臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃景俊
選任辯護人 林佐偉律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第27557號），本院判決如下：
主 文
黃景俊犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。附表一編號㈠至㈧所示捌罪所處之刑，主刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月，從刑部分併執行之；附表一編號㈨至所示叁罪所處之刑，主刑部分，應執行有期徒刑陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃景俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為 下列行為：
㈠黃景俊基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國101年8月2日中午12時4分2秒、下午1時0分57秒、3時 6分、3時7分21秒、3時18分6秒、3時18分49秒許，以其所持 用門號0000000000號行動電話與張雅筑所持用之門號000000 0000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，稍後，即在 臺中市○○區○○路000巷00號9樓，以新臺幣（下同）12, 000元之價格，將甲基安非他命約1錢販賣並交付予張雅筑， 並向張雅筑收取12,000元，而完成交易。 ㈡黃景俊基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於101年10月6日凌晨5時36分36秒、5時48分13秒許，以其所 持用門號0000000000號行動電話與孫義華所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，稍後 ，即在位於彰化縣埔心鄉○○路0段00號行政院衛生署彰化 醫院前路邊某處，以2,000元之價格，將甲基安非他命1包販 賣並交付予孫義華，並向孫義華收取2,000元，而完成交易 。
㈢黃景俊基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於101年10月30日晚間10時43分19秒、10時54分1秒、10時57 分9秒、11時14分57秒、11時20分4秒、11時23分26秒許，以 其所持用門號0000000000號行動電話與黃葦婷所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，稍後 ，即在位於彰化縣埔心鄉○○路000號大潤發員林店對面之 7-11便利商店前，以5,000元之價格，將甲基安非他命1包販 賣並交付予黃葦婷，並向黃葦婷收取5,000元，而完成交易
。
二、黃景俊復明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣 ，竟分別為下列行為：
㈠黃景俊基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8月2日下午6時13分47秒、6時23分51秒許，以其所持用門 號0000000000號行動電話與徐梓豪所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡交易愷他命事宜後，稍後，即在彰化縣埔心 鄉員鹿路與中正路交岔路口附近之「四海遊龍」鍋貼店前， 以500元之價格，將愷他命1包販賣並交付予徐梓豪，並向徐 梓豪收取500元，而完成交易。
㈡黃景俊基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8月6日中午12時56分7秒、下午1時25分47秒、1時38分16 秒、1時40分43秒許，以其所持用門號0000000000號行動電 話與徐梓豪所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易愷 他命事宜後，稍後，即在彰化縣員林鎮莒光路與至善路交岔 路口之7-11便利商店前，以500元之價格，將愷他命1包販賣 並交付予徐梓豪，並向徐梓豪收取500元，而完成交易。 ㈢黃景俊基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8月7日下午5時18分31秒、5時45分52秒、6時0分6秒許， 以其所持用門號0000000000號行動電話與徐梓豪所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡交易愷他命事宜後，稍後，即 在彰化縣員林鎮莒光路與至善路交岔路口之7-11便利商店前 ，以500元之價格，將愷他命1包販賣並交付予徐梓豪，並向 徐梓豪收取500元，而完成交易。
㈣黃景俊基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年8月中旬某日，在位於彰化縣彰化市之彰化交流道附近某 處，以1,000元之價格，將愷他命1包販賣並交付予黄喬彤， 並向黄喬彤收取1,000元，而完成交易。
三、黃景俊又明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於101年12月7日或8日某時許，在彰化縣埤頭鄉第一 示範公墓附近，無償轉讓甲基安非他命1包（驗餘淨重0.414 2公克）予孫義華。
四、黃景俊再明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylen edioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）」係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且屬藥 事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分 別為下列行為：
㈠黃景俊基於轉讓禁藥「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之犯意
，於101年12月上旬某日許，在位於彰化縣埤頭鄉○○巷000 號許世誼居處，無償轉讓以鋁箔咖啡包包裝之「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」1包（驗餘淨重14.9公克，「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」純度約1%）予許世誼。
㈡黃景俊基於轉讓禁藥「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之犯意 ，於101年12月17日晚間8時26分、8時54分、9時15分許，以 其所持用門號0000000000號行動電話與黃葦婷所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡相約見面，稍後，在位於彰化縣 員林鎮○○路0段000號昇財麗禧酒店對面巷子內之某處，無 償轉讓以鋁箔咖啡包包裝之「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」 1包（驗餘淨重14.72公克，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」 純度約1%）予黃葦婷。
五、黃景俊且明知愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓 ，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年9月間某日，在位 於彰化縣員林鎮○○路000巷00號「楓采時尚汽車旅館」前 路邊某處，無償轉讓愷他命1包（未超過1公克）予黄喬彤。六、嗣為警於101年12月19日晚間6時51分許，在彰化縣員林鎮○ ○街000號前查獲黃景俊，並扣得如附表二所示之物，另於 101年12月19日晚間7時15分許，在彰化縣員林鎮○○路000 號8樓，持本院核發之搜索票，扣得如附表三所示之物。七、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下 列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能 力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨
，而經公訴人、被告黃景俊及其辯護人均表示沒有意見（見 本院卷第43、203至206頁），且迄至本院言詞辯論終結前均 未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不 當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 ㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通 訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性， 法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序 即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字 第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行 動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中 地檢署）聲請本院以101年聲監字第001219號通訊監察書核 准監聽；門號0000000000號、0000000000號行動電話之監聽 錄音，係臺中地檢署聲請本院以101年聲監字第001653號通 訊監察書核准監聽，有該通訊監察書及附表影本在卷可稽（ 見本院卷第70至72頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依
據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審 理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院 復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查 證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成 時之情況，認為具有證據能力。
㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯 療養院）101年12月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、 102年1月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、101年12月28 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年1月3日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、101年12月28日草療鑑字第0000000 000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）102年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書〈見臺灣臺中 地方法院檢察署101年度偵字第27557號卷（下稱偵卷）第49 、50、57、60、63、66頁、本院卷第174至176頁〉，係司法
警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具 之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於犯罪事實欄一、㈠至㈢各次販賣甲基安非他命 ；犯罪事實欄二、㈠至㈣各次販賣愷他命；犯罪事實欄三轉 讓甲基安非他命；犯罪事實欄四、㈠、㈡轉讓「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」；及犯罪事實欄五轉讓愷他命之犯行，均 坦承不諱。經查：
㈠犯罪事實欄一、㈠至㈢；及二、㈠至㈣部分： ⒈犯罪事實欄一、㈠至㈢；及二、㈠至㈣各次之犯罪事實，業 據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第168、169、 171頁），核與證人張雅筑、孫義華、徐梓豪、黄喬彤於警 詢及偵查；證人黃葦婷於偵查中之證述相符〈見臺中市政府 警察局第三分局（下稱中警第三分局）警卷（下稱警卷）第 56至62、79至85、103至106、177至187頁、偵卷第2至4、6 至8、10至12、14至16、18至20、71至73頁〉，復有門號000 0000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之監聽 錄音譯文、本院101年聲監字第001219號、101年聲監字第00 1653號通訊監察書及附表影本、搜索票影本、中警第三分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索地點現場照片、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、102年3月3日職務報告、大潤發賣場資 訊、Google地圖列印資料在卷可參（見警卷第15、17至21、 24至27、29至37、81至83、86、116、135至137、189、190 頁、本院卷第25至27、69至72頁）。且有扣案如附表二編號 、附表三編號㈠之物，可資佐證。
⒉而我國就販賣甲基安非他命、愷他命行為之查緝一向執法甚 嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為 ，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌甲基安非他命 、愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命、愷他命。被告 於本院審理時供稱其販賣甲基安非他命、愷他命係賺取一點 供自己施用等語（見本院卷第209頁背面、第210頁）。是被 告就犯罪事實欄一、㈠至㈢各次販賣甲基安非他命；犯罪事 實欄二、㈠至㈣各次販賣愷他命之行為，均有營利之意圖至
明。
㈡犯罪事實欄三；四、㈠、㈡；及五部分：
⒈犯罪事實欄三；四、㈠、㈡；及五各次之犯罪事實，業據被 告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第169、170、171頁 ），核與證人孫義華、許世誼、黃葦婷、黄喬彤於警詢及偵 查中之證述相符（見警卷第56至62、103至106、126至132、 220至224頁、偵卷第6至8、10至12、18至20、22至24、71、 72、74頁），復有門號0000000000號、0000000000號之雙向 通聯紀錄、搜索票影本、中警第三分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、搜索地點現場照片、102年3月3日職務報告在 卷可參（見警卷第15、17至21、24至27、29至37頁、偵卷第 75頁、本院卷第69、182至185頁），且有扣案如附表二編號 ㈡、㈢、㈣、㈤、㈩、附表四編號㈠、附表五編號㈠、附表 六編號㈠所示之物，可資佐證。
⒉被告陳稱：其所持有經扣案之毒品，係其被起訴最後一次轉 讓禁藥、偽藥後所剩餘等語（見本院卷第171頁背面）。而 查：
⑴被告所持有扣案如附表二編號㈢所示之甲基安非他命1包， 經送請草屯療養院鑑定結果，驗前淨重2.3157公克，驗餘淨 重2.3056公克，檢出甲基安非他命成分；被告所持有扣案如 附表二編號㈣所示之愷他命1包，經送請草屯療養院鑑定結 果，驗前淨重2.0242公克，驗餘淨重2.022公克，檢出愷他 命成分等情，有草屯療養院102年1月4日草療鑑字第0000000 000號鑑驗書在卷可按（見偵卷第49、50頁）。 ⑵被告所持有扣案如附表二編號㈡、㈤所示之物，經送請草屯 療養院鑑定結果，認：①附表二編號㈡所示之液體1瓶，係 綠色液體，檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分；②附 表二編號㈤所示之鋁箔咖啡包11包，抽檢3包，均檢出「3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分等情，有草屯療養院102年1 月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵卷第 49、50頁）。再經送請刑事警察局鑑定結果，認：①附表二 編號㈡所示之液體1瓶，係綠色混濁液體，驗餘淨重7.51公 克，檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分， 測得「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純度約2%，驗前純質淨 重約0.21公克；②附表二編號㈤所示之鋁箔咖啡包11包，經 檢視均為紫色鋁箔包，包裝外觀型態均相似，包裝袋上標示 有「DARK ANGLE COFFEE」字樣，驗前總毛重190.85公克（ 包裝鋁箔包總重約19.25公克），隨機抽取1包鑑定，驗前淨 重15.38公克，取0.55公克鑑定用罄，驗餘淨重14.83公克， 檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，測得
「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純度約1%，依據抽測純度值 ，推估11包均含「3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之驗前總 純質淨重約1.71公克等情，有刑事警察局102年3月25日刑鑑 字第0000000000號鑑定書在卷可查（見本院卷第174至176頁 ）。
⒊另孫義華所持有扣案如附表四編號㈠所示之甲基安非他命1 包，係被告於犯罪事實欄三所示之時間、地點無償轉讓交付 予孫義華之情，業據證人孫義華於偵查中證述在卷（見偵卷 第6頁背面）。經送請草屯療養院鑑定結果，驗前淨重0.417 1公克，驗餘淨重0.4142公克，檢出甲基安非他命成分之情 ，有草屯療養院101年12月28日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書在卷可按（見偵卷第57頁）。可見，被告於犯罪事實欄 三所示之時間、地點所交付予孫義華如附表四編號㈠所示之 物，確係甲基安非他命。
⒋又許世誼所持有扣案如附表五編號㈠所示之鋁箔咖啡包1包 ，係被告於犯罪事實欄四、㈠所示之時間、地點無償轉讓交 付予許世誼；黃葦婷所持有扣案如附表六編號㈠所示之鋁箔 咖啡包1包，係被告於犯罪事實欄四、㈡所示之時間、地點 無償轉讓交付予黃葦婷等情，業據證人許世誼、黃葦婷於偵 查中各證述明確（見偵卷第10頁背面、第22頁背面）。而扣 案如附表五編號㈠、附表六編號㈠所示之鋁箔咖啡包各1包 ，經送請草屯療養院鑑定結果，均檢出「3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮」成分等情，有草屯療養院101年12月28日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書、草屯療養院102年1月3日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第60、66頁）。 再經送請刑事警察局鑑定結果，認：①附表五編號㈠所示之 鋁箔咖啡包，經檢視為紫色鋁箔包，包裝袋上標示有「DARK ANGLE COFFEE」字樣，驗餘淨重為14.9公克，檢出第三級毒 品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，測得「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」純度約1%，驗前純質淨重約0.15公克；② 附表六編號㈠所示之鋁箔咖啡包，經檢視為紫色鋁箔包，包 裝袋上標示有「DARK ANGLE COFFEE」字樣，驗餘淨重為14. 72公克，檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成 分，測得「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純度約1%，驗前純 質淨重約0.15公克等情，有刑事警察局102年3月25日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可憑（見本院卷第174至176頁） 。可見，被告於犯罪事實欄四、㈠所示之時間、地點所交付 予許世誼如附表五編號㈠所示之物；於犯罪事實欄四、㈡所 示之時間、地點所交付予黃葦婷如附表六編號㈠所示之物， 均確含有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分。
⒌據上，足認被告此部分之自白與事實相符，堪認為真。 ㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品， 不得非法持有、販賣及轉讓。且按第二級毒品MDMA、MDA、 安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經 行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告 ，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重 申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之 「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學 合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82 年度臺上字第2259號判決參照）。
㈡次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成 癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得 販賣及轉讓。又按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥， 有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函釋 可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理 ，而行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛 生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函 可參。查本案被告轉讓予黄喬彤之愷他命，並非注射液型態 ，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例 ，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明 確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所轉 讓予黄喬彤之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。 ㈢再按「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級 管制之第三級毒品，不得轉讓。且按「3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮」之成分係屬第三級管制藥品，該藥品係屬卡西酮（ Cathinone）類之中樞神經興奮劑，作用與MDMA或甲基卡西 酮（Methcathinone）類似，亦屬安非他命類與其衍生物之 鹽類及其製劑，在公告列為第三級毒品前即屬藥事法第22條
第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，有行 政院衛生署食品藥物管理局102年2月27日FDA藥字第0000000 000號函暨檢送之行政院101年4月6日院臺衛字第0000000000 號公告在卷可按（見本院卷第64至66頁）
㈣又毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第 三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同 有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1 月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。 若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」、該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另 93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告於本案所轉讓予 孫義華之第二級毒品甲基安非他命；轉讓予黃葦婷、許世誼 之第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」；及轉讓予黄 喬彤之第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定各已達 行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定之轉 讓第二級毒品淨重10公克以上；轉讓第三級毒品淨重20公克 以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安 非他命及第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、愷他 命之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事 法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法 優於輕法之適用法則，被告本案轉讓甲基安非他命、「3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮」、愷他命之犯行，自應適用較重之 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處（最高法院97 年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照 ）。
㈤核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈠ 至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；就犯罪事實欄三、四、㈠、㈡所為，均係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄五所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸
收，不另論罪。至被告因販賣而持有第三級毒品愷他命部分 ，並無證據證明純質淨重超過20公克以上，是不成立毒品危 害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪。而藥事法第83條第1項並未處罰單純持有禁藥、偽 藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命、禁藥「 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、偽藥愷他命之低度行為，為 轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第 5362號判決參照）。又被告所犯3次販賣第二級毒品罪、4次 販賣第三級毒品罪、3次轉讓禁藥罪、1次轉讓偽藥罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告固於本院審理時 坦承全部販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，然被告於偵查 中經警察詢問、檢察官偵訊及法院法官於羈押訊問時，均全 部否認販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，即無從依毒品危 害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。再被告於警詢 中並無供述其毒品之上手供追辦，有中警第三分局102年3月 5日中市警三分偵字第0000000000號函檢送之102年3月3日職 務報告在卷可稽（見本院卷第68、69頁）。是本案並無因被 告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。 ㈥被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云。 然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販 賣甲基安非他命、愷他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與 大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒 品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年；所犯販賣第三級毒品罪 ，其最輕本刑為有期徒刑5年；所犯轉讓禁藥偽藥罪，其法 定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金」，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適 用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈦爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命對身心之危害，竟無 視國家杜絕毒品之禁令，而將甲基安非他命、愷他命販賣予 吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性 ；且被告復非法轉讓禁藥甲基安非他命、禁藥「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」、偽藥愷他命予他人，助長濫用禁藥、偽 藥成癮之惡習。被告所為戕害他人健康，並有滋生其他犯罪 之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非 輕。並參酌被告於警詢、偵訊中均否認犯行，於本院審理時 始坦承全部犯行之犯後態度；又被告本案所販賣甲基安非他 命之交易金額共計19,000元；販賣愷他命之交易金額共計
2,500元，金額非鉅，復參酌被告高職畢業之智識程度、生 活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示 之刑，並就被告所犯不得易服社會勞動之8罪（即犯罪事實 欄一、㈠至㈢、二、㈠至㈣及三）、得易服社會勞動之3罪 （即犯罪事實欄四、㈠、㈡及五），分別定其應執行之刑【 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第50條業於 102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正 公布施行。修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條則定為：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。茲法院裁定定應 執行刑時，不見得會減免被告之刑期，而修正前刑法第50條 之規定剝奪被告原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果 ，以修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是本件自應適 用較有利於被告之修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑 】如主文所示。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例 第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明定。次按下列之 物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。 三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於 犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 ，為刑法第38條所明定。再按毒品危害防制條例第4條所定 之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後 ，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合 處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品 ，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各 次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，
否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度臺上字第 5104號判決、97年度臺上字第4441號判決參照）。又按科刑 判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕 與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性 之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用 其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論 處被告罪刑，則扣案之甲基安非他命，為藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第 1 款規定，宣告沒收。要無割裂分別適用毒品危害防制條例 第18條第1項、第19條第1項之餘地（臺灣高等法院暨所屬法 院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號問題(三)研討結果 參照）。另按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將 毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買 方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯 罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號判決參照） 。
㈡被告陳稱：扣案之毒品，係其被起訴最後一次轉讓禁藥、偽 藥後所剩餘等語（見本院卷第171頁背面）。而查： ⒈被告所持有扣案如附表二編號㈢所示之甲基安非他命1包（ 驗餘淨重2.3056公克），經鑑定結果檢出甲基安非他命成分