屬被告變更追 減契約之損害。以原告得標後陸續採購鋼筋材料計4048.77 噸（見原證23至29），平均單價每公斤26.728元，扣除系爭 工程實際鋼筋施作數量之「數量結算總表」224萬5187公斤 ，並同意被告計算之已購未施作之鋼筋尚餘180萬3583公斤
，計支出4820萬6166元（計算式：26.728×0000000=000000 00.42）。為求公平，爰扣除依系爭契約所定鋼筋單價每公 斤14.811元，如已採購未施作之鋼筋有施作，應僅得向被告 請求給付2671萬2868元（計算式：14.811×0000000=000000 00.81），則原告因被告追減工程，致原告已採購而未施作 之鋼筋損失2149萬3299元（計算式：00000000-00000000， 原應為00000000，惟原告誤算為2149萬3299元）。 ⒉人事管理、機具材料租金等費用1169萬4199元：系爭工程內 容包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處三部分，系 爭工程契約將人事管理、機具材料租金等費用編列在「承包 商利潤」部分，依系爭工程契約「總表【契約】」之記載， 主體工程編列之承包商利潤1701萬504元、臺電中施處編列 之承包商利潤1880萬1169元、臺電臺中營業處編列之承包商 利111萬6676元（見原證36），總計系爭工程編列之承包商 利潤3692萬8349元，亦即系爭工程原編列之人事管理、機具 材料租金等費用為3692萬8349元。系爭工程因配合變更追減 部分之另案發包工程而展延190天，致展延期間須另安排人 員待命、另租借機具材料，增生額外管理費用等，以系爭工 程契約原訂完工期限為600天，原編列管理費3692萬8349元 （見原證36），展延190天之人事管理、機具材料租金等費 用總計為1169萬3977元（計算式：00000000÷600×190= 00000000，元以下四捨五入），係原告專為履行系爭工程契 約而支出此上開費用，應認屬被告變更追減系爭工程契約所 生之損害。雖原告實際支出金額為1229萬6645元，已逾上開 金額，願僅請求更正前之1169萬4199元之人事管理、機具材 料租金等費用之損失。
⒊減少預期利潤1082萬9933元：原告以5億9270萬元標得系爭 工程，預期可獲得利潤3692萬8349元（包含主體工程、臺電 中施處及臺電臺中營處3部分）（見原證37），已如前⒉所 述。惟原告起始備標評估系爭工程之投標總價係衡量各種工 程項目後所得之總體考量，於得標開工後所投入之工程人力 配置、協力廠商之準備、物料租借與購置及施工機具之動員 等，方以系爭工程契約原訂總金額之規模進行準備（含履約 保證金之提供），則因被告變更追減契約，致原告所失利益 1082萬9933元（計算式：如原證38，結算結果減少利潤共為 0000000＋0000000＋369681= 00000000）。 ⒋故原告因被告變更追減系爭工程契約一部分所生損害計4401 萬7431元（計算式：00000000+00000000+00000000=0000000 0）。
㈡又系爭工程非採用統包方式，有系爭工程招標公告及系爭工
程契約第3條規定可稽。系爭工程契約關於主體工程部分編 列之土方餘方近運處理1萬5901立方公尺（見原證39），編 列之土方堆置場設施、水土保持其他必要之零星工程費用54 萬2789元（見原證40），因系爭工程契約關於臺電中施處部 分漏列土方開挖、回填及餘方近運等相關工項，經追加補列 餘方近運處理3萬5788.11立方公尺（見原證41），此新增餘 方近運處理數量堆置於經被告另行指定之區堿，卻未相對增 列土方堆置場設施及水土保持等相關費用，經向被告反應要 求，雖未獲被告同意增列該費用，惟依系爭工程契約第3條 及契約公平原則，被告自應依系爭工程契約主體工程部分之 比例，給付此部分之土方堆置場設施、水土保持其他必要之 零星工程費122萬1663元（計算式：542789÷15901×35788. 11=0000000），故原告依系爭契約第3條、民法第179條之規 定，請求被告賠償其不當得利之122萬1663元。則總計原告 所受上開損害計4523萬9094元（計算式：00000000+0000000 =00000000）。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告自承變更設計契約成立之日為99年6月11日，距系爭工 程竣工日99年5月4日已逾1月，原告既已履約完成，如何變 更設計追減工程？且依系爭工程契約第20條第1項前段、第5 項之規定，可知系爭工程如欲辦理變更，必須由被告通知原 告，原告於接獲通知後，方提出變更之相關文件給被告，經 被告審核通過，雙方合意作成書面紀錄並簽名或蓋章，始能 成立。原告雖有出席被證2及被證3之會議。惟參照被證2之 中部科學工業園區管理局97年8月6日上午10時會議紀錄之結 論，未就是否辦理追減工程乙事加以討論；參照被證3之中 部科學工業園區管理局98年8月13日上午10時許會議紀錄之 決議事項，仍未就是否辦理追減工程乙事有所討論。則被告 固有於97年8月6日及98年8月13日召開二次會議，該二次會 議中僅討論箱涵施作方式改採橋樑方式跨越旱溝之可能性， 二次會議自始至終不僅未論及辦理變更工程，亦未論及追減 工程，會後亦未再與原告有所溝通，被告據此遽認已與原告 商討解決方案，即辦理變更追減工程云云，顯無理由。雖被 告曾於98年8月6日上午9時許，召開變更設計檢討會，該次 會議並未通知原告出席，且該次會議關鍵性決定「本局原則 同意依臺灣世曦公司建議改採以預力橋樑方式施作並將該部 分另案發包」（見原證10第2頁六、結論⑵），益證被告確 未與原告溝通討論，即逕自決議將部分原以路堤方式施作之 路段，改以橋樑方式施工，道路下方之臺電地下管路改以附 掛橋樑之方式施工，且未經與原告議價程序，逕將工程變更
部分之路段併同前後銜接部分（即系爭工程1K+765至2K+180 部分）予以追減施作，改以另案發包方式由其他廠商承作， 擅自不將該部分交予原告承作，顯屬可歸責於被告之事由， 致原告給付不能。又系爭工程早已99年5月4日申報竣工，被 告竟於竣工後之99年6月11日，方辦理變更設計，時間邏輯 上已有疑義，更違反契約內容。況被證4乃招標機關決標簽 約之文件，簽約日期為99年7月13日，無從認定兩造有合意 辦理變更設計之證明，反可證明被告一開始即單方決定要將 此部分工程終止，改另案發包，益證98年8月6日會議內容， 原告確未與被告合意變更，被告亦未依系爭工程契約第20條 第1項前段、第5項之規定辦理，係其片面所為，未經與原告 開會討論，原告確無與被告磋商變更餘地。至原告固於被證 4被告機關之投標廠商投標如下之文件上蓋章，惟此為辦理 本件工程竣工結算工程款，應被告要求下，配合被告作業流 程不得不之作法，無從遽認原告同意辦理變更設計，及同意 追減部分工程項目及工程款。另觀諸被證5之招標公告，公 告日為99年6月15日，係在系爭工程竣工後，原告認被告抽 出高達33.47%之工程，已造成原告嚴重損失，完全改變原系 爭工程契約設計精神及理念，被告已明顯違約，原告焉會同 意並再次競標。
⒉系爭工程契約或政府採購法並無變更設計金額逾若干元時， 須重新招標之規定，況被告於99年6月15日重新公開招標之 標案名稱為「中部科學工業園區后里園區（七星園區）基地 聯絡道Stalk+900旱溝跨越橋樑工程」，徵之系爭工程名稱 為「中部科學工業園區后里園區（七星園區）基地聯絡道工 程」，足見新標案之履約標的範圍本係包含於系爭工程之履 約標的範圍內，倘有施工方法應更改之必要，只須辦理變更 設計即可，要無重新發包之必要，被告竟不依系爭工程契約 第20條規定通知原告辦理變更，卻逕以另案發包方式辦理， 顯係惡意追減工程，以便將部分工作交由其他廠商承攬，顯 違反誠信原則，原告自無可能同意或合意。被證4第1頁僅有 被告蓋章，並無原告簽名或蓋章，該文件標題為「招標機關 決標簽約如下」，並無變更設計字樣，已難認係兩造合意變 更之書面紀錄。雖被證4上載有「決標標的名稱及數量摘要 為：中部科學工業園區后里園區（七星園區）基地聯絡道第 一次變更設計」等字樣，然綜觀整份文件內容，及其附件乃 「第一次追加減工程【契約】總表」，堪認被證4僅係系爭 工程申報竣工後之結算金額彙總表，非兩造合意變更之書面 紀錄。至被證4後附之「詳細價目表」上雖蓋有原告大、小 章，僅係為辦理系爭工程竣工後工程款之追加減結算程序，
非同意變更設計或合意終止系爭工程契約，亦為被告及監造 單位所明知，如原告拒不蓋章，原告於請領系爭工程工程款 時，必遭被告刁難，應有民法第86條但書規定之適用，認原 告應不受該意思表示之拘束，亦即原告並無合意終止部分契 約，確係被告片面終止部分契約。且上開新招標工程預算金 額定為2億6086萬8716元遠高出被告就系爭工程追減部分1億 9837萬2873元。再參原證10之「跨越旱溝施工說明」第13頁 「方案比較」，採「預力橋樑」方式須辦理變更設計，工程 費較高，採原設計工法單純，經費較省；第14頁「訂約方式 」則就「限制性招標（原承包商）」與「另案發包」相互比 較，其中「限制性招標」優點為「施工介面單純、動員迅速 」，缺點則為「需展延工期約14個月…因工期展延承包管理 費增多。然14個月即420天管理費2584萬9844元，可知由原 告繼承施作優於另案發包甚多，益徵被告確實惡意追減部分 工程，確有可歸責事由。另依系爭工程第7條第2項之規定， 必須還在履約工期內，始有辦理契約變更問題，倘已履約完 畢申報竣工，自無辦理變更契約可言，則被告稱竣工不代表 結算完畢，於結算前均可變更設計云云，自無足取。被告僅 於98年9月7日寄發會議紀錄予原告，該函僅載「檢送98年8 月6日召開『有關本局中部科學工業園區后里園區（七星園 區）基地聯絡道工程變更設計檢討會』會議紀錄1份，請查 照。」等語別無其他書面或言詞通知原告變更契約，與系爭 工程契約所訂變更契約規定之程序不符，堪認本件無契約存 續期間變更契約之情，要無變更契約之適用。
⒊系爭工程進行中，先後遇有多項用地取得問題、與他標施工 介面問題、民眾陳情、須將部分填方區改以橋樑工程進行施 工之變更設計問題等不可歸責於原告之施工障礙事由，造成 工程進度延宕，原告依系爭工程契約第7條第3項之規定，於 97年11月20日、97年12月19日、97年12月20日、98年1月1日 、98年6月19日、98年7月28日及98年8月25日，向監造單位 世曦公司及被告申請辦理工期展延（見原證3至原證9），所 為已合於契約約定。施工規範第0100章第2.3.2節第⑹E項之 約定係限於「工程暫停」或「責任歸屬追究」之情形，始有 適用，且承商應負擔之費用亦限於「工程維護」、「工程災 變預防所須之費用。本件係工程展延，非工程暫停或責任歸 屬追究，非請求工程維護或工程災變預防費用，自無該條之 適用。縱認系爭工程展延190日不包括變更設計因素在內， 其餘展延工程之因素亦均非可歸責於原告之事由，矧被告未 能將系爭工程所須追減部分之工地交予原告施作之情，已屬 因可歸責於被告之事由，致原告給付不能。次依系爭工程契
約第7條第3項、施工規範第0100章第1.1.1節第（11）項及 第2.3.2節第⑹E項約定均顯係免除或減輕被告責任，加重承 攬人即原告責任，且對原告有重大不利益。被告又為經濟上 強者，對被告所預定之契約條款，原告並無磋商變更餘地， 依民法第247條之1第1、2、4款之規定，此部分條款約定應 為無效。
⒋被告刪除系爭工程1K+765至2K+180部分工地之主要工作，使 刪除後契約工作數量或金額大幅減少逾30%，並將刪除工作 重新發包交由他人施作，已完全改變原合約之設計精神及理 念。又合約規定之變更追減乃工程合約履行時，為配合現場 實況與設計圖面有出入，或原設計有考慮不週之處，必須刪 減部分工作，因通常變更追減之程度不至於過大，則合約規 定應優先適用，原告當不可任意提出索賠。惟本件變更後工 作數量或金額已逾一定之比例，被告將刪除之工作另行發包 交由他人施作，已超越合約變更條款規範原意，減帳幅度甚 大，已非原告投標時可得預見，倘仍不准原告依民法第511 條之規定主張被告係片面終止，並請求損害賠償，顯非公平 。參照80年度商仲麟聲愛字第141號仲裁判斷，本件追減幅 度高達33.47%，逾仲裁判斷案例減帳幅度13%近2倍，更應構 成契約一部終止。揆諸上開仲裁判斷，被告自應賠償原告購 買鋼筋材料之費用、人事管理、機具材料租金等費用，及所 減少之預期利潤。
⒌依原證23至原證29上載原告訂購鋼筋之送貨地點均為后里工 地，可證確係為系爭工程所為採購。原證25、28、29之買賣 合約上均明確載有「加工」或「加工費」之字樣，足認原告 所購買之鋼筋不僅是材料，是特別加工過之材料。系爭工程 於97年3月6日開工，以原證23至原證29原告購買鋼筋之日期 分別為97年2月29日（約定交貨期限自97年3月1日起至97年7 月31日止）、97年3月19日、97年4月8日、97年4月9日、97 年4月10日、98年5月11日，可見系爭工程已開工，原告已於 工地現場施工，自可得知須採購何種規格之鋼筋。以原告得 標後陸續採購鋼筋材料計4048.77噸（見原證23至原證29） ，平均單價每公斤26.728元，扣除系爭工程實際鋼筋施作數 量之「數量結算總表」224萬5187公斤，並同意被告計算之 已購未施作之鋼筋尚餘180萬3583公斤，計支出4820萬6166 元（計算式：26.728×0000000=00000000.424，元以下四捨 五入）。為求公平，爰扣除依系爭契約所定鋼筋單價每公斤 14.811元，如已採購未施作之鋼筋有施作，應僅得向被告請 求給付2671萬2868元，則原告因被告追減工程致原告已採購 而未施作之鋼筋損失2149萬3299元。
⒍原告給付之人事費用均係支付99年5月4日前之薪資，僅係因 領款日期在後，非系爭工程完工後仍持續給付薪資。觀之原 證46-2背面「壹.七.3 」「14-16m長鋼軌樁租金（租期三個 月計）、單位：支」之記載，可知系爭工程契約編列之鋼軌 樁及型鋼之租金費確係以「每支每3個月租金」為計價基準 。而「單價分析表」係系爭工程契約之部分內容，自得拘束 兩造。原告於系爭工程開工後即承租鋼軌樁供系爭工程使用 ，並預付系爭工程履約期間所有租金，於無法預見遭被告大 幅追減工程下，被告就原告已支出之鋼軌樁等租金費用，自 負有損害賠償責任。依系爭工程契約原訂履約期限應至98年 10月26日（見原證12），因原告申請展延，被告同意備查， 展延後完工日期為99年5月4日（見原證11），計展延190日 （即98年10月27日至31日止計5日、98年11月計30日、98 年 12月計31日、99年1月計31日、99年2月計28日、99年3月計 31日、99年4月計30日、99年5月1日至4日計4日）。則系爭 工程為配合變更追減部分另案發包工程共展延190日，致原 告須在展延期間另安排人員待命，另租借機具材料增生額外 管理費用如下：工程師人事費用計358萬2008元（見原證44 、44-1）、外聘人力雜工計95萬4448元（見原證45、45-1） 、鋼軌樁及型鋼支撐租金94萬7838元（見原證46、46-1至 46-4）、開挖機（怪手）等機具租金663萬7248元（見原證 47、46-1至47-2）、電話費、水費、電費、影印機租金等雜 支17萬5103元（見原證48、48-1至48-4），計1229萬6645元 。參酌80年度商仲業麟字第140號仲裁判斷，認廠商得依民 法第511條請求損害賠償，賠償項目包括臨時工程費、管理 費、利潤、工地安衛費; 土方開挖、折舊損失等，原告爰併 依民法第226條及第511條之規定，請求被告應給付人事管理 、機具材料租金等費用1229萬6645元，請法院擇一為原告有 利之認定。但因系爭契約編列之管理費3692萬8349元，依比 例計算原訂履約600日，則展延190日之人事管理、機具材料 租金等費用為1169萬3977元，雖原告就此部分實際支出金額 遠超過系爭契約依比例計算之管理費用，原告同意僅以系爭 契約所定金額，按比例請求即同意僅請求1169萬4199元。 ⒎原告原始備標評估系爭工程之投標總價係衡量各種工程項目 後所得之總體考量，故於得標開工後所投入之工程人力配置 、協力廠商之準備、物料租借與購置及施工機具之動員等， 皆以系爭工程契約原訂總價規模進行準備（含履約保證金之 提供），惟因被告片面終止部分系爭工程契約，無端追減大 量契約內容，不將工地交予原告施作，致原告嚴重損失。基 於誠信及公平原則，參酌80年度商仲業麟字第140號仲裁判
斷要旨，被告自應依民法第226條及第511條之規定，賠償原 告原預期標得系爭工程可獲得利潤3692萬9049元，扣除實際 僅獲得利潤2609萬9116元之減少預期利潤之所失利益1082萬 9933元。
⒏系爭工程契約關於臺電中施處部分漏列「土方堆置場設施水 土保持其他必要之零星工程」之相關工項，經原告於決算時 ，向被告口頭表示請求補列，遭被告拒絕。惟由系爭工程契 約關於主體工程部分有編列「土方餘方近運處理」及「土方 堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」等工項，足見編 列「土方餘方近運處理」之工項時，必然須同時編列「土方 堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」之工項。如被告 仍主張臺電中施處部分工程之「土方堆置場設施水土保持其 他必要之零星工程」之費用已包含或分攤在原工程之計價項 目，請其明確指出究編列在何工項中，否則即屬漏列。又依 原證39之記載「臺.二.3」「餘方近運處理」之單價每立方 公尺22元，契約編列之數量為1萬5901立方公尺；依原證40 之記載「壹、二、20」「土方堆置場設施水土保持其他必要 之零星工程」之計價單位為1式，契約編列單價54萬2789元 ，可知契約編列餘方近運處理1萬5901立方公尺時之土方堆 置場設施水土保持其他必要之零星工程費用為54萬2789元， 即每立方公尺餘方近運處理之土方堆置場設施水土保持其他 必要之零星工程費用為34.136元，配編列之「土方堆置場設 施水土保持其他必要之零星工程」之費用1式，自仍應以每 立方公尺餘方近運處理之土方堆置場設施水土保持其他必要 之零星工程費用34.136元計算基準，認定臺電中施處「土方 堆置場設施水土保持其他必要之零星工程」1式之費用122萬 1663元（計算式：34.136×35788.11=0000000，元以下四捨 五入）。又基於工程之完整性及一致性，此部分「土方堆置 場設施水土保持其他必要之零星工程」之工項原告已先行施 作，被告未支付任何費用即獲此利益，原告除依系爭契約第 3條之約定，併得依民法第179條第1項之規定，請求被告給 付，並請鈞院擇一為對原告有利之認定。
⒐系爭工程包括主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處3部 分，其中主體工程係指全部馬路之工程（包括路上之植栽等 ），而馬路下所須埋設之管線部分，須另施作涵洞，即細分 為臺電中施處及臺電臺中營業處2部分，因此，上開3工程係 平均分佈在系爭工程之每1處，遭被告不當追減部分亦包含 主體工程、臺電中施處及臺電臺中營業處3部分。又關於臺 電臺中營業處部分之契約，原即未編列鋼筋，故本件遭被告 不當追減部分之工程需用鋼筋項目者，僅有主體工程及臺電
中施處之部分。再從被告所提第一次追減工程明細表之記載 ，「鋼筋及彎紮」部分追減之金額共計達00000000元，而系 爭契約所編列之鋼筋及彎紮部分共為00000000元，追減之金 額占原編列金額之46%，確實已嚴重造成原告之損失。 ㈢聲明：⒈被告應給付原告4523萬9094元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依系爭契約第20條第5項之規定，系爭契約之內容若經雙方 合意變更，並作成書面，雙方間法律關係即應以變更後之契 約為依據。原告明知雙方係以書面合意變更追減部分工程項 目及工程款，竟仍主張變更追減屬契約部分終止，請求被告 賠償其損失即無理由。又依民法第226條第1項、第511條、 政府採購法第64條之規定，及參照最高法院90年度臺上字第 1751號判決要旨，可知上開法律規定係適用於定作人片面終 止契約時，定作人應賠償或補償承攬人因終止所受損失之規 定，如係合意終止契約，承攬人自不得請求損害賠償。而兩 造間復無原告於雙方合意變更或終止契約時，得請求補償或 賠償損失之特別約定。如系爭工程穿越旱溝段（即1K＋765 至2K＋180）之追減經雙方合意，原告自不得再依上開規定 請求賠償或補償。
㈡系爭工程連絡道穿越旱溝段部分原定以單孔排水箱涵方式， 惟因考量臺中縣政府未能配合進行旱溝整治工作，排水箱涵 可能對旱溝之水流造成阻礙，豪大雨時可能造成當地淹水， 故被告早於97年8月6日召集臺中縣政府相關單位、系爭工程 監造單位，及原告共同出席協調會議，經討論後，被告決議 就上開箱涵之施工方式應加以檢討，此為原告所明知（見被 證2）。臺中縣政府並表示將優先簽辦阻礙水流之部分，被 告於會議中亦請系爭工程設計單位即世曦公司同時檢討穿越 旱溝段（即1K+765~2K+10段）施工方式。嗣被告以97年9 月 2日中營字第0000000000號函促請臺中縣政府辦理改善（見 被證9），以使系爭工程得按原設計繼續進行，仍未見臺中 縣政府辦理相關施工改善。後被告於98年8月13日再邀原告 出席協調會，討論後，被告決議請設計公司將上開箱涵之施 作方式改採橋樑方式跨越旱溝之可能性（見被證3）。被告 始決定將原穿越旱溝段部分改以橋樑方式施作，並進行評估 及準備作業。又因辦理橋樑工程發包作業需經事前之作業程 序，如向農委會水土保持局重新申請並檢具水土保持計畫補 充資料等，被告需與工程設計單位內部討論施作之可行性及 所需經費，故於98年8月6日始正式決議將系爭工程穿越旱段
部分改採橋樑方式施作並另行發包，且於同日發開會通知單 予原告，請原告於98年8月13日出席協調會議（見被證10 ） ，以告知系爭工程穿越旱溝段改以橋樑方式施作，原告於當 日有派員參加，惟未見有任何異議表示，可見原告非於98 年9月7日始知悉改以橋樑方式施作。且因橋樑工程總金額2 億6086萬8716元，屬政府採購法之巨額採購（見被證5）， 應以公開招標方式辦理採購，不得逕洽原訂約廠商即原告辦 理之，被告始依法另行發包，非被告擅自不將該穿越旱溝段 部分工程交予原告承作。況被告亦將旱溝跨越橋樑之工程以 公開招標方式重新發包，若原告符合投標資格，亦可透過競 標而得標新發包工程。則本件係兩造以書面合意變更系爭契 約內容，追減系爭工程部分施作內容，並配合追減工程款， 非被告終止部分契約，亦無因雙方合意追減工程，致原告受 有損害可言。嗣兩造與監造單位討論而決議將上開排水箱涵 改以橋樑方式跨越旱溝後，於99年6月11日與原告成立第一 次變更設計契約，合意變更追減系爭契約原約定之施工項目 ，追減工程合計2億3164萬2522元。而雙方合意追減工程款 之上開數額，均係按系爭契約原約定之單價及追減施作之數 量為計算基礎，且追減之工程款亦經原告之同意，固無議價 之問題，原告質疑未經議價程序即變更追減工程款，實對契 約法理有所誤解。
㈢依原告分別於97年12月19日（見原證4）、97年12月30日（ 見原證5）、98年1月1日（見原證6）發函予系爭工程監造單 位辦理工期展延之內容，可證原告至少於97年12月19日即知 悉穿越旱溝段之部分，因地方民意強烈要求，改以橋樑工程 進行施工。則兩造於99年6月11日辦理第一次變更設計時， 原告顯有充足時間決定是否成立第一次變更設計契約。次依 兩造於98年8月13日協調會議簽到簿，可知原告有派人到場 共同決議改採橋樑方式施工（見被證3），則系爭工程穿越 旱溝段部分改採橋樑方式施作，業經原告同意。又系爭工程 第一次變更設計契約於99年6月11日成立（見被證13，原告 於99年6月11日投標，並於當日完成議價，則第一次變更設 計契約成立日為99年6月11日，99年7月13日僅為被告於文件 上用印之日期。），因追減穿越旱溝段之施作而減少之工程 明細表，為第一次變更設計契約之一部分，並經監造單位及 原告用印，原告並逐頁蓋印騎縫章。則原告主張第一次變更 設計契約不足證明兩造已合意追減穿越旱溝段之施作云云， 即非可採。縱原告認其於被證4之變更設計契約上用印僅係 為辦理工程竣工後工程款之追加減結算程序，非同意變更設 計或合意終止云云，亦僅屬原告內心想法，被告無從得知，
依民法第86條之規定，原告仍應受其單獨虛偽意思表示即合 意終止契約或同意變更設計之意思表示所拘束。則系爭工程 契約之債之本旨既經兩造合意變更（見被證4），即非被告 片面濫用行使終止權，原告之工作內容、範圍及工程款報酬 ，既均經原告同意而減少，豈有債務不履行問題。矧兩造成 立第一次變更設計契約後，原告未向被告表示任何異議或保 留，被告實無從知悉原告內心無欲為其意思表示所拘束之意 。原告自應舉證證明被告知悉原告內心無欲為其意思表示所 拘束之事實。至系爭契約第7條第2項之約定，僅係約定工程 之項目或數量如有變更時，兩造得另行議定工期，無從推認 必須於履約工期，始得辦理契約變更，倘已履約完畢申報竣 工，自無辦理變更契約之意。
㈣原告提出購買鋼筋材料單據是否全然為用於系爭工程而購買 ，尚無從得知，又尚可使用於其他工程，並非專用於系爭工 程之特殊材料，難謂原告有損失。如原告認無法用於其他工 程，應提出證明加工後未使用之特殊規格鋼筋數量為何。且 鋼筋材料仍可用於其他工程，本身仍具經濟價值，自應再扣 除鋼筋本身之市場價值。原告並未說明何以契約約定單價與 實際購買鋼筋單價差額作為計算損害之基礎。況系爭工程鋼 筋結算數量應為224萬5187公斤，如以原告主張已購鋼筋數
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