臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二○八號
上 訴 人 丁○○
被 上訴人 己○○
戊○○
甲○○○
乙○○
丙○○
右當事人間，因損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十八日臺灣新竹
地方法院八十七年度重訴字第七五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求廢棄原判決有關於判決主文第一項其中判令上訴人各應給付被上訴人己○○ 、戊○○各超過新台幣 (下同)四十一萬五千八百九十元、甲○○○、乙○○、 丙○○各超過十三萬八千六百三十元及利息及該部分假執行之宣告。二、該廢棄部分並駁回被上訴人第一審之訴。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、按上訴人之被繼承人林鑫統於民國四、五十年前去世，遺留九八筆土地，系爭二 重埔一九四之五號等八筆土地，係於分家時由上訴人分得，是以前開八筆土地向 由上訴人管理使用，亦為被上訴人等於刑事案件內自承之事實，林鑫統所遺留之 財產，除林地外，田地部分早由兄弟因分家之故各自管理分得部分，上訴人分得 部分鄰接中央路、中興路，己○○、林源鏔分得部分鄰接太平路及中興路，林源 耀、林源青、戊○○分得部分鄰接老家，林源耀部分則出售予林雄鶴，上訴人既 係取得分家時應得之土地，並無侵害被上訴人之權益，亦無任何不當得利可言。二、原判決略以上訴人所辯其兄弟間分家時所為協議分管及分配土地，究其內容，已 有分割共有物或分割遺產之性質，而該協議行為，並無土地法第三十四條之一所 定僅須多數共有人及應有部分占有多數之共有人同意即可適用，是縱認上訴人所 辯其兄弟間曾有上開分配共有財產協議之情屬實，惟因非屬全體共有人之協議， 仍不生效力云云，惟查：
(一)按所謂分家，係指該分得特定土地之人對該範圍土地形同取得所有權人地位，對 該土地有自為收益、管理權限，日後為分得土地人為土地處分或欲為全筆土地所 有權取得以取得其法律上真正所有權人地位時，其他共有人應無條件配合過戶手 續辦理，且若有任何對價取得，亦不得主張任何權利。所謂分家之事實，有下列 事証可知：
自証人相關証述可知：
被上訴人己○○於八十六年五月六日訊問時稱 (八十六年度偵緝字第一二三號) ：
「( 問：你們告的八筆土地是否由丁○○分管？) 是的」，－－－問林源鏔、 己○○：「分家時，分管幾筆土地？」均答：「我們共同分到老家旁邊四筆土地 。」，問：「這四筆土地現在如何處理？」答：「三十多年前就已經賣掉了。」 ，問：「賣掉時丁○○有無蓋章？」答：「有」，問：「賣掉的錢？」林源鏔答 ：「我與己○○分掉了，沒有分給其他的共有人」，問：「戊○○有無分管到土 地？」林源鏔答：「有，在老家的前面，現在由林源清他太太在耕種。」，－－ －林源鏔稱：「賣山的土地他們有分到錢，這八筆土地，他們聽我的話，沒有分 到錢」、「 (問：為何你叫他們不要分？)這是我們分家時所得。」，－－－問 甲○○○：「林源耀分管的土地有無賣掉？」答：「沒有，給親戚林姚姜耕種。 」，－－－問戊○○：「你分管的土地賣掉了？」答：「是的」，八十七年八月 三十一日 (八十六年度訴字第五七八號)庭訊時問乙○○：「對於被告所言有無 意見？」答：「詳情我不了解，但我知道有分管土地要出賣時，要大家蓋章。」 ，依上開供述內容可以為佐，上訴人兄弟間應有分家事實，是以被上訴人等亦有 就分家所得土地自為管理，甚或無償取得其他共有人配合辦理過戶處分事實，且 被上訴人等就分管部分出賣後之價金亦未給付上訴人之事實，亦從未爭執。 証人林黃瑞蘭於原審時到場証稱其亡夫兄弟間早有分管協議，並且分管之土地即 分歸該分管的人取得，雖其於刑案中於台灣高等法院 (八十七年度上訴字第三三 四九號) 到庭証稱：「分到的給他耕作，不是說分的地即單獨給他一人」，原審 以林女前後証述尚有齟齬而不予採認前開有利於上訴人之供述，然林女於前開刑 案中亦稱：「 (是否你先生之地將來賣掉錢分兄弟？」答：「可能不會，因他們 賣土地之錢沒有分給我們。」等語，顯見其他兄弟就分管土地處分後取得賣金並 無依持分比例交予其他兄弟，果係無分家協議存在，被上訴人焉可不為價金分配 逕予獨取？
又被上訴人林源耀分管土地已將耕作權賣予林雄鶴，亦為其所自承，並為林黃姚 姜於刑案中供證屬實，然係因其分得土地於日據時代登記於會社名下，現登記為 國有，無法為所有權移轉，僅得為土地使用，倘兄弟間僅有分管而無各自處分之 權，則林源耀又焉得於未經其他兄弟同意下，自將分管之耕作權出賣他人？ 再者，系爭土地共有人多達十餘人，除被上訴人外，其他共有人均配合過戶辦理 ，且未取得任何對價，果非係被上訴人因分家對系爭土地有形同所有權權限，其 他共有人又焉會無任何異議？
系爭土地為林鑫統遺留，且屬上訴人分家所得部分，尚可由林家土地登記狀況為 佐：
被上訴人雖否認系爭土地係屬林鑫統所遺留之事實，惟被上訴人於原審未就上開 事實予以爭執，復於鈞院未依限對上訴人上開事實之抗辯為任何主張，依民事訴 訟法第二百六十七條、第二百六十八之二條、第二百七十六條規定，難謂未生失 權效果。
第按，林家有近百筆土地乃係屬祖產歷代延傳下來，至林鑫統時係由其五兄弟( 林阿文、林鑫統、林兆榮、林家榮、林水榮) 繼承，惟渠等於繼承後係將其各有
之持分登記自己或所生男子名下，林鑫統與其兄弟即有為分家之協議，系爭八筆 土地亦屬林鑫統所分得之財產，又林鑫統生前元配為林賴美妹，另尚有二妾鄧葉 妹、邱英妹，均生有甚多子女，林鑫統即將持分繼承後即逕以自己、妻、妾、及 子之名義登記。
依土地登記簿謄本所載，雖於民國三十六年辦理土地總登記時登記於兩造兄弟、 妻妾及妾所生男子之名下，惟應係早於日據時代即在渠等名下，又上訴人為林鑫 統之次子，於民國八年生，林源鏔於民國十六年所生，被上訴人己○○、戊○○ 及林源耀均較林源鏔年幼，則在民國三十六年時被上訴人己○○等均未滿二十歲 ，殆無能力自購系爭土地。
又七九○地號 (重測前地號一九五－一三三）、八一三地號 (重測前一九五－一 三四）、七六八地號 (重測前一九五－一三五)均係於民國七十三年時自七八○ 地號 (重測前一九五－五)分割而來，又自七九三 (重測前一九四－二)、 一九四－五、一九五－七 (重測前一九五－二) 、七八○ (重測前一九五－五 ) 等五筆土地登記簿可知，林鑫統及林賴美妹分別於民國五十三年、六十五年時 亡故，惟渠等名下持分均係由上訴人單獨繼承，質言之，若非林鑫統之子女等有 分家共識，焉會同意就父母亡故後之系爭土地持分均歸由上訴人所有？ 正因系爭土地係由林鑫統早年分家取得部分嗣再就系爭土地亦歸由上訴人，否則 林鑫統之兄弟及其子女又焉會無條件配合辦理過戶？ 末查，林源熙係為林鑫統二妾邱英妹所生之子，邱英妹之子林源鋧、林源欣均與 其他妻妾所生男子同受分配財產，惟獨林源熙則否，是以邱英妹過世後之系爭土 地持分係由林源熙獨自繼承，且因其未獲配分家財產，是故上訴人方允以價金承 購其持分，或由其逕自與買受人洽賣。
(二)又本件重點厥在上訴人有無權限取得被上訴人及其他共有人各別持分，是以重點 乃在各別共有人就其持分有無配合移轉義務，與土地法第三十四條並無任何干係 ，原判決以並無取得全體共有人之協議不生協力云云，誠屬誤會。三、次按，退萬步言，縱認上訴人亦負不當得利損害賠償責任，原判決仍有下列可議 之處：
(一)原判決就已出售第三人之七九０、七九三、八一三、七五二號土地，依公告現值 之一點三倍計算推認上開土地出售價格，以為上訴人之不當得利金額，惟上開土 地移轉過戶予上訴人丁○○及第三人時，均為高額土地增值稅繳納，就該部分土 地增值稅繳納，應自原審判決所計算之不當得利額內扣除之。系爭土地因辦理過 戶所生增值稅依稅捐處函復資料計算，共計九十七萬二千零七十一元，應自原判 決第一項予以扣除，其詳如下：
系爭七九０地號：第一次過戶增值稅額七萬一千四百二十四元。第二次過戶二萬 八千三百八十五元。
系爭七九三地號：第一次五萬零九百零四元。第二次三萬九千九百七十一元。 系爭八一三地號：第一次二十七萬六千六百五十七元。第二次二十三萬七千零六 十八元。
系爭七五二地號：第一次三萬六千六百五十七元。第二次二十三萬一千零五元。(二)又不當得利請求，原則上係返還所受之利益，但依其利益之性質或其他情形不能
返還者，始償還其價額，民法第一百八十一條定有明文，又依同法第二百二十六 條第二項規定之解釋，給付一部不能者，限於其他部分履行於債權人無利益時， 債權人始得拒絕該部給付，請求全部不履行之損害賠償。查上訴人於取得被上訴 人持分後，合計就七五二地號土地之原持分額為千分之六０一，其中賣予訴外人 涂黃素鳳千分之二九一、陳能紹千分之一五八、李秀梅千分之四八八，尚餘有未 賣持分千分之三八，有卷附土地登記簿謄本可稽，職是，縱認被上訴人主張不當 得利返還請求有理，仍應先為該千分之三八持分返還請求，餘不足持分始有以市 價計算損害賠償額之理。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以： 緣上訴人丁○○與訴外人林源鏔共同偽造文書，將被上訴人共有新竹縣竹東鎮○ ○○段第一九四－五、一九五－七、暨旭光段第七六八、七八０、七九０、七九 三、八一三、七五二地號八筆土地之應有部分，以買賣為原因移轉登記予上訴人 丁○○，其後丁○○又將上開土地中之第七九０、七九三、八一三、七五二地號 之所有權應有部分出賣予訴外人林進來、涂黃素鳳等人，業經原審查證屬實，並 判命上訴人應將上揭第一九四－五、一九五－七、七六八、七八０地號四筆土地 於兩造間以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，及上訴人應將出售第七九０、七 九三、八一三、七五二地號土地價款，被上訴人應有部分之價金返還予被上訴人 。查本件上訴人僅就返還價金中之部分判決 (即應否扣除土地增值稅部分乙節) 提起上訴，故第一審判決關於請求塗銷所有權移轉登記部分應已確定，本件上訴 尚待審究者，僅上訴人抗辯金錢給付部分應扣除土地增值稅有無理由而已，合先 陳明。添
一、上訴人辯稱其已取得系爭土地單獨所有權，殊非事實：(一)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二 百七十七條前段定有明文。本件上訴人雖主張系爭八筆土地所有權歸屬於己，然 被上訴人自原審起即一再否認系爭土地係由上訴人丁○○單獨分得而其餘繼承人 均無異議之主張，揆諸上開法條規定，上訴人就兩造兄弟間已有協議分管之土地 分歸該分管者單獨取得所有權或處分權等利己事實之主張，應負立證之責，如上 訴人於抗辯事實並無切當之證明，僅以空言爭執，當然認定其抗辯事實之非真正 ，而應為上訴人不利益之裁判。
(二)查系爭土地於民國三十六年九月間土地總登記時，即已由上訴人丁○○、被上訴 人己○○、戊○○及林源燿 (即被上訴人甲○○○母子三人之被繼承人)各取得 共有持分一千分之十五，且訴外人林鑫統亦同時取得持分一千分之二十五，有土 地登記簿影本在卷可稽，上訴人抗辯系爭土地乃林鑫統所遺留，因分家之故各自 管理，上訴人管理並取得系爭土地云云，顯與事實不符，否則何以林鑫統與兩造 及林源燿均同時於總登記時各自取得土地持分？從而上訴人據以推論伊因而對於
土地有全部之所有權，亦屬違誤。至於事後林鑫統死亡，留有遺產若干及由何人 繼承，應與本案無涉，上訴人執此抗辯，自不足採 (況上訴人所呈繼承系統表漏 記邱英妹之子林源尚、林源漢二人，且誤記符麗娟等三人之性別，順附明)。(三)次查上訴人於民國六十八年間曾就林鑫統名下五筆土地 (即二重埔段第一九四－ 五號、一九五－七號、旭光段第七五二號、第七八０號、第七九三地號) 辦理繼 承登記乙節，有土地登記簿影本在卷可考，若上訴人所辯於四、五十年前即有協 議共有人分管，並由該分管者單獨取得所有權為真，則何以上訴人於六十八年辦 理繼承登記之際，不將被上訴人兄弟各別共有之應有部分均集中登記為其一人所 有？由此亦見上訴人辯稱其兄弟間有協議分管並分配取得特定之共有土地云云， 尚非事實。
(四)又查上訴人辯稱訴外人林源鏔於八十六年偵緝字第一二三號刑事案件中供證伊與 被上訴人己○○共同分到老家旁四筆土地，於三十多年前已賣掉，所賣價金伊與 己○○分掉了云云，更非可採：
上訴人為上之抗辯，查與事實不符，被上訴人己○○並未分得分文，業經己○○ 於該偵緝一二三號卷第四八頁中供明僅開刀住院及妻歿時，林源鏔曾各致贈一萬 元，合計二萬元而已，(訊問筆錄上將「滬」誤記為「復」順附明) 且林源鏔有無將伊出售土地之價款分予各共有人 (被上訴人)、及被上訴人等曾 否出售土地、被上訴人有無將其他土地出賣後所得價金給付上訴人或其餘共有人 ，均屬個人或另一問題，尚不足證明其餘共有人對本件土地無持分權，亦甚明。(五)再查上訴人辯稱在四、五十年前，由其等共九個兄弟協議，共有人中由誰取得分 管之土地，該人即有單獨處分權乙節，為被上訴人所否認，而上訴人所舉之證人 林源鏔 (即原審共同被告)，於偵查中及刑案一審審理時，並未為上開之抗辯。 且證人即上訴人之兄嫂林黃瑞蘭於刑案審理時，更亦證稱其曾聽過已過世之其配 偶林源清談及，謂林源清之兄弟六人曾協議將共有之土地分管，只是分耕作權， 分到耕作權者，並非即將分到的地單獨給他一人等語，(見刑事卷八十七年十一 月二日訊問筆錄) ，亦見上訴人所持理由，實非可採。 雖證人林黃瑞蘭於原審審理時，到場證稱其亡夫之兄弟係於二十幾年前協議將共 有人之土地分管，並且分管之土地即分歸該分管的人取得等語，惟此與伊先前於 刑案時作證之內容相齟齬，自應非足採認
況證人林黃瑞蘭所述係兄弟六人協議，亦與訴外人林源鏔於刑案審理時所辯係兄 弟九人協議者不符。
況查林源鏔於高院審理刑案時業已自承：係因其父在世時不讓其兄弟就共有之土 地隨便買賣，才不分開登記，而讓每筆土地均登記為其等兄弟十多人共有等語( 見同上筆錄) ，是由林源鏔之自承，更見上訴人辯稱兄弟間曾協議分管並分配取 得特定之共有土地，當時其父親亦有同意云云，殊非事實。 且上訴人所辯其兄弟間分家時所為協議分管及分配土地，究其內容，已有分割共 有物或分割遺產之性質，揆諸最高法院七十四年度台上字第二五六一號判例意旨 ：「土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共 有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共 有人全體之同意，而得任意分割共有物」，本件應無適用土地法第三十四條之一
第一項僅須多數共有人及應有部分占多數之共有人同意之餘地，是縱認上訴人所 辯其兄弟間曾有上開分配共有財產之協議等情為真，惟因非屬全體共有人之協議 ，於協議當時仍不生效力。
上訴人雖抗辯系爭土地之他共有人林源欣曾配合辦理過戶，但查林源欣究係何種 原因願意過戶予上訴人或伊何以未收取代價，亦均屬伊個人因素，不足類推解為 被上訴人即願意無償移轉，亦不足證明系爭土地全部權利全部皆屬上訴人之待證 事實。
況若系爭土地權利全屬上訴人無訛，則於上訴人將該等土地移轉予訴外人林進來 之時，除上訴人外之其餘共有人應無向林進來收取買賣價金之理，惟依另一土地 共有人林源熙與林進來間買賣契約書所示，林源熙係將系爭土地中二重埔段一九 五－一三三號及一九五－一三四號二筆土地持分一千分之七十九，以每坪九萬元 ，總價款二百十八萬三千零四十萬元之代價賣予林進來，若謂上訴人確有系爭土 地之全部權利，則林進來何以須交付予他共有人林源熙達二百餘萬元之土地款？ 由此可見系爭土地權利並非上訴人所有，亦即上訴人主張伊分管並取得系爭土地 之全部權利，尤非事實。
(六)上訴人另以兩造共有之坐落竹東鎮○○○段一九０－四及二０四地號土地，係由 林源鏔及己○○所共同管理，三十年前販售予訴外人李傳宗 (現已登記為其子李 文振、李文義) ，林源鏔曾將價款五萬元交付己○○之子林千盛，其他共有人並 未分到價款，也配合辦理過戶，且日據時代登記為會社名下而現登記為國有之竹 東鎮○○○段二○－八地號土地，由訴外人林源燿等四人共同管理，其中林源燿 曾將其耕作權讓售予林雄鶴，所得價款未分配予其餘土地共有人，足認共有人分 管之土地，即由分管者單獨取得所有權或處分權。 經查被上訴人己○○就其先前與林源鏔出售其等分管之土地，否認僅係其單獨取 得買賣價金，其他共有人分文未得之事實，而上訴人就此亦未進一步舉證以實其 說 (上訴人所舉之證人李文振、李文義雖曾到場，惟並未為任何有利於上訴人之 證述) 。況該次買賣既係於二、三十年前所為，則共有人與買受人間關於價款之 交付情形，應非兩造所能清楚記憶，自不能以嗣後所記憶價款之交付情形，據以 推認分管之共有人間必有單獨處分權或所有權。 至於右揭二重埔段二○－八地號土地部分，既僅係關於耕作權之讓售，即與所有 權之單獨處分無關，亦不得憑以認定兩造兄弟間已有協議由分管土地者取得該土 地之所有權。
(七)此外，上訴人個人於旭光段第七五二地號登記之權利持分僅有千分之二九一，而 其盜賣予訴外人涂黃素鳳、陳能紹、李秀梅等人之持分總額高達千分之九三七， 若非覬覦被上訴人等之土地持分，根本不足以應付買賣，更遑論有何剩餘持分可 言，上訴人於原審時就被上訴人之第七五二地號所有權應有部分已經全部出賣予 訴外人涂黃素鳳等人並不爭執，且誠如前所述，本案關於請求塗銷所有權移轉登 記部分已於第一審確定，本件上訴尚待審究者，僅上訴人主張金錢給付部分扣除 土地增值稅有無理由而已，是依上訴人於原審之主張，應認被上訴人於第七五二 地號之持分已遭全部盜賣，上訴人狀稱先以第七五二地號上剩餘持份返還之抗辯 ，亦不在本件上訴範圍內，而無可採。退萬步言，因上訴人之偽造文書行為及擅
自出售行為，已使該地號大部分土地無法回復為被上訴人所有，是即令或有極小 持分可得塗銷登記，被上訴人等亦可以該部分之履行塗銷登記於債權人無利益而 拒絕該部分之給付，(民法第二百二十六條第二項規定參照)，準此，被上訴人訴 請上訴人返還出售被上訴人全部持分所獲取之價金，核屬有據。二、上訴人請求減少給付部分( 增值稅)， 亦無理由：(一)按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書 之主張或依該文書應證之事實為真實」，民事訴訟法第三百四十五條定有明文。 緣系爭土地既遭上訴人盜賣，則當初出售之買賣契約書 (即私契)當為出賣人即 上訴人所收執，詎上訴人竟為妨礙他造使用之目的，故意將證據隱匿，致上訴人 無法按當初出售時之實際價格請求返還利益。蓋倘上訴人依法提出買賣契約書人 以供鑑核，則其究竟受有多少利益，代墊若干稅款各節，均甚明確，為查明兩造 間之權利義務關係，本院曾一再當場裁命上訴人提出買賣契約書供辦，惟上訴人 均置之不理，按民事訴訟法第三百四十五條規定，法院自得審酌情形認他造關於 該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
(二)經查本件土地坐落繁華地段，臨近馬路，原審僅以土地公告現值之一點三倍估算 市價，已屬偏低，如謂該偏低之價格尚須再扣除稅款後之餘額才為上訴人所受利 益 (即被上訴人所受之損害)，對被害人即被上訴人而言，不啻雪上加霜。(三)查上訴人在七十八年間以偽造文書方式，將系爭土地移轉登記予自己名下部分之 土地增值稅，及在八十年、八十二年間將原為被上訴人所有之持分盜賣予林進來 等人時所繳納之土地增值稅額，有新竹縣稅捐稽徵處竹東分處八十九年十月十六 日新縣稅東貳字第九四二八號函在卷可稽，並為上訴人所不爭執： 第七九０地號：
七十八年間第一次移轉時之土地增值稅額：
己○○、戊○○各應繳納二萬三千八百零八元；甲○○○、乙○○、丙○○各應 繳納七千九百三十六元。
八十年、八十二年間第二次移轉時之土地增值稅額： 己○○、戊○○各應繳納九千四百六十一．六元；甲○○○、乙○○、丙○○各 應繳納三千一百五十三．八元
【計算公式為135670×59÷846=9461.6】【9461.6÷3=3153.8】 第七九三地號：
七十八年間第一次移轉時之土地增值稅額：
己○○、戊○○各應繳納一萬六千九百六十八元：添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納五千六百五十六元。添 己○○、戊○○各應繳納一萬三千三百二十三．八元。添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納四千四百四十一．三元。添 【計算公式為209528×62÷975=13323.8】【13323.8÷3 = 4441.3】 第八一三地號：
七十八年間第一次移轉時之土地增值稅額：
己○○、戊○○各應繳納九萬二千二百一十九元。添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納三萬零七百四十元。添
己○○、戊○○各應繳納七萬九千零二十二．八元。添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納二萬六千三百四十．九元。添 【計算公式為0000000×59÷846=79022.8】【79022.8÷3 =26340.9】 第七五二地號：
七十八年間第一次移轉時之土地增值稅額：
己○○、戊○○各應繳納一萬二千二百一十九元。添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納四千零七十三元。添 己○○、戊○○各應繳納七萬七千零一．七元。添 甲○○○、乙○○、丙○○各應繳納二萬五千六百六十七．二元。添 【計算公式為361411×62÷291=77001.7】【77001.7÷3 =25667.2】 綜右所陳，己○○、戊○○之持分遭盜賣所課徵之土地增值稅每人各為三十二萬 四千零二十四元，甲○○○、乙○○、丙○○每人各為一十萬八千零八元。 【計算公式為
23808+9461.6+16968+13323.8+92219+79022.8+12219+77001.7=324024】 【計算公式為7936+3153.8+5656+4441.3+30740+26340.9+4073+25667.2=108008】(四)本件上訴人拒不提出相關書證、參酌證人陳秀玉九十年七月四日證稱：「 (公契 及私契的差價多少？) 私契價格應該比公契價格高」、「私契價格應該比公告價 額高」、「 (被上證三的買賣契約，最後有每坪以九萬元計算，請問是不是你寫 的，價格是不是差不多？)這問 (份)買賣契約是我寫的，土地 (是)與本案系爭 土地相鄰的土地，這有地籍圖可採」等語及被上證三契約所示之買賣價格 (每坪 九萬元)等情形，應可推認被上訴人戊○○、己○○及林源燿 (即甲○○○之亡 夫及乙○○、丙○○之父) 所有前開第七五二七九０七九三及八一三地號土 地之應有部分，於各遭上訴人丁○○出售他人時，買賣土地之價金至少各為一百 五十六萬零九百五十八元【計算公式為〔 (68.77×62/1000×0.3025×90000) + (130.83×59/1000×0.3025×90000) +( 159.12×62/1000×0.3025×90000) +( 601.48×59/1000×0.3025×90000) 〕=0000000】，從而，上訴人因盜賣土地 所得總額既超過原審認定之一百一十二萬四千六百五十四元甚多【依每坪九萬元 計算之前開一百五十六萬零九百五十八元扣除每人應負擔之土地增值稅 (即己○ ○、戊○○各為三十二萬四千零二十四元，甲○○○、乙○○、丙○○每人各為 一十萬八千零八元) 後，己○○、戊○○仍各為一百二十三萬六千九百三十四元 ，甲○○○、乙○○、丙○○每人仍各為四十一萬二千三百十一元－仍高於原審 判諭數額】，故如本件仍以土地公告現值之一點三倍計算市價，則原審認定之該 數額乃已扣除土地增值稅額後之市價，較為公允。詳言之，原審判命上訴人應給 付被上訴人己○○、戊○○各一百一十二萬四千六百五十四元、甲○○○、乙○ ○、丙○○各三十七萬四千八百八十五元及利息，尚屬公平【雖原審判決金額偏 低 (以每坪九萬元計算，己○○、戊○○部分原判決各不足十一萬二千二百八十 元，甲○○○、乙○○、丙○○原判決各不足三萬七千四百二十七元) ，但為免 訟累，不足部分，被上訴人未提起上訴】，是上訴人請求廢棄原判決減少給付， 顯無理由。
理 由
一、不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上 所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進 行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。最高法 院五十六年度台上字第三○六四號著有判例。本件被上訴人等起訴時，基於侵權 行為損害賠償請求權之法律關係，為本件之請求，嗣追加不當得利返還請求權之 法律關係，依上開判例意旨，非法所不許，上訴人不同意追加，自無所據，合先 敘明。
二、被上訴人等起訴主張：上訴人及於原審為共同被告之林源鏔與被上訴人己○○、 戊○○、及甲○○○、乙○○、丙○○之亡夫、亡父即被繼承人林源燿為兄弟關 係，與訴外人林源享等共有系爭八筆土地，己○○、戊○○、林源燿三人就系爭 一九四－五地號、一九五－七地號土地二筆，各有應有部分為五十二分之三；就 系爭七六八地號、七八０地號、七九０地號、八一三地號土地四筆，各有應有部 分一千分之五十九；就系爭七五二地號、七九三地號土地二筆，各有應有部分一 千分之六十二。上訴人及林源鏔竟利用被上訴人己○○、戊○○、林源燿三人， 在七十八年一、二月間同意出售同鎮○○○段第二二三－一號等九筆土地之應有 部分予訴外人彭清順、徐添財，將印鑑章、印鑑證明書交付林源鏔授權代辦移轉 手續之機會，共同基於概括之犯意，共同偽造文書，持向新竹縣竹東地政事務所 將系爭一九四－五地號等八筆土地己○○等三人之應有部分，悉數以買賣為原因 ，申請移轉登記為上訴人所有，嗣上訴人將其中第七九０、七九三、八一三號土 地，出售予第三人林進來；第七五二地號土地之大部出售予徐黃素鳳、陳能紹、 李秀梅等人，足生損害於被上訴人等，為此，基於侵權行為損害賠償請求權、不 當得利返還請求權之法律關係，求為上訴人應給付被上訴人己○○、戊○○各一 百一十二萬四千六百五十四元；給付被上訴人甲○○○、乙○○各三十七萬四千 八百八十五元；給付被上訴人丙○○三十七萬四千八百八十四元，並均自八十七 年六月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決 (被上訴人逾 越上開金額之請求，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服；被上訴人請 求上訴人塗銷系爭一九四－五、一九五－七、七六八、七八○等四筆土地之所有 權移轉登記部分，經原法院為其勝訴判決，未據上訴人聲明不服，均不予贅述。 )。
三、上訴人則以：被上訴人己○○、戊○○、及甲○○○、乙○○、丙○○之被繼承 人林源燿為兄弟關係，與訴外人林源享等所共有系爭八筆土地，於所有權人即被 繼承人林鑫統亡故後，由被上訴人己○○、戊○○、及林源燿共同繼承，並協議 分歸上訴人取得，且一直由上訴人管有中，七十八年間，上訴人應被上訴人己○ ○、戊○○及林源燿之要求，於辦理另外九筆土地應有部分出售事宜時，上訴人 經被上訴人戊○○、己○○及林源燿之同意，將系爭八筆土地被上訴人等之應有 部分，一併辦理移轉登記予上訴人，是則上訴人並無偽造文書之犯行，被上訴人 等亦無任何權益遭受損害；又被上訴人等所主張之侵權行為損害賠償請求權已罹 於時效而消滅，且不同意被上訴人等追加不當得利請求權，被上訴人等之請求， 已無所據，原判決又未將土地增值予以扣除，亦有違誤等語，資為抗辯。四、被上訴人等主張上訴人及於原審為共同被告之林源鏔與被上訴人己○○、戊○○
、及甲○○○、乙○○、丙○○之被繼承人林源燿為兄弟關係，與訴外人林源享 等共有系爭八筆土地，己○○、戊○○、林源燿三人就系爭一九四－五地號、一 九五－七地號土地二筆，各有應有部分為五十二分之三；就系爭七六八地號、七 八０地號、七九０地號、八一三地號土地四筆，各有應有部分一千分之五十九； 就系爭七五二地號、七九三地號土地二筆，各有應有部分一千分之六十二。上訴 人於被上訴人己○○、戊○○、及林源燿三人，在七十八年一、二月間出售同鎮 ○○○段第二二三－一號等九筆土地之應有部分予訴外人彭清順、徐添財，委其 辦理所有權移轉登記時，將系爭八筆土地被上訴人等之應有部分，一併辦理所有 權移轉登記予上訴人，嗣上訴人將其中第七九０、七九三、八一三號土地，轉售 予第三人林進來；第七五二地號土地之大部轉售予徐黃素鳳、陳能紹、李秀梅等 人等事實，為上訴人所不爭執，且有登記聲請書、土地登記謄本在卷為憑，被上 訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
五、為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判 力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判 決意旨之裁判。最高行政法院七十二年度判字第三二六號著有判例。本件上訴人 雖以被上訴人等前揭系爭八筆土地應有部分之所以移轉登記予上訴人，係於自繼 承被繼承人林鑫統之初，經繼承人即兩造兄弟之協議，由上訴人分管，並經被上 訴人等之同意而移轉，上訴人並無偽造文書犯行等語為抗辯；惟查上訴人與於原 審為共同被告之林源鏔，以共同偽造文書之方法，將被上訴人等所有系爭土地之 應有部分，移轉登記予上訴人之犯行，業經判處罪刑，且為原法院將系爭八筆中 之一九四－五地號、一九五－七地號、七六八地號、七八０地號等四筆土地，被 上訴人己○○、戊○○及林源燿與上訴人間之所有權移轉登記，判命上訴人應予 塗銷，未據上訴人聲明不服而確定各在案，有原法院八十六年度訴字第五七八號 、本院八十七年度上訴字第三三四九號刑事卷影本、及本件原判決足憑，依前揭 最高行政法院判例意旨，上訴人所為上開之抗辯，即無可採。六、因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人固有損害賠償請求權，與不當 得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權 ，在同法第一百二十五條之消滅時效完成前，仍得行使之。最高法院四十一年台 上字第八七一號亦著有判例，本件上訴人因以前揭偽造文書之方法，將被上訴人 等之前揭第七九０、七九三、八一三、七五二地號土地之應有部分，移轉登記後 再轉售第三人，侵害被上訴人等之土地應有部分，致被上訴人等受有土地應有部 分價款之損害，上訴人無法律上之原因，而受有被上訴人等土地應有部分價款之 利益，被上訴人等請求上訴人返還其所受之利益，依前揭判例意旨，非法所不許 。
七、上訴人於七十八年間非法將被上訴人等所有前揭土地應有部分，移轉登記後，於 八十年十二月間分別轉售予第三人林進來、徐黃素鳳、陳能紹、李秀梅等人；上 訴人無正當理由不從提出其間之不動產買賣契約書，惟依上訴人之兄弟林源熙於 同期間出售上開系爭土地之鄰地一九五－一三三地號土地予林進來，每坪為九萬 元之事實，有證人即代書陳秀玉到場結證屬實，且有林源熙與林進來間之買賣契
約書足憑，本件上訴人所出售予林進來、徐黃素鳳、陳能紹、李秀梅之系爭七九 ○、七九三、八一三、七五二地號之土地，自應以此價格計算上訴人所獲得之利 益、及被上訴人等所受損害之數額。經查：
(一)系爭七九○地號土地面積一二四平方公尺折合三七．五一坪，被上訴人戊○○、 己○○及林源燿之應有部分 (各千分之五九)各為二．二一坪，土地價款各為十 九萬八千九百元。
(二)系爭七九三地號土地面積一五六平方公尺折合四七．一九坪，被上訴人戊○○、 己○○及林源燿之應有部分 (各千分之六二)各為二．九三坪，土地價款各為二 十六萬三千七百元。
(三)系爭八一三地號土地面積八九一平方公尺折合二六九．五三坪，被上訴人戊○○ 、己○○及林源燿之應有部分 (各千分之五九)各為一五．九○坪，土地價款各 為一百四十三萬一千元。
(四)系爭七五二地號土地面積七六平方公尺折合二二．九九坪，被上訴人戊○○、己 ○○及林源燿之應有部分 (各千分之六二)各為一．四三坪，土地價款各為十二 萬八千七百元。
(五)綜合上述，被上訴人戊○○、己○○、及林源燿之土地價款總數各為二百零二萬 二千三百元。
八、上訴人抗辯依本院向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處函調系爭土地出售應徵之土地增 值稅之資料，對於上訴人於八十年間出售系爭七九○、七九三、八一三、七五二 地號之土地，被上訴人戊○○、己○○及林源燿應負擔土地增值稅，分別為二萬 八千三百八十五元、三萬九千九百七十一元、二十三萬七千零六十八元、二十三 萬一千零五元等事實，為被上訴人等所不爭執，且有前揭新竹縣稅捐稽徵處竹東 分處函送之土地縣值 (土地增值稅)申報書等影本足憑。而被上訴人戊○○、己 ○○及林源燿就系爭系爭七九○、七九三、八一三、七五二地號土地之應有部分 相同，各應分擔之土地增值稅分別為九千四百六十二元、一萬三千三百二十四元 、七萬九千零二十三元、七萬七千零二元 (以上均四捨五入)。合計應各分擔一 十七萬八千八百一十一元，上訴人所獲利益即應由前揭土地價款中扣除應分擔之 土地增值稅，依此計算，上訴人應返還被上訴人戊○○、己○○、及林源燿各為 一百八十四萬三千四百八十九元，林源燿由被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○ 平均繼承，上訴人應返還被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○各為六十一萬四千 四百九十六元(四捨五入)。
九、上訴人以被上訴人等對於系爭七五二號土地部分，應就上訴人未出賣千分之三八 之應有部分，請求返還，不足部分始得請求賠償等語為抗辯；惟查被上訴人戊○ ○、己○○、及林源燿對於系爭七五二地號土地之應有部分各為千分之六二，上 訴人顯已將被上訴人戊○○、己○○及林源燿之應有部分予以轉售得利，已無法 以塗銷所有權移轉登記，回復原狀，被上訴人等對於此部分，仍得依不當得利返 還請求權之法律關係，請求返還此部分之不當利益，上訴人為上開之抗辯顯不足 採。
十、上訴人又以被上訴人等應就上訴人於七十八年間將系爭七九○、七九三、八一三 、七五二地號土地戊○○、己○○、及林源燿之應有部分，移轉登記予上訴人時
，所支出之土地增值稅，由上開土地價款中扣除等語為抗辯；惟查上訴人於七十 八年間將系爭七九○、七九三、八一三、七五二地號土地戊○○、己○○、及林 源燿之應有部分，移轉登記予上訴人，係屬不法行為，侵害被上訴人等之權益已 如前述，參照民法第一百八十條第四款規定「因不法原因而為給付者，不得請求 返還」之法理，上訴人自非得以其不法行為所支付之土地增值稅，抗辯應由被上 訴人負擔，其抗辯自無可採。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、 第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件被上訴人請求上 訴人返還不當利益，其給付無確定期限、以支付金錢為標的、又未約定利息，其 等併請求自起訴狀繕本送達翌日、即八十七年六月二十日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息，於法尚無不合，應予准許。 綜上所述，原法院依被上訴人等不當得利返還請求權之法律關係，於上開上訴人 應返還被上訴人戊○○、己○○各為一百八十四萬三千四百八十九元、被上訴人 甲○○○、乙○○、丙○○各為六十一萬四千四百九十六元之範圍內，判命上訴 人各應給付被上訴人己○○、戊○○各一百一十二萬四千六百五十四元、給付被 上訴人甲○○○、乙○○各三十七萬四千八百八十五元、給付被上訴人丙○○三 十七萬四千八百八十四元，及均自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明請求宣告准免假執 行，酌定擔保金，分別准許之，於法尚無違誤；上訴意旨指摘原法院判命上訴人 各應給付被上訴人己○○、戊○○逾越四十一萬五千八百九十元、各應給付被上 訴人甲○○○、乙○○、丙○○逾越一十三萬八千六百三十元部分之判決不當， 求予廢棄，非有理由，應予駁回。
本件事實已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，斟酌後認不 影響判決基礎，無逐論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日 民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君 法 官 藍 文 祥 法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。