臺灣臺中地方法院刑事裁定 102年度聲字第982號
聲明異議人
即 受刑人 馬騰烽
上列聲明異議人因強盜等案件，對臺灣臺中地方法院檢察署檢察
官執行命令（99年度執更字第2383號），聲明異議，本院裁定如
下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠受刑人因前犯有強盜等案件經臺灣桃 園地方法院99年度聲減字第29號判處有期徒刑14年10月確定 ，已於民國96年假釋出監，又於99年未按時向法院觀護人報 到被撤銷假釋，需要繼續執行，殘餘之刑期4年4月8日之刑 ，並不得提報假釋。中華民國刑法明文規定第1條（罪行法 定原則）行為之處罰以行為時之法律有明文規定為限。行為 後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。受刑人因未按時 向觀護人報到，而遭到撤銷假釋屬舊法應予三分之一得假釋 又能與新案合併執行，但上級機關並未比較辦理，更以新法 律來處分，所以請求更正。㈡行為後法律有變更者，應將行 為時之法律與中間法及裁判時之法律一律比較適用最有利於 行為人之法律，刑法第2條第2項規定甚明，本件原判決祇將 行為暫行新刑律與裁判時之刑法比較，而將中間之舊法置諸 不問，殊屬違誤。㈢中華民國刑法第2條（從舊從輕主義） 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利行為人者，適用最有利行為人之法律。㈣中華民國刑法 施行法第8條之1（刑法修正前其追訴權或行刑權時效未完成 者，適用最有利之規定）。又於94年1月7日刑法修正施行前 ，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後 之條文，適用最有利於行為人之規定。⒈本條新增。⒉現行 刑法總則篇，時效章，關於追訴權時效及行刑權時效之規定 ，如經修正，將發生新舊法律變更之適用問題，為杜爭議及 維護行為人、受刑人之利益而採從輕從新原則，爰增設比較 修正條文前後結果，適用最有利行為人之規定。㈤隨件附上 102年2月23日自由時報上刊載之有關陳水扁先生之案件，關 於新舊法之認定完全是依法鈞採較有利於當事人的相關法律 規定，定其刑期長短。㈥綜上所述之情由，祈盼均長能給予 一個公平、公正之裁決，受刑人願意相信，在一個民主的國 度裡在律法公正無私面前應是不分貧富貴賤人人享有一律平 等權益，以彰司法之正義精神，爰依法聲明異議云云。
二、按假釋之撤銷，屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政 處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之 規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再 由受刑人或其法定代理人或配偶，向當初諭知該刑事裁判之 法院聲明異議，不得提起行政爭訟（最高行政法院93年2月 份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又受刑人或其法定代 理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁 判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。觀其立 法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不 當之執行指揮，期無錯誤。所稱「檢察官執行之指揮不當」 ，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當 等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台 抗字第486號裁定參照）。
三、經查：
㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定 有明文。即關於併合論罪，以裁判確定前犯數罪者為限，若 一罪判決確定後，另犯他罪者，即應合併執行，不得併合論 罪。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同 一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部 分雖在前案裁判確定前為之，但連續犯行為終了之日在前案 裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣 告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之 刑（最高法院85年台非字第115號判決參照）。又數罪併罰 有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑 ，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙 三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判 決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前 所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併 定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑 ，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度台非字第31 6號判決參照）。本件Ｃ、Ｄ二罪前與Ａ、Ｂ二罪業經法院 裁定定應執行刑確定；嗣檢察官不察，又將Ｃ、Ｄ二罪與另 二罪Ｅ、Ｆ聲請定應執行刑，則其中Ｃ、Ｄ二罪已重複聲請 定應執行刑，有違一事不再理原則，自應予駁回（最高法院 100年度台非字第305號判決參照）。又最高法院59年台抗字 第367號判例中所謂「前定之執行刑，當然失效」，應係指 Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四罪前經裁定定應執行刑確定後，若Ｅ、Ｆ 二罪與上開四罪又均合於定應執行刑者，則此六罪重新定一 執行刑，當然後裁定之效力優於前裁定（臺灣高等法院暨所 屬法院101年法律座談會刑事類提案第3號參照）。本件聲明
異議人前因違反麻醉藥品管理條例（修正後更名為管制藥品 管理條例）、搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院86年度訴字 第1033號分別判處有期徒刑5月、1年9月，應執行有期徒2年 ，於86年11月18日確定，嗣經同院99年度聲減字第29號減為 應執行有期徒刑1年10月確定【下稱前案】。又因強盜、搶 奪、竊盜等案件，經本院87年度少訴字第23號分別判處有期 徒刑10年、2年7月、5月，應執行有期徒刑12年10月，於87 年6月15日確定，嗣經本院97年度聲字第5663號減為應執行 有期徒刑12年7月確定【下稱後案】，上開前、後兩案經接 續執行後，於96年2月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣 於99年1月5日撤銷假釋執行殘刑，有上開判決書及臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參。又本件後案之犯罪日期其中 竊盜部分犯行係86年11月24日、搶奪部分犯行為連續犯，其 行為終了日係86年11月24日，均係在前案判決確定之後所犯 ，依前開說明，即不得併合論罪。至後案強盜部分犯行日期 係86年11月16日，雖係在前案判決確定前所犯，惟因已與前 案判決確定後所犯即後案之竊盜及搶奪部分定其執行之刑， 則依前開說明，強盜部分自亦不得與前案所犯之罪重複定其 應執行之刑。是聲明異議人於87年8月7日向臺灣臺中地方法 院檢察署具狀聲請就上開前、後二案合併定執行刑乙事，即 經該署函覆因未合於刑法第50條、第53條之規定，依法不得 聲請合併定執行刑，有該署87年8月31日中檢聰執新87執聲 他1438字第54390號函在87年度執聲他字第1438號卷第4頁可 憑，是本件前後兩案即應接續執行，聲明異議人仍認其前、 後二案得予合併執行並提出報載有關陳水扁先生案件之資料 ，容有誤會，合先敘明。
㈡又依刑法施行法第7條之1規定：「於中華民國八十六年刑法 第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二 十八日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯 罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不 在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生 在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之 刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行 之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六 年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」，再同法第 7條之2規定：「於中華民國八十六年十一月二十六日刑法修 正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前犯罪者，其假 釋適用八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十七條 規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日 刑法修正施行後者，其假釋適用九十四年一月七日修正施行
之刑法第七十七條規定。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷 之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後 ，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月 二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘 餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪 結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十 四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算 其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」。本件聲明異議人於上 開前、後案件接續執行後，因其前、後兩案犯罪時間均係在 86年刑法第77條修正施行前，其假釋依刑法施行法第7條之1 第1項規定即應適用83年1月28日修正公布之刑法第77條「受 徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑 逾三分之一後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄，但 有期徒刑之執行未滿六月者，不在此限。」之規定，並於96 年2月5日縮短刑期假釋付保護管束，嗣聲明異議人因於假釋 期間，自「98年5月起」即未依規定按時報到，經告誡、訪 視、協尋均無效果，且行蹤不明，其行為已違反保安處分執 行法第74條之2第2、4款規定，情節重大，經臺灣彰化監獄 （現更名為法務部矯正署彰化監獄）報請法務部撤銷假釋， 經法務部於99年1月5日准予撤銷假釋，此有臺灣彰化監獄報 請撤銷假釋報告表及法務部99年1月5日法矯字第0000000000 號函在卷可憑，其撤銷假釋之原因事實行為終了既在94年1 月7日刑法修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項但書之 規定，即應適用94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定 合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。而依94年1月7日 修正施行之刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘 餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執 行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間 之規定不適用之。」，是撤銷假釋執行殘刑者，有期徒刑即 應於全部執行完畢後，再接續執行他刑，而不得依同條第1 項規定與新案合併計算假釋期間，亦即撤銷假釋殘刑只有縮 刑利益但不得假釋。經依上開規定核算後應執行殘刑有期徒 刑4年4月8日，並經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度執更 字第2383號指揮書指揮執行，本件既適用94年1月7日修正施 行之刑法第79條之1規定，即應於其有期徒刑之殘刑執行後 ，再接續執行他刑，並不得依同條第1項規定與新案合併計 算假釋期間。聲明異議人認本件應依修正前後刑法第2條第1 項規定，適用86年修正前之刑法第79條之1之規定與新案合 併執行，並得依86年修正前之刑法第77條規定得予提報假釋 云云，惟本件係屬撤銷假釋，且其撤銷之原因事實係發生在
94年1月7日刑法修正施行後，即應依刑法施行法第7條之2但 書之規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，已如前 述，並無聲明異議意旨所指有修正後刑法第2條第1項之適用 餘地，或應否適用「行為時」、「中間時」或「裁判時」法 律之問題，聲明異議人上開所指，容有誤會，自無可採。 ㈢又刑法第80條第1項所謂追訴權，係指追訴機關於法定期間 內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅追訴權之效果。 故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件 。另刑法第84條第1項所謂行刑權時效，係指科刑裁判確定 後，因一定期間之經過，而未執行者，則行刑權即歸於消滅 而言。本件聲明異議人就上開前、後兩案既均經起訴、審判 及入監執行，即無所謂追訴權及行刑權時效消滅之問題，聲 明異議人就此部分容有誤會，併此敘明。
㈣再按「裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之 執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現 之方法，原則上係由檢察官指揮執行之。而監獄之行刑則是 指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判 之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入 監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑 後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目 的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同……至於受刑 人於執行後，如何適用……行刑累進處遇條例等項，則屬監 獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，自不得執為 聲明異議之標的」（最高法院101年度臺抗字第56號刑事裁 定參照）。又假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑 人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪 之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度 之一，固受刑人聲請假釋所適用之假釋條件，乃係經假釋審 查委員會決議、報請法務部核准，並無經檢察官之指揮執行 ，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮 是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題； 另依行刑累進處遇條例第65條第1項規定：「監獄設累進處 遇審查會，審查關於交付監務委員會會議之累進處遇事項」 ，亦可知累進處遇乃監獄負責執行之事項。綜上說明，受刑 人於執行後，提報假釋時假釋條件為何及如何適用行刑累進 處遇條例，均屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮 之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得 向法院聲明異議之問題（臺灣高等法院臺中分院102年度聲 字第378號裁定書參照），是本件聲明異議人認其應得予依8 6年修正前之刑法第77條、第79條之1之規定提報假釋而向本
院聲明異議，於法亦有未合。
四、綜上所述，檢察官之執行指揮並無不當，受刑人據執前詞聲 明異議，指摘檢察官執行指揮不當，尚屬無據，本件聲明異 議為無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
刑事第十九庭 法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 許瑞萍
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日