臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2953號
102年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳達龍
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第22765 號），及追加起訴（101 年度偵字第 19508
號、第20205 號），本院判決如下：
主 文
陳達龍犯如附表所示之罪共拾陸罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM 卡各壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳達龍前曾於民國98年間，因竊盜案件，經本院以98年度易 字第3216號，判處有期徒刑8 月確定；另於99年間，同因竊 盜案件，經本院以99年度中簡字第836 號，判處有期徒刑 3 月確定，前開2 罪接續執行後，於99年11月18日執行完畢。 陳達龍前有多次施用第一、二級毒品之前科，知悉海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品， 依法不得販賣及施用；另甲基安非他命則係同條例同條項第 2 款列管之第二級毒品，且亦經行政院衛生署明令公告禁止 使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不 得販賣、轉讓，竟分別為下列之行為：
㈠基於幫助游振豐施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編 號1 所示之101 年1 月24日或25日中某1 日，在游振豐當 時位於臺中市○○區○街○○○巷0 號住處，以附表編號 1 所示之行為方式，幫助游振豐施用第一級毒品海洛因 1 次。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，於附表編號 5 至編號16所示之101 年4 月5 日至101 年7 月23日期間內 ，在附表編號5 至16所示之地點，分別以附表編號5 至16 所示之行為方式，販賣第一級毒品海洛因予邱文銘（即附 表編號5 、6 ）、曾忠義（即附表編號7 至14）、劉冠甫 （即附表編號15）及陳彩雲與盧建名（即附表編號16 ） 以營利。
㈢基於同時販賣第一級毒品海洛因及同屬禁藥與第二級毒品 之甲基安非他命以營利之意思，於附表編號4 所示之時間
及地點，以附表編號4 所示之行為方式，同時販賣第一級 毒品及同屬禁藥及第二級毒品之甲基安非他命予邱文銘以 營利。
㈣基於同時販賣第一級毒品海洛因以營利及無償轉讓同屬禁 藥與第二級毒品之甲基安非他命之犯意，於附表編號2 所 示之時間及地點，以附表編號2 所示之行為方式，同時販 賣第一級毒品海洛因1 包，及無償轉讓無證據證明數量為 淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次，就販 賣海洛因部分則因此獲利。
㈤基於無償轉讓之意思，在附表編號3 所示之時間及地點， 以附表編號3 所示之行為方式，無償轉讓無證據證明數量 為淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命予曾忠義1 次。 嗣經警另案對曾忠義所使用之0000000000門號進行監聽，發 覺陳達龍同涉有販賣毒品之嫌疑，由臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官於101 年10月14日下午4 時25分許，指揮臺中市政 府警察局東勢分局及刑警大隊偵六隊，在臺中市豐原區自立 街與自成街中陽公園拘提陳達龍到案後查知上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及 臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、追加起訴部分
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂 相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數 罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各 別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證 、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是 否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其 中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據， 復經最高法院著有90年度臺上字第5899號裁判要旨可資查考 。
㈡查被告陳達龍因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起 公訴後繫屬本院（101 年度訴字第2953號），檢察官認被告 於101 年1 月24日至101 年4 月5 日止，所為如附表編號 1 至5 所示之行為，與本院所受理之101 年度訴字第2953號案 件，為刑事訴訟法第7 條第1 款所定之一人犯數罪之相牽連 案件，而於第一審辯論終結前之102 年1 月24日以訴狀向本
院追加起訴，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年1 月24日中 檢輝致101 偵19508 字第8665號函1 紙在卷可稽（見本院10 2 年度訴字第292 號卷第1 頁），此部分追加起訴應屬合法 ，本院自應予以合併審理及裁判，先予敘明。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。證人曾忠義及邱文銘於警詢時就其等是否曾 向被告購買甲基安非他命之陳述，經整體判斷，與其等於本 院審理時所為證述，並無實質性差異，難認有前後陳述不符 之情，且指定辯護人就證人曾忠義及邱文銘於警詢時就其等 是否曾向被告購買甲基安非他命部分，爭執該部分之證據能 力，參諸前揭說明，證人曾忠義及邱文銘於警詢中就曾向被 告購買甲基安非他命部分，應屬無證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件關於證人曾忠義所使用之0000000000號電 話之監聽錄音，為經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由 、監察電話、對象、譯文人等之本院通訊監察書及譯文紀錄 等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告 權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯 罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有 證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ，惟同法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證
據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。再者 ，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4規 定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第15 9 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於 審判外之陳述，皆屬傳聞證據，除在檢察官面前所為之陳述 ，並無顯有不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定 有證據能力外，檢察官、被告及指定辯護人在知悉上開證據 資料為傳聞證據情況下，仍於本院準備程序及審判期日中對 各該證據資料均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依同法第159 條之5規 定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈣本案其餘非供述證據，當事人及辯護人均同意全部證據之證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據部分：
訊據被告①就附表編號1 、2 、3 、5 、6 、13、14、15及 16之犯行均坦承不諱；②就附表編號4 部分，則坦承販賣海 洛因及交付甲基安非他命予證人邱文銘等情，惟就此部分否 認涉有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊就甲基安非他命部 分並未從中賺取價差或量差云云；③就附表編號7 、8 、9 、10、11、12部分，則坦承確有販賣海洛因予證人曾忠義等
情，惟辯稱：證人曾忠義或未給付購毒款項，或未給足云云 。指定辯護人則為被告為相同之辯護。經查：
㈠就附表編號1 、5 、6 、13、14、15及16所示部分，業據被 告坦承不諱，且有附表編號1 、5 、6 、13、14、15及16證 據名稱欄所載之各項證據可資佐證，且被告亦自承其販賣海 洛因確有獲利，故被告此部分自白，應堪採信。至①公訴人 就附表編號13部分，雖認定被告業已收受證人曾忠義所交付 1, 000元之購買海洛因款項，惟證人曾忠義於本院102 年 3 月12日審理時證稱：其於101 年5 月29日（即附表編號13部 分）該次，因忘記係自己要買還是別人託其買，所以忘記是 給被告500 元還是1,000 元，這次有可能還積欠500 元等語 （見本院101 年度訴字第2953號卷第66頁），蓋證人曾忠義 與被告間因海洛因交易頻繁，且證人曾忠義偶有積欠被告購 毒款項等情，亦據證人曾忠義於本院同日審理時證述明確， 故證人曾忠義既已無法確定該次向被告購買海洛因究支付50 0 元抑或1,000 元，基於罪疑有利於被告之原則，就就附表 編號13該次販賣海洛因犯行，應認證人曾忠義僅交付500 元 購毒款項給被告。②公訴人就附表編號14部分，則認定證人 曾忠義業已交付被告7,000 元購毒款項。惟證人曾忠義於本 院102 年3 月12日審理時證稱：其這次交易一毛錢都還沒有 給被告等語（見本院101 年度訴字第2953號卷第66頁背面） ，且乏其他積極證據足資證明被告此次販賣海洛因給證人曾 忠義時，確已收受7,000 元，就此部分即難僅憑被告於警詢 時陳稱伊已收受7,000 元之自白，逕為被告不利之認定。 ㈡就附表編號2 、3 所示部分，亦據被告坦承在卷，且有附表 編號2 、3 證據名稱欄所載之各項證據可資佐證，且被告亦 自承其於前揭2 次販賣海洛因時確有獲利，故被告就此部分 之自白，亦應認與事實相符，應堪採信。至公訴人就附表編 號2 部分，認被告應係同時販賣海洛因及甲基安非他命；另 就附表編號3 部分，則係販賣甲基安非他命，亦即公訴人認 被告就此2 次交付甲基安非他命予證人曾忠義部分，亦均有 營利之意圖等語。惟查：
⒈證人曾忠義於102 年1 月3 日偵訊及本院102 年3 月12日 審理時雖均證稱其於附表編號2 、3 所示之時間，均係欲 向被告購買甲基安非他命等語，證人曾忠義於102 年1 月 3 日偵訊時證述整理如下：其曾於101 年3 月初及101 年 3 月中旬在其住處附近向被告購買1,000 元海洛因、1,00 0 元安非他命，及1,000 元安非他命，這兩次均未支付款 項，被告有販賣安非他命給其，其有持用0000000000門號 與被告使用之0000000000門號聯絡，依照通聯頻繁程度，
其所指3 月初，應該就是3 月8 日，因通話較多，所指 3 月中旬，就是3 月10日等語（見101 年度偵字第20205 號 卷第59頁）；其於102 年3 月12日本院審理時則證稱：其 有使用甲基安非他命，其到100 年間還是有使用甲基安非 他命，當時甲基安非他命來源是被告等語（見本院101 年 度訴字第2953號卷第63頁）；亦即依照證人曾忠義前揭證 述，證人曾忠義主觀上於附表編號2 、3 之時間、地點， 確實係欲向被告購買甲基安非他命，而非欲被告無償轉讓 甲基安非他命。
⒉證人曾忠義於102 年4 月16日本院審理時另證稱：其在10 1 年3 月8 日，有在被告住處跟被告買海洛因，這次其也 有向被告要約1,000 元數量之甲基安非他命1 包且拿到， 但其沒有給被告錢，只有跟被告說以後有錢再補；而 101 年3 月10日，其並未再去找被告拿甲基安非他命；因其與 被告是鄰居，所以會去被告家，使用被告的吸食器，一起 施用甲基安非他命；其在102 年1 月3 日偵訊時所述均屬 實在，其只有跟被告拿兩次甲基安非他命，就是被告遭起 訴的這兩次，這兩次其都是問被告方不方便，其現在沒有 錢，可否先給，但被告是說要請其用等語（見本院102 年 度訴字第292 號卷第50頁背面至第52頁）；於當日審理時 ，經審判長再訊問「你之前跟他買毒品是否經常賒帳？」 ，證人曾忠義證稱：「有幾次」；審判長再訊問「檢察官 起訴的這兩件，你的意思也是跟他購買，只是跟他賒帳？ 」，證人曾忠義則證稱：「我是這樣講，可是他說要請我 用。」；經審判長再訊問「是海洛因跟甲基安非他命都要 請你用？」時，證人曾忠義則證稱「沒有，安非他命而已 。」，也就是同時跟被告購買海洛因的那次，被告曾說是 要請其的（見本院102 年度訴字第292 號卷第52頁）。蓋 依證人曾忠義前揭證述內容觀之，證人曾忠義證稱被告於 101 年3 月8 日曾明確表示係欲無償提供甲基安非他命， 從而，被告辯稱伊僅係欲無償提供給證人曾忠義使用，主 觀上並無欲販賣甲基安非他命與證人曾忠義之意等語，尚 非無據。至雖證人曾忠義於本院同日繼而證稱：另1 次單 獨跟被告拿甲基安非他命，則是要跟被告購買等語（見本 院102 年度訴字第292 號卷第52頁背面），惟證人曾忠義 於本院102 年4 月16日審理時亦證稱：其未曾交付購買甲 基安非他命之款項給被告等語（見本院102 年度訴字第29 2 號卷第50頁背面），從而，縱被告並未於101 年3 月10 日證人曾忠義向伊表示欲購買甲基安非他命時，明確為如 101 年3 月8 日「欲無償提供」之相同表示，然實無法排
除被告係因前已曾為欲無償提供之表示，故認無需一再重 複表示係欲無償提供所致；此亦可由亦無積極證據足資證 明被告於101 年3 月10日後，有任何向被告催討該次甲基 安非他命價款之情事得證。綜合上情，應可認被告辯稱並 無販賣甲基安非他命予證人曾忠義之犯意等語，應屬可信 。從而，公訴人認被告就此2 次犯行亦有營利意圖，尚有 誤會。
㈢就附表編號4 部分：
⒈就附表編號4 部分，業據證人邱文銘於偵訊及本院102 年 4 月16日審理時均證述係同時向被告購買3,000 元之海洛 因及2,000 元之甲基安非他命等情，就證人邱文銘於偵訊 及本院審理時證述整理如下：
①證人邱文銘於101 年8 月29日偵訊時證稱：101 年4 月 4 日下午7 時係其與「小龍」即被告通話，要購買海洛 因及甲基安非他命。該次通話後約1 小時內有到約定之 豐原大道7-11斜對面過橋後之房子購買3,000 元海洛因 及2, 000元之甲基安非他命。其有付現，被告本人有親 自交付毒品等語（見101 年度他字卷第19頁背面）。 ②證人邱文銘於本院102 年4 月16日本院審理時證稱：10 1 年4 月4 日下午7 時左右，其跟被告通話後，有與被 告見面完成毒品交易，當時是購買海洛因3,000 元及甲 基安非他命2, 000元，其將錢交給被告，由被告進入該 三合院之屋子內拿毒品，當天就是其需要毒品去找被告 ，並將錢交給被告，被告並未向其提及伊自己要出資多 少一起去合購等語（見本院102 年度訴字第292 號卷第 53頁背面至第54頁背面）。
蓋證人邱文銘前揭證稱其於101 年4 月4 日下午7 時與被 告通話後，曾與被告見面，並交付5,000 元給被告，其中 3,000 元係欲購買海洛因，另2,000 元則係欲購買甲基安 非他命等情，亦據被告於本院102 年4 月16日審理時坦承 當日確實收受證人邱文銘交付之5,000 元，且伊並交付海 洛因1 包及甲基安非他命1 包等語相符，足認證人邱文銘 上開證述非虛，故於附表編號4 所示之時間及地點，證人 邱文銘主觀上係向被告購買海洛因及甲基安非他命，且已 交付款項，並收受海洛因及甲基安非他命等情，應可認定 。
⒉蓋販賣海洛因及甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之 價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之
風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。本案被告就附表編號4 所示 之交付毒品海洛因及甲基安非他命並收取款項之行為，因 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據 證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉 無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。蓋被告於本院 102 年4 月16日審理時，坦承伊此次販賣海洛因確有獲利，從 而，就被告於附表編號4 之時間、地點交付海洛因予證人 邱文銘並收取現款，係基於營利之意圖，當屬無疑；又被 告與證人邱文銘間並無特別情誼關係，且被告甘冒重典販 賣海洛因，無非即係因經濟狀況欠佳，於證人邱文銘表明 欲購買甲基安非他命，被告並無特別回應係欲無償提供之 情形下，參諸前揭說明，應認被告就附表編號4 該次交付 甲基安非他命並收取款項之犯行，亦應有營利之意圖及行 為。從而，被告曾於附表編號4 所示之時間及地點，販賣 海洛因及甲基安非他命予證人邱文銘乙情，應可認定。被 告辯稱並無販賣甲基安非他命云云，應係屬事後卸責之詞 ，不足採信。
㈣就附表編號7 、8 、9 、10、11、12部分： ⒈就附表編號7 、8 、9 、10、11、12部分，業據被告坦承 確有販賣第一級毒品海洛因予證人曾忠義，且有附表編號 7 、8 、9 、10、11、12證據名稱欄所載各項證據可資佐 證，被告亦自承其於前揭各次販賣海洛因時確有營利之意 圖，故被告此部分自白，應堪採信。
⒉被告雖辯稱證人曾忠義於附表編號7 、8 、9 、10、11、 12所示之時間，向伊購買海洛因時，並未給付購買海洛因 之款項，或未給足云云。惟查：
①就附表編號7 、8 部分：證人曾忠義係因證人陳彩雲及 盧建名欲向其購買海洛因，其於收受證人陳彩雲及盧建 名所交付之款項後，始向被告購買乙情，業據證人曾忠 義於警詢、偵訊證稱：其於101 年5 月5 日有將證人盧
建名所交付之1,000 元交給被告；另於101 年5 月11日 則有將證人盧建名所交付之2,000 元交給被告等語（分 見中市警東分偵字第0000000000號警卷第19頁、第20頁 ，101 年度偵字第22765 號卷第49頁至第50頁）；核與 證人盧建名、陳彩雲於警、偵訊時均證稱：其等於 101 年5 月5 日及101 年5 月11日向證人曾忠義購買海洛因 時，有將款項1,000 元及2,000 元交給證人曾忠義等語 相符（分見中市警東分偵字第0000000000號警卷第45頁 第47頁、第58頁、第60頁，101 年度他字第2273號卷第 45頁、第49頁），足可認證人曾忠義於附表編號7 、8 之時間，均係因欲販賣海洛因給證人陳彩雲及盧建名， 始於收受證人陳彩雲及盧建名購毒款項後，轉向被告購 買毒品海洛因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人 陳彩雲及盧建名欲購買毒品海洛因所交付之款項，即無 因身上缺錢致無法支付購毒款項之情。且證人曾忠義於 本院102 年3 月12日審理時亦證稱：其雖有時因不方便 會欠被告購毒的錢，但101 年5 月5 日（即附表編號7 ）於向被告購買海洛因後，有交付現金1,000 元；另於 101 年5 月11日（即附表編號8 ）向被告購買海洛因後 ，則有交付現金2,000 元等語（分見本院101 年度訴字 第2953號卷第64頁），因證人曾忠義此2 次係於收受其 他購毒者之款項後，始向被告購買海洛因，故可認證人 曾忠義此部分確定之記憶乃屬有憑，應為可信。被告辯 稱證人曾忠義此2 次均應僅交付500 元云云，應係被告 記憶模糊所致，尚難採信。
②就附表編號9 、10及11部分：證人曾忠義係因證人吳敏 旭欲向其購買海洛因，其於收受證人吳敏旭各次所交付 之款項1,000 元後，始向被告購買海洛因乙情，業據證 人曾忠義於警、偵訊時證稱：101 年5 月14日下午，證 人吳敏旭曾2 次向其購買海洛因，且分別交付1,000 元 ，其則轉向被告購買海洛因，並均交付購毒款項各1,00 0 元給被告等語（分見中市警東分偵字第0000000000號 警卷第32頁，101 年度偵字第22765 號卷第51頁），且 據證人吳敏旭於偵訊時證稱：其曾於101 年5 月14日及 101 年5 月19日先後3 次（即附表編號9 、10、11）向 證人曾忠義購買毒品海洛因，各次均有交付購毒款項1, 000 元給證人曾忠義等語綦詳（見101 年度偵字第2276 5 號卷第131 頁），並有證人曾忠義與吳敏旭前開3 次 聯絡交易毒品海洛因之通訊監察譯文3 份在卷可稽（見 中市警東分偵字第0000000000號警卷第125 頁至第 126
頁、第131 頁），足認證人曾忠義於附表編號9 、10及 11之時間，均係因欲販賣海洛因給證人吳敏旭，始於收 受證人吳敏旭各次購毒款項後，轉向被告購買毒品海洛 因以販賣；而證人曾忠義既已先行取得證人吳敏旭欲購 買毒品海洛因所交付之款項，即無因身上缺錢致無法支 付購毒款項之情。且證人曾忠義於本院102 年3 月12日 審理時亦證稱：其於101 年5 月14日2 次（即附表編號 9 、10）及101 年5 月19日（即附表編號11）向被告購 買海洛因時，均有交付現金1,000 元等語（分見本院10 1 年度訴字第2953號卷第64頁背面至第65頁），因證人 曾忠義此3 次係於收受其他購毒者之款項後，始向被告 購買海洛因，故可認證人曾忠義此部分確定之記憶乃屬 有憑，應為可信。被告辯稱證人曾忠義此3 次均未給足 1,000 元云云，應係被告記憶模糊所致，尚難採信。 ③就附表編號12部分：證人曾忠義於本院102 年3 月12日 審理時證稱：其於101 年5 月26日（即附表編號12）向 被告購買海洛因時，係交付1,000 元等語（見本院 101 年度訴字第2953號卷第65頁背面），蓋證人曾忠義於本 院同日審理時，就其於101 年5 月29日（及附表編號13 ）向被告購買海洛因時，未能給足款項，及於101 年7 月13日（即附表編號14）向被告購買海洛因時完全未支 付款項等情，亦均清楚交代，故證人曾忠義實無刻意誣 指被告之情；而證人曾忠義就其於101 年5 月26日該次 交易時，已將該次購毒款項1,000 元交付被告乙情既證 述明確，且被告於警詢時曾自白：伊於101 年5 月26日 販賣海洛因給證人曾忠義時，有收取1,000 元等語（見 中市警東分偵字第0000000000號警卷第7 頁），應可認 證人曾忠義於本院審理時前揭證述應屬可信。被告事後 辯稱證人曾忠義此次交易亦未給足1,000 元云云，亦應 係被告記憶模糊所致，尚難採信。
⒊綜前所述，被告應有如附表編號7 、8 、9 、10、11、12 所示之各次販賣海洛因犯行，且確實收受如附表編號7 、 8 、9 、10、11、12「行為方式」欄內所記載之交易毒品 款項。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按第二級毒品甲基安非他命成分均屬安非他命類藥品，業經 行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有 效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公
告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥。再按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定 為新舊法之比較適用。從而：
①明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時 構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規 定販賣禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於98 年5 月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金。」；故毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑， 顯較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述 「重法優於輕法」之法理，就販賣甲基安非他命部分，應 優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。 ②明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，則除應成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同 時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又按藥事法第 83條第1 項法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項 之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於95年5 月30日修 正公布，同年7 月1 日施行，為毒品危害防制條例之後法 。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2 者， 並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先 適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談 會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582 號判決意旨參照）。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。又按無償受他人委託，
代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為 幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有 該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權 予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基 於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所 有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營 利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度臺上字第 7357號判決要旨參照）。被告於附表編號1 部分，係無償受 證人游振豐之委託，代為購買海洛因，並於購得後交付予證 人游振豐施用，參諸前揭說明，就此部分係屬施用第一級毒 品海洛因之幫助犯。
㈢核被告所為，各係犯附表編號1 至16「所犯法條」欄所載之 各罪名。就附表編號2 、3 部分，檢察官雖認被告係基於營 利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾忠義，惟 經本院審理調查結果，認被告於該2 次交付甲基安非他命予 證人曾忠義時，並無營利之意圖，就此部分自應論以轉讓禁 藥甲基安非他命罪，公訴意旨尚有誤會，惟起訴之社會基本 事實相同，爰均依法變更起訴法條。
㈣被告持有海洛因既係為供販賣及幫助施用，且持有甲基安非 他命則係為供販賣及轉讓之用，故其持海洛因及甲基安非他 命之低度行為，應分別為各次販賣第一級毒品、幫助施用第 一級毒品及販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈤被告就附表編號1 部分，係以幫助證人游振豐犯施用第一級 毒品犯罪之意思而參與，所為核係毒品危害防制條例第10條 第1項施用第一級毒品罪之幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。 ㈥被告就附表編號2 部分，係以1 行為同時觸犯販賣第一級毒 品罪及轉讓禁藥罪；就附表編號4 部分，係以1 行為同時觸 犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，均係以1 行為觸犯數 罪名，應依刑法第55條前段規定，各從一重論以販賣第一級 毒品罪。又按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所 定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括之犯意 ，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前 ，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明， 謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定
有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照 ）。從而，被告上開1 次幫助施用第一級毒品犯行、14次販 賣第一級毒品犯行，及1 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰之。
㈦被告前曾於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第32 16號，判處有期徒刑8 月確定；另於99年間，同因竊盜案件 ，經本院以99年度中簡字第836 號，判處有期徒刑3 月確定 ，前開2 罪接續執行後，於99年11月18日執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就被告販賣第一 級毒品罪部分，僅就法定刑罰金部分：另就被告幫助施用第 一級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，則依法加重其刑；至法定刑 為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。