臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳奕圳
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第26739號），本院判決如下：
主 文
陳奕圳犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、陳奕圳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，均未扣案） 或以其所持用未扣案之不詳門號行動電話，作為販賣毒品甲 基安非他命之聯絡工具，與如附表所示之販賣對象聯繫毒品 交易事宜後，即先後於如附表所示之販賣時間、販賣地點， 以如附表所示之交易方式，分別販賣如附表所示之毒品甲基 安非他命予如附表所示之販賣對象，並取得如附表所示之販 賣所得。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋 為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害 人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告 以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力 之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無 受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證 人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證 人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法 第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規 定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問
」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦 予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問； 同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應 命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於 檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序 必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問 證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其 詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不 可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年 度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當 事人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082 號判決要旨亦揭櫫甚明）。本件證人張世朋、賴南穎於檢 察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真 實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致 妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人 於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證 人賴南穎業經被告及其辯護人於本院審理時行使反對詰問 ，而證人張世朋則未經被告及其辯護人聲請傳喚詰問，可 認已捨棄對證人張世朋之反對詰問權。則依上說明，上開 證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於 業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實 登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因 此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否 係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 記載之特徵。查本案下列所引用之雙向通聯紀錄，原係由 電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦 設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方 門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最 近基地臺位置等，則該雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特
定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性 、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應 具有證據能力。
（三）復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（ 最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照 ）。本案下述引用之照片2張，係以照相機之功能所拍攝 ，核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情 狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情 形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及 記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬 非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度 臺上字第3854號判決意旨參照）。且檢察官、被告及其辯 護人迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌並 無證據顯示該等證據有違法取得之情形，並參酌該等證據 與本案具有關連性，且經本院於審理期日依法踐行調查程 序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告陳奕圳於本院審理時坦承不諱（ 見本院卷第41頁背面），並經證人張世朋於偵查中、證人 賴南穎於偵查中及本院審理時分別證述明確（見101年度 他字第6135號偵查卷第12頁及背面、第65頁至第66頁）， 復有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、雙向 通聯紀錄及證人賴南穎於101年9月18日21時40分許駕駛車 牌號碼0000-00號自小客車至臺中市西屯區中清路與環中 路口之果菜市場與被告交易毒品之現場照片2張附卷可參 （見警卷第58頁至第59頁、第50頁），足徵被告之任意性 自白核與事實相符，可以採信。
（二）又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒 害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且 廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健 全之成年人，對此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既
係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源 或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因 此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。從而，舉凡有償交易，除確有反 證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價 賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其 販賣毒品犯行之追訴。本案被告販賣毒品甲基安非他命予 證人張世朋、賴南穎，均有收取金錢，而屬有償之行為， 雖未扣得被告上開販賣之甲基安非他命，而未能精準計算 出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價，然被告與該 等購毒者並非至親或有何特殊情誼，如於買賣之過程中無 利可圖，被告何必甘冒觸犯重刑之高度風險，平白費時、 費力特意於約定地點交付毒品予他人？是依一般經驗法則 ，被告主觀上確係基於營利之意圖，而為如附表所示各次 販賣毒品甲基安非他命之行為，至堪認定。
（三）綜上所述，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯如附表所示2次販賣第二級毒品罪2罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，是該條項減刑規 定之適用，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。再所謂 自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
（最高法院99年度臺上字第110號、100年度臺上字第533 號判決意旨參照）。查被告固於本院審理時坦承如附表所 示之2次販賣第二級毒品犯行，惟其於警詢、偵查中均否 認有如附表所示販賣第二級毒品之事實，於警詢時辯稱： 「（問：你是否曾經販賣毒品給賴南穎【0000000000持機 使用人】？）沒有。」、「（問：經警方提示賴南穎相片 供你確認，你是否認識賴南穎？）我認識他，他是汽車修 理廠的老闆。」、「（問：承上題，賴南穎供稱：於101 年9月18日21時40分許，101年9月底及101年10月中旬曾經 向你購買毒品？）我沒賣毒品給他過，我去找他只是修車 跟保養。」、「（問：你是否曾經販賣毒品給張世朋【 0000000000持機使用人】？）沒有。」「（問：經警方提 示張世朋相片供你確認，你是否認識張世朋？）我認識他 ，他從事鷹架工程。」、「（問：承上題，張世朋供稱： 於101年10月14月18時40分許曾經向你購買毒品？）我沒 賣毒品給他過，我有一段時間沒跟他聯絡了。」等語（見 警卷第8頁背面至第9頁），並於檢察官偵訊時稱：賴南穎 有跟伊約在果菜市場，是要還伊錢，伊沒有交東西給賴南 穎等語（見101年度他字第6135號偵查卷第134頁背面）， 足見被告於偵查中確未對如附表所示2次販賣第二級毒品 犯行自白，依前開說明，自不得依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或 共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減 輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確 實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高 法院101年度臺上字第6121號判決意旨參照）。本案並無 因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此 有臺灣臺中地方法院檢察署102年4月1日中檢秀闕101偵26 739字第031321號函、臺中市政府警察局太平分局102年4 月16日中市警太分偵字第0000000000號函及職務報告各1 紙在卷可稽（見本院卷第29頁至第31頁），是本案被告自 無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，
附此敘明。
（四）另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適 用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字 第899號判例、70年度臺上字第794號判決、77年度臺上字 第4382號判決意旨等可參）。而被告為本案販賣毒品犯行 時為智識正常之成年人，且其自身亦有施用毒品之情形（ 參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知毒品對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟 利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標 準，實難認其販賣甲基安非他命之犯行客觀上已有引起一 般同情之情事。又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度 、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。本院斟酌上 情，且遍查全卷證據資料，難謂有何在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情形存 在，是本院認本件被告並無適用刑法第59條規定予以酌量 減輕之餘地。
（五）爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品 犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致使一般施用 毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康 ，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用 毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣 毒品之行為誠屬可議，惟考量被告從事本件犯罪之時間非 長，實際販售之對象及次數有限，前後獲取之利益非鉅， 及其素行、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度 等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之 主刑（各罪沒收之從刑部分，依刑法第51條第9款規定， 併執行之），以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本 旨；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難
拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以 當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢 ，均應予以沒收（參照最高法院91年度臺上字第2419號、 92年度臺上字第5227號判決意旨）。是販賣毒品所得之金 錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又毒品 危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物， 應以屬被告所有者為限。又該條項所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題，而所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒 收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第 2743號、95年度臺上字第305號判決意旨及最高法院99年 度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告就如附表所示2次 販賣第二級毒品之所得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於其所犯各該販賣第二級毒品 罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
（二）又按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題 ，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有 之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上 字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審 判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括臺灣大哥大 （股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠 傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、 亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡 」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡 」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97 年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽（最高法院 98年度臺上字第1498號判決意旨參照），故行動電話之SI
M卡應認為係屬客戶所有。未扣案插置門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，此經被告供 明在卷（見本院卷第41頁及背面），且係供其犯如附表編 號1所示販賣第二級毒品犯行所用之物，雖均未扣案，惟 無從證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表編號1所示販賣第二級毒品罪 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額； 另被告犯如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行，所持用 以聯繫毒品交易事宜之不詳門號行動電話，並未扣案，亦 無證據可證為被告所有之物，難謂合乎毒品危害防制條例 第19條第1項應沒收之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官曹錫泓到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許月馨
法 官 胡宜如
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬────────────┬─────┬──────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點 │ 交易方式 │ 販賣所得 │所犯罪名及諭知之主刑│
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│、從刑 │
├──┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┼──────────┤
│ 1 │張世朋 │101年10 │臺中市北屯│陳奕圳以其所有之門號0986│1,000元 │陳奕圳販賣第二級毒品│
│ │ │月14日18│區篤行國小│451641號行動電話，於101 │ │，處有期徒刑柒年貳月│
│ │ │時31分59│前 │年10月14日18時31分59秒，│ │。未扣案販賣第二級毒│
│ │ │秒許電話│ │與張世朋持用之門號098114│ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │聯絡後不│ │0464號行動電話聯絡後，隨│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │久 │ │即於左列時間、地點，以1,│ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │000元之價格，販賣並交付 │ │之。未扣案之不詳廠牌│
│ │ │ │ │第二級毒品甲基安非他命1 │ │行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │包予張世朋，並當場向張世│ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │朋收取1,000元，而完成交 │ │號SIM卡壹張）沒收， │
│ │ │ │ │易。 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┼──────────┤
│ 2 │賴南穎 │101年9月│臺中市西屯│陳奕圳持用不詳門號之行動│1,000元 │陳奕圳販賣第二級毒品│
│ │ │18日21時│區中清路與│電話，與賴南穎持用之門號│ │，處有期徒刑柒年貳月│
│ │ │40分許 │環中路口之│0000000000號行動電話聯絡│ │。未扣案販賣第二級毒│
│ │ │ │果菜市場 │後，隨即於左列時間、地點│ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │，以1,000元之價格，販賣 │ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │並交付第二級毒品甲基安非│ │沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │他命1包予賴南穎，並當場 │ │之。 │
│ │ │ │ │向賴南穎收取1,000元，而 │ │ │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │ │
└──┴────┴────┴─────┴────────────┴─────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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