臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第562號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 葉麗芳
被 告 賴勲賜
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第24870號），本院判決如下：
主 文
葉麗芳共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與賴勲賜連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與賴勲賜之財產連帶抵償之。
賴勲賜共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與葉麗芳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與葉麗芳之財產連帶抵償之。又犯偽證罪，累犯，處有期徒刑肆月。 犯罪事實
一、葉麗芳（綽號「姐仔」、「嫂仔」、「小芳」）前於民國（ 下同）93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定 送觀察勒戒，於93年12月17日因無繼續施用毒品傾向出所， 並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；嗣於 94 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於 96年1月25日因縮短刑期執畢出監，再於97年間因妨害風化 案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於98年12月3日因縮刑 期滿執行完畢。賴勲賜（綽號「阿賜」、「小胖」）前於93 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒 戒，於93年12月17日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；嗣於94年間因 施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行 有期徒刑10月確定；復於94年間因施用毒品案件，經法院判 處有期徒刑9月確定，經接續執行，於96年2月14日因縮刑期 滿執行完畢。
二、葉麗芳、賴勲賜均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣， 竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而為 下列販賣第一級毒品行為：
(一)童栢熙於100年8月2日18時39分、19時14分、29分許，持用
門號0000000000號行動電話撥打或傳送簡訊至賴勲賜、葉麗 芳持用門號0000000000號行動電話聯絡，約定至賴勲賜、葉 麗芳位於臺中市○○區○○路000號居處交易毒品，童栢熙 依約前往，葉麗芳推由賴勲賜出面交易，由童栢熙交付新臺 幣（下同）1000元予賴勲賜，再由賴勲賜交付等值海洛因1 小包予童栢熙，而完成交易。【賴勲賜此部分犯行，業經臺 灣臺中地方法院100年度訴字第2634、3305號、臺灣高等法 院臺中分院101年度上訴字第926、928號、最高法院101年度 台上字第6605號刑事判決（下稱前案判決）判刑確定；此部 分犯罪事實即前案第二審判決附表4所示部分；葉麗芳於前 案因未經起訴，而未於前案判決】。
(二)童栢熙於100年8月3日18時04分、41分許，以其持用之門號0 000000000號行動電話撥打賴勲賜、葉麗芳持用門號0000000 000號行動電話聯絡，約定至賴勲賜、葉麗芳位於臺中市○ ○區○○路000號之居處前交易毒品，童栢熙依約前往，賴 勲賜推由葉麗芳出面交易，由童栢熙交付1000元予葉麗芳， 再由葉麗芳交付等值海洛因1小包予童栢熙。【葉麗芳此部 分犯行，業經前案判決判刑確定；此部分犯罪事實即前案第 二審判決附表5所示部分，賴勲賜於前案因未經起訴，而未 於前案判決】。
(三)賴勲賜明知林賢鴻（林賢鴻下述販賣第一級毒品犯行，業經 前案判決判刑確定）分別於附表二所示之時地，販賣第一級 毒品海洛因予賴勲賜。賴勲賜於林賢鴻違反毒品危害防制條 例案件（即前案）之警詢陳述、臺灣臺中地方法院檢察署10 0年度偵字第17391號等案件偵訊時具結證述時，均稱林賢鴻 販賣第一級毒品如附表二所示。詎於101年2月9日9時30分許 ，在本院第2法庭，本院審理100年度訴字第2634號林賢鴻販 賣毒品案件出庭作證時，經本院諭知證人具結義務及偽證處 罰，命朗讀結文並具結後，明知具結作證之證人，依法有據 實陳述之義務，不得為匿、飾、增、減之虛偽陳述，竟基於 偽證之犯意，就林賢鴻有無如附表二所示犯行之於案情有重 要關係事項，於交互結問時，證稱：「我跟林賢鴻合資購買 …我有看到林賢鴻拿錢出來，就是在車上時，他從口袋拿出 錢，跟我的錢放在一起，然後林賢鴻進去遊藝場找人，並要 我等他一下…每次我出5000，林賢鴻也出5000元…林賢鴻拿 出來2包，林賢鴻要我自己選1包」等語之虛偽證述，足以影 響本院審理上開林賢鴻違反毒品危害防制條例案件之正確性 。嗣經承審法官審理結果，認賴勲賜於法院證述內容，與事 實不符，未予採信；林賢鴻如附表二所示之犯行，迭經前案 歷審判決有罪確定，並由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察
官函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而查獲。三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官簽分函送臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及辯護人於本 院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據， 並未加爭執部分，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方 式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且 均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據 提示並告以要旨，使檢察官、被告及選任辯護人有辯論之機 會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證 據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人童栢熙、林賢鴻於前案檢察官偵 查時具結之證詞，未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官 於偵查時不法取供，被告葉麗芳、賴勲賜及其辯護人於本院 審理時亦均未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非
法取供之情形，則依前揭說明，上開證人於檢察官訊問時具 結所為之陳述，應有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經 查本案如附表二編號1、2所示林賢鴻販賣毒品予賴勲賜之門 號0000000000號行動電話通訊監察（即賴勲賜偽證之證據） ，均經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間 之100年聲監字第000587號通訊監察書附卷可參，（詳前案 臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19203號偵查卷宗第 311頁至第313頁）；前述通訊監察自係依法所為之監聽；且 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比 例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所 得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其 蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官 如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所 得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑 事訴訟法第16 5條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或 光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯 文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院 95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參 照)。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事 ，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示 予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議， 被告賴勲賜並坦承譯文確為其通話之內容等語（見本院卷第 47 頁），則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據 能力。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢時、偵
查中、本院審理時之自白，被告均未抗辯非出於任意性，復 與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自 白具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
(一)訊據被告葉麗芳、賴勲賜均坦承如附表一所示之共同販賣第 一級毒品海洛因犯行，核與證人即購毒者童栢熙於前案警詢 時、偵查中證述情節相符，並有通聯紀錄在卷可證（本院卷 第120、121頁），被告自白與事實相符，堪足採信。按海洛 因等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 ，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難 以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。經查，本案被告葉麗芳、賴勲賜如附表一所示共 同販賣第一級毒品海洛因部分，被告等與購毒者童栢熙間， 均非至親，被告等亦坦承確有共同販賣第一級毒品犯行，足 認被告主觀上確均有營利之販賣意圖。被告葉麗芳、賴勲賜 此部分犯行，堪足認定。
(二)被告賴勲賜矢口否認有偽證情事，辯稱：「我在前案法院證 述是實在的，在偵查中是偽證…3次合資購買的模式都是一 樣；我打電話找林賢鴻，再約地方見面，然後上他的車子， 一起去遊藝場找人，到了遊藝場之後，林賢鴻要我拿錢給他 ，並叫我在車上等，他進去找人，林賢鴻出來上車後，再拿 毒品給我」等語。惟查：
1.林賢鴻確於附表二所示之時地販賣第一級毒品海洛因3次予 賴勲賜，業經林賢鴻於前案偵訊中、前案本院訊問時坦承不 諱（詳附表二編號1、2、3之各證據欄2所示），核與賴勲賜 於前案警詢時之陳述、前案偵訊中具結證述相符（詳附表二 編號1、2、3之各證據欄1所示），且附表二編號1、2部分有 林賢鴻所持用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文（詳 附表二編號1、2各證據欄3所示）、附表二編號3部分有林賢
鴻所持用之門號0000000000號行動電話與賴勲賜所持用之門 號0000000000號行動電話之通聯紀錄（詳附表二編號3之證 據欄3所示），及本院100年度聲監字第000587號通訊監察書 （臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19203號偵查卷宗 第311頁、313頁）在卷可證。且前述監聽譯文內容如下： ①於100 年5 月19日上午11時24分：
賴勲賜表示：「喂老大，那麼9 而已！」
林賢鴻稱：「0.9 喔…」。
賴勲賜表示：「含袋，含袋喔！」。
林賢鴻稱：「含袋？」。
賴勲賜表示：「嘿喔！」。
林賢鴻稱：「含袋哪有可能」。
賴勲賜表示：「我才覺得奇怪！」。
林賢鴻稱：「嘿啊」。
賴勲賜表示：「那可能磅錯了！」。
林賢鴻稱：「喔」。
賴勲賜表示：「我先跟你說一下！」。
林賢鴻稱：「嗯」。
賴勲賜表示：「我說怎麼0.9 而已！」。
林賢鴻稱：「喔」。
賴勲賜表示：「我說含袋才0.9 而已！」。
林賢鴻稱：「見面才說就好了」。
②另於100 年5 月19日上午11時30分： 賴勲賜表示：「喂！我要去那邊找你」。
林賢鴻稱：「做什麼，哼仔，怎樣」。
賴勲賜表示：「我想甘無用拿給你看」。
林賢鴻稱：「拿給我看幹什麼，不可以喔」。
賴勲賜表示：「沒有！比較少啦」。
林賢鴻稱：「你現在要是嗎？」。
賴勲賜表示：「沒有！晚一點我再打給你好了」。 林賢鴻稱：「我在旱溪啊」。
賴勲賜表示：「我想你不是回去睡覺」。
林賢鴻稱：「嘿啊！」。
賴勲賜表示：「我晚上再打給你，你先回去休息」。 林賢鴻稱：「你是不夠是不是」。
賴勲賜表示：「有啦，這是有夠啦！這有夠『檔』啦！」 林賢鴻稱：「無夠，來拿咧」。
賴勲賜表示：「有啦，有夠啦」。
林賢鴻稱：「在旱溪你過來拿啦」。
賴勲賜表示：「好、好」。
③於100 年5 月25日下午3時16分：
賴勲賜表示：「喂」。
林賢鴻稱：「喂！你玩的好嗎？」。
賴勲賜表示：「還好，我拉到你玩的悟空」。
林賢鴻稱：「有拉到」。
賴勲賜表示：「嘿啊！6 萬多」。
林賢鴻稱：「是6 千多元」。
賴勲賜表示：「嘿啊！6 千多元而已」。
林賢鴻稱：「我們吶，說要收錢，你能先給我多少？」。 賴勲賜表示：「誰」。
林賢鴻稱：「我們上面的」。
賴勲賜表示：「我看這裡多少」。
林賢鴻稱：「5 千喔」。
賴勲賜表示：「5 千有啊」。
林賢鴻稱：「等一下我過去拿」。
④於100 年5 月25日下午3 時25分：
林賢鴻稱：「我在後面」。
賴勲賜表示：「好」。
依前述通話內容觀之，上揭電話交談中，雖未明確提及交易 毒品名稱、金額及數量等情，然國內法律對於販賣毒品者科 以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於 通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱 之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方 合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛 因，若無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛 因交易行為之存在。是依上揭譯文所示，顯係賴勲賜與林賢 鴻間洽談毒品交易約定見面經過或討論購買海洛因實際重量 情節，核與林賢鴻前案警詢時、偵查中下列所述相符： ①「（問：根據賴勲賜於警詢筆錄中表示，於100年5月25日 11時11時左右在臺中市旱溪東路亞虎遊藝場跟你購買海洛 因毒品5000元，你作何解釋？）有。是我拿給他的」（前 案警詢時供述，詳前案100年度偵字第17392號偵查卷第24 1頁）。
②「我也是在亞虎遊藝場拿給他（賴勲賜），他每次拿的金 額大概都5000，大概拿了五、六次…（檢察官問：100年5 月19日你有拿5000元的海洛因給賴勲賜，賴勲賜有5000元 給你？）應該有」等語（前案偵查中供述，詳前案100 年 度偵字第17392號偵查卷第228、230頁）。 復與賴勲賜於前案警詢時、偵查中下列所述相符： ①「我100年8月3日晚上21時許，在臺中市○區○○○路○
段000號亞虎遊藝場停車場內林賢鴻的HC—5695號自用小 客車裡交易，我向他購買5000元，約重0.9公克…3、4月 起他都在…亞虎遊藝場與我進行交易…交易金額約在5000 至10000元不等…」（前案警詢時供述，詳臺中市警察局 第二分局中市警二分偵字第0000000000號警卷第22頁至第 23頁）。
②「我跟他（林賢鴻）購買5000元，100年5月19日11時左右 在臺中市向上路與華美街口金龍遊藝場交易…我跟他（林 賢鴻）購買毒品海洛因，我跟他購買5000元，100年5月25 日11時左右在臺中市旱溪東路亞虎遊藝場交易」（前案偵 查中供述，詳前案100年度偵字第17391號偵查卷宗第183 、185頁）。
③「（問：你跟林賢鴻買過幾次毒品？）從今年的3月份開 始，每次都交易5000元，都是買海洛因，我們是之前在監 獄裡認識的，交易地點大部分都在亞虎遊藝場及金龍遊藝 場，交易到被捉為止」（前案偵查中供述，詳前案100年 度偵字第17391號偵查卷宗第109頁）。 ④「（100年）8月3日也有跟林賢鴻交易過1次，在遊藝場外 面的車上有交易過5000元海洛因」（前案偵查中供述，詳 前案100年度偵字第17391號偵查卷宗第81頁）。 2.本案被告賴勲賜嗣於101年2月9日9時30分許，在本院第2法 庭，本院審理前案100年度訴字第2634號林賢鴻販賣毒品案 件出庭作證時，經本院諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗 讀結文並具結後，於交互結問時，竟改口證稱：「我跟林賢 鴻合資購買…我有看到林賢鴻拿錢出來，就是在車上時，他 從口袋拿出錢，跟我的錢放在一起，然後林賢鴻進去遊藝場 找人，並要我等他一下…每次我出5000，林賢鴻也出5000元 …林賢鴻拿出來2包，林賢鴻要我自己選1包」等語，此有該 日審判筆錄及賴勲賜之證人結文附於前案本院100年度訴字 第2634號卷宗(二)第102頁至第106頁、108頁可證。 3.經查單獨購買與合資購買係不同之概念，亦即單獨購買毒品 可以獲取全部所購得之毒品，與合資購買毒品需要按出資比 例分得毒品之情形，顯有不同。證人賴勲賜既係購買毒品者 ，當對此差異情狀有所瞭解；且本院於101年2月9日審理前 案100年度訴字第2634號案件時，受命法官亦一再詢問賴勲 賜，以確定其明瞭贈與、單獨購買、合資購買之區別（詳前 案100年度訴字第2634號卷宗(二)第105頁背面、106頁）， 足見賴勲賜確知購買及合資之不同，其卻未於前案警詢或偵 訊中說明其與被告林賢鴻合資購買海洛因，而明確證述係向 林賢鴻購買毒品海洛因，卻於本院審理前案時始改稱為有利
於林賢鴻之合資購買證述，賴勲賜於前案偵查中之具結證詞 與前院本院審理時之具結證詞，相互不一致，僅其一與事實 相符，另一則為偽證。經詳細比對前述監聽譯文、及林賢鴻 與賴勲賜於前案警詢時、偵查中的陳述等，應認本案被告賴 勲賜於前案偵查中的具結證詞與事實相符，於本院前案審理 時之具結證詞，應為虛偽證述，且足以影響本院審理上開林 賢鴻違反毒品危害防制條例案件之正確性。被告賴勲賜就此 部分犯行所辯，尚不足採。賴勲賜偽證犯行，事證已臻明確 ，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第50條業於102年 1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施 行，並自同年1月25日起生效。修正前刑法第50條之規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50 條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依 修法前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會 勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定 者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款 規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院 98年度臺抗字第697號裁定參照），惟修正前刑法第50條之 規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結 果，以102年1月23日新修正公布之刑法第50條之規定較有利 於被告（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議 決議參照），是本案被告賴勲賜所涉之販賣第一級毒品罪部 分為不得易科罰金，且不得易服社會勞動之罪；所涉偽證罪 ，法定刑為7年以下有期徒刑，如經判處6月以下之有期徒刑 ，雖依刑法第41條第1項前段規定不得易科罰金，惟依同條 第3項規定，則得易服社會勞動；故應適用較有利於被告賴 勲賜之修正後刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合 處罰之，嗣裁判確定後，再由受刑人請求檢察官聲請法院定 其應執行刑。
(二)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告葉麗芳如犯
罪事實欄二(一)所示【即附表一編號1】、被告賴勲賜如犯 罪事實欄二(二)所示【即附表一編號2】部分，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；被告賴 勲賜如犯罪事實欄二(三)所示部分，係犯刑法第168條之偽 證罪。被告葉麗芳、賴勲賜因為前述販賣第一級毒品，而持 有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告葉麗 芳就如犯罪事實欄二(一)所示犯行，與已判刑確定之賴勲賜 間；被告賴勲賜就如犯罪事實欄二(二)所示犯行，與已判刑 確定之葉麗芳間；均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告賴勲賜所犯上述販賣第一級毒品罪、偽證罪間，犯意 各別，行為互異，應分論併罰。被告葉麗芳、賴勲賜分別前 有如犯罪事實欄一所載之罪刑宣告並經執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告等於前開有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，且除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒 刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重 外，僅各就其他之法定刑部分依法加重之。又被告葉麗芳、 賴勲賜販賣第一級毒品海洛因部分犯行，被告等既已於偵查 中、本院審理時就前述販賣第一級毒品海洛因之行為自白犯 罪，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其 刑，並就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分 ，逕予減輕其刑，其他販賣第一級毒品海洛因之刑（即併科 罰金）部分，依法先加後減之。再按刑法第59條規定犯罪之 情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為無期徒刑，得併科罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告葉麗芳、 賴勲賜所為如附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品海洛 因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為 固屬不當，惟其販賣金額及數量非鉅，所犯情節，相較於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康 之危害相對較小，自被告葉麗芳、賴勲賜犯案情節觀之，倘 遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度，尚屬情輕法重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，是其等上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於 法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑，上開刑有加重 及減輕部分者，並各依法先加（不得加重部分除外）後遞減 之。
(三)爰審酌被告葉麗芳、賴勲賜均無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品海洛因對於國民身體健康之戕害，竟販賣 第一級毒品海洛因予他人，助長國內施用毒品歪風，又因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲 ，惟其等販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，而被告賴勲賜於 前案偽證，足以影響法院判決之正確性，併酌被告葉麗芳、 賴勲賜於偵查中及本院審理時均坦白承認販賣第一級毒品海 洛因，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，以資惕儆。至於被告賴勲賜所犯如主文所示2罪，依前所 述，應嗣本案裁判確定後，再由其請求檢察官聲請法院依刑 法第51條定其應執行刑，附此說明。
三、沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上 字第305號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第 19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定 沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收
之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財 產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律 之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定 ，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議 (二)決議要旨參照）；至毒品危害防制條例第19條規定，所 稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字 第3434號判決要旨參照），亦即，毒品危害防制條例第19條 第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之 財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字 第1244號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連 帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院 95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。又按刑罰法令關於 沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物 ，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第 1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為 絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不 問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審 酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣 ，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均 應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害 防制條例第19 條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之 水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所 用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供
犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。 惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以 屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度臺上字第 2751號判決要旨參照）。經查：
1.被告葉麗芳、賴勲賜如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒 品所得各1000元，係被告等向購毒者童栢熙收取之價款，均 未扣案，雖經前案判決宣告沒收確定，惟被告葉麗芳、賴勲 賜於前案之多次共同販賣第一級毒品所得，現仍正由臺灣臺 中地方法院檢察署以102年度執從字第242號執行案件執行從 刑中，經該署函請法務部矯正署臺中監獄臺中分監就被告賴 勲賜帳戶內保管金及勞作金，代為扣繳中（被告葉麗芳單獨 販賣第一級毒品所得部分，已執行完畢，惟其與被告賴勲賜 共同販賣毒品所得部分，尚未全部執行完畢）；業經本院調 閱前述執行卷宗無誤。本案附表一編號1、2部分之販賣毒品 所得，既未經執行完畢，自各應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應 以被告等之財產連帶抵償之，各如附表一「主文欄」所示。 2.被告葉麗芳、賴勲賜販賣第一級毒品，所使用之扣案門號 0000000000行動電話1支（含號SIM卡1張）（100年度保管字 第4080號扣押物），雖經前案判決宣告沒收確定，惟臺灣臺