台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○七五號
上訴人 乙○○
戊○○
丙○○
法定代理人 甲○○
複代理人 張安成
被上訴人 丁○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣台北
地方法院八十九年度訴字第一二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由上訴人戊○○、丙○○連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人乙○○、戊○○、丙 ○○各新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）系爭坐落台北市○○區○○段二小段五九五、五九八、五九九、六０二、六０ 三地號土地（業已重測合併為同所五九五地號）上Ｃ棟及Ｄ棟四樓房屋買賣合 約書附件一─乙─⑵之銀行貸款部分記載，加註「合約第五條不算」、「同四 樓Ｃ棟」、「同四樓Ｄ棟」，上方除有上訴人乙○○（改名前為李雲鶯）之印 文外，尚有被上訴人蕭清芳之印文。此變更部分既經雙方用印，即應排除原合 約第五條之適用，被上訴人自不得以上訴人給付遲延為由解除合約。（二）本件未提出刑事告訴之前，已先影印原合約書供律師參考。嗣後雙方協議將原 合約書作更改，然更改之合約書未提供給律師，致律師不查仍援用原未加註之 合約書，對被上訴人甲○○提出告訴，始造成提出內容不一之合約書，並非上 訴人說詞反覆。
（三）本件被上訴人元家建設股份有限公司（下稱元家公司）解除契約不生效力，其 理由如次：
１、依兩造合約書第五條約定，每期繳款應由乙方之被上訴人元家公司寄發通知， 上訴人於五日內以現金或即期支票支付，若未遵期繳款逾期限二十日，經乙方 正式函件通知後，上訴人未於一星期內繳清，被上訴人元家公司始依前開規定 解除合約。本件被上訴人元家公司僅以律師函通知：「依合約第五條規定辦理 」，並未符合解約之程序。
２、系爭合約買受人分別為李雲鶯（即上訴人乙○○）、蕭銘煌（即上訴人戊○○ 、丙○○之被繼承人），縱有逾期未繳款之情事，被上訴人元家公司亦應分別 向該二人為催款及解約之意思表示，惟其竟僅通知上訴人乙○○，故該通知對 上訴人戊○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌自不生效力，被上訴人元家公司與蕭
銘煌間所訂之合約仍有效存在。
三、證據：除援用原審之立證方法，並補提出變更起造人申請書及建築工程勘驗報告 表、本院八十二年度上更㈡字第四一三號刑事判決、本院八十三年度重上更㈢字 第三五號刑事判決、台北杭南郵局存證信函第一五九八號及回證，及聲請調閱臺 灣臺北地方法院八十八年度訴字第一六八七號刑事卷宗、七十三年建物０九七五 號建造執照及勘驗報告表暨系爭工地之使用執照七五使字第一０四六號全卷。乙、被上訴人元家公司、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假 執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）由上訴人於灣臺北地方法院檢察署、本院及本件起訴狀所提出之系爭合約書附 件相互比對，可知上訴人於聲請再議所提出之合約書，其上加註「合約書第五 條不算」、「同四樓Ｄ棟」部分，並未蓋有「立約人丁○○」之印章。至於上 訴人乙○○之合約書記載「合約書第五條不算」、「同四樓Ｃ棟」上之丁○○ 印文，係在未加註前即已蓋用，顯見加註文字係上訴人事後偽填。（二）若加註之文字屬實，應在上訴人提出告訴及偵查前業已加註完成。上訴人既決 意提出告訴，自無可能將未加註之合約書印交給律師。縱上訴人真將未加註之 合約書影印交予律師，上訴人嗣後為提出本件訴訟，依一般經驗法則，必將已 加註之合約書再影印交予律師，且律師於撰狀後會交由上訴人詳閱內容及蓋章 ，上訴人於詳閱書狀時亦應發覺附件有錯誤，而予以更換，上訴人之主張顯不 合經驗法則。況上訴人先稱：「加註字樣是售屋小姐事後再寫的」，後又改主 張係兩造協議變更合約內容，說詞反覆不一。
（三）上訴人多次向被上訴人元家公司表示財務困難，被上訴人元家公司委請律師發 函載明：「．．．台端僅繳四十七萬五千元，尚欠一百零三萬五千元未付，迭 催不理，請文到七天內一次付清，逾期即依合約第五條規定辦理」等語，屬催 繳之意思表示，被上訴人元家公司已依法解除合約。再者，上訴人乙○○表示 其用私房錢以蕭銘煌名義購買系爭Ｃ棟、Ｄ棟房屋，蕭銘煌不知情，一切有關 繳納價金等買賣房屋及付款等事宜，均為上訴人乙○○所自為，則被上訴人元 家公司向上訴人乙○○為解約之表示，自對蕭銘煌亦生效力。又上訴人乙○○ 購買價值六百萬元之房屋，僅繳納四十七萬五千元，違反買賣契約之約定。被 上訴人元家公司既已合法解除契約，雙方間所訂之買賣契約即已不存在。則被 上訴人元家公司將系爭房屋另售予他人，自無給付不能之問題，上訴人尚不得 請求損害賠償。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出上訴人刑事補充說明狀及其證物，台 北地方法院八十年度訴字第一六八七號刑事判決、台北地檢署七十九年七月十一 日筆錄影本為證。
丙、被上訴人丁○○方面：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。丁、本院依聲請向台灣台北地方法院檢察署調閱八十八年度訴字第一六八七號刑事偵 審全卷，向台北市政府工務局調閱七十三年建物０九七五號建造執照及勘驗報告
表、七十五年使字第一０四六號使用執照全卷，並依職權調閱臺灣台北地方法院 檢察署八十年偵字第二九號甲○○偽造文書案卷。 理 由
一、本件被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決，合先敘明。二、本件上訴人起訴主張：上訴人戊○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌（於八十八年七 月一日死亡）及上訴人乙○○於七十四年三月二十八日與被上訴人元家公司之代 理人即被上訴人丁○○訂定預定土地房屋讓渡契約書，向被上訴人元家公司購買 坐落台北市○○區○○段二小段五九五、五九八、五九九、六○二、六○三地號 （上開地號已重測合併為同所五九五地號）土地內興建之十一層鋼筋混凝土加強 磚造編號Ｃ棟及Ｄ棟四樓房屋各一戶（現門牌號碼編為台北市○○街○段一○五 號四樓及同所一○五之一號四樓）及其基地所有權應有部分（下稱系爭Ｃ棟、Ｄ 棟四樓房地），並已繳付價金五十六萬元，惟被上訴人未依約移轉系爭房地所有 權予上訴人，反將該房地轉賣他人並辦畢所有權移轉登記，顯已構成給付不能等 情；爰依據民法第二百二十六條第一項規定，求為命被上訴人給付上訴人乙○○ 、戊○○、丙○○各一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計付利息之判決。
被上訴人元家公司、甲○○則以：系爭買賣契約實際出賣人為元家公司，與被上 訴人丁○○、甲○○無關；又上訴人乙○○於訂約後並未依約按期繳款，被上訴 人元家公司遂依系爭買賣契約之約定，解除契約，並於解約後始將系爭房地轉賣 他人，上訴人仍本於買賣契約，請求給付不能之損害賠償，於法無據等語，資為 抗辯。
三、經查兩造均不爭執被上訴人丁○○僅係代理上訴人元家公司與上訴人戊○○、丙 ○○之被繼承人蕭銘煌及上訴人乙○○訂定系爭房地買賣契約（見本院卷第一六 四頁），並非系爭房地買賣契約之實際當事人；而被上訴人甲○○亦非系爭房地 買賣契約之當事人（見原審卷第十二頁及第四七頁之合約書），故上訴人主張本 於系爭買賣契約（見原審卷第六四頁），請求被上訴人丁○○、甲○○亦應負給 付不能之損害賠償責任，洵屬無據。
四、又上訴人主張上訴人戊○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌（於八十八年七月一日死 亡）及上訴人乙○○於七十四年三月二十八日與被上訴人元家公司訂定預定土地 房屋讓渡契約書，向被上訴人元家公司購買系爭Ｃ棟、Ｄ棟四樓房地各一戶，並 已繳付價金五十六萬元，被上訴人元家公司並未移轉系爭房地所有權予上訴人， 且該房地現已轉賣他人並辦畢所有權移轉登記之事實，固據其等提出Ｃ棟四樓及 Ｄ棟四樓合約書（見原審卷第十二頁至第四七頁）、建物登記謄本、土地登記謄 本（見原審卷第四八頁至第五三頁）及戶籍謄本（見原審卷第五四頁至第五五頁 ）為證，而被上訴人元家公司則除否認有收受超過四十七萬五千元部分之價金外 ，就上訴人所為其餘事實之主張，並不爭執。自堪認上訴人所為除給付超過四十 七萬五千元價金部分外之主張為真實。至上訴人主張被上訴人元家公司有給付不 能之情事，應依民法第二百二十六條第一項規定負損害賠償責任云云，則為被上 訴人元家公司所否認，並抗辯：兩造間之買賣契約業因上訴人乙○○及蕭銘煌未
依約繳付分期款而經伊依前開讓渡契約書第五條之約定解除契約，上訴人不得再 本於買賣契約，請求伊負給付不能之損害賠償責任等語。經查：（一）兩造間之前開讓渡契約書第五條係約定：「所定之總價款，非經雙方同意均不 能要求對方增減，甲方（指上訴人乙○○或蕭銘煌）每期繳款時間應依本約所 訂之繳款時間規定，或乙方（指被上訴人元家公司）將繳款通知發出後五天內 ，以現金或即期支票一次繳付給乙方或繳交乙方指定之人抑銀行帳號內，繳交 銀行時，以銀行收款章代替正式收據，不能拖延，逾期每逾壹日甲方願意加付 該期款繳滯納金仟分之參，上項滯納金在繳付該期款時一同繳清，絕無異議。 但若逾期限二十天後經乙方正式函件通知一星期內仍未繳清當時之價款及滯納 金時，視同甲方違約，乙方為顧及全部工程之進行，不再通知甲方，本契約自 動解除．．．甲方預購之房地，完全無條件由乙方全權處理，所有進行中之建 物及移轉中之產權歸還乙方，甲方絕無異議」（見原審卷第十四頁背面及第三 二頁背面）。又依系爭合約書附件一、甲、分期付款表所載，上訴人乙○○應 依工程進度繳納房地分期價金（見原審卷第十九頁背面及第三七頁背面），其 中第一期定金款為每戶五萬元，第二期簽約款為每戶二十萬元，第三期款變更 起造人名義時之分期款為每戶十萬元，第四期開工款為每戶五萬元（同前揭頁 ）。而查上訴人乙○○雖先後於七十四年三月十九日繳付第一期定金款兩戶共 十萬元，第二期簽約金二戶共四十萬元，第三期及第四期款二戶合計二十四萬 元，惟均係以簽發本票交付之方式為之（見前揭頁）。但上訴人乙○○就第三 期款及第四期款本應給付兩戶價金共三十萬元，卻僅交付面額各為三萬元之本 票八張，共計二十四萬元，尚不足六萬元，且其先前交付之充作給付第一期至 第四期款之本票中亦僅兌現四十七萬五千元（即第一期款之十萬元本票及第二 期款之本票中之前十五張），其餘部分（即第二期款之本票中之第十六張及第 三、四期款所交付之本票）則屆期均未兌現等情，亦均為上訴人乙○○所自認 （見本院卷第八七頁）。是上訴人乙○○於經被上訴人元家公司通知繳第四期 款時，已有所簽發之本票面額不足給付第四期開工款之情形，復就第二期款所 簽發之第十六張本票及就第三期至第四期款所簽發之本票未予兌現之違約情事 。被上訴人元家公司仍於前開本票（其中最後一張本票之到期日為七十四年十 一月二十三日─見原審卷第十九頁背面及第三七頁背面）不能兌現後，即於七 十四年十二月十八日委託律師寄發存證信函予上訴人乙○○（原名李雲鶯）， 定七日期限催告上訴人乙○○付清已到期價金，否則依系爭合約書第五條規定 辦理等語，亦有被上訴人元家公司提出之存證信函及回執可證（見原審卷第七 三頁及第七四頁）。則被上訴人元家公司顯已依兩造間所訂系爭讓渡契約書第 五條約定，於上訴人乙○○逾期二十天以上仍未繳納到期價金後，已定一星期 之期限催告上訴人乙○○繳納，則被上訴人元家公司抗辯系爭Ｃ棟及Ｄ棟四樓 房地之買賣契約已因上訴人乙○○未依限期繳納分期款後，自動解除等語，自 屬可取。雖上訴人乙○○主張其所交付之第一期及第二期款之本票均有兌現， 並同時有交付第四期款六萬元現金予被上訴人元家公司，共計已付價金五十六 萬元，惟為被上訴人元家公司所否認，而上訴人乙○○復就此事實始終不能舉 證以實其說，則其所為此部分之主張，自不足取。系爭買賣契約既經被上訴人
元家公司合法解除，則被上訴人元家公司嗣於合法解除契約後之七十五年十月 間將系爭房地分別出售予訴外人曾純純、鄭義金二人各一戶（見原審卷第四八 頁至第五二頁所附之土地及建物登記謄本），自亦無何違約之可言。（二）又上訴人主張被上訴人元家公司僅向上訴人乙○○一人為催繳價金之意思表示 ，並未向蕭銘煌為之，故系爭Ｃ棟四樓房地買賣契約並未解除云云。惟亦為被 上訴人元家公司所否認，並抗辯：系爭Ｃ棟及Ｄ棟四樓房地各一戶實均係上訴 人乙○○所購買，僅其中Ｃ棟四樓房地一戶係以當時尚為其配偶之蕭銘煌名義 訂約等語。而上開事實，業經上訴人乙○○於臺灣士林地方法院檢察署七十九 年度偵續字第一五八號詐欺案件偵查中陳述：「是我用私房錢買的，他（指蕭 銘煌）不知道」等語明確（見本院卷第七一頁），且證人即曾於上訴人乙○○ 訂約時在現場負責銷售系爭房地之廣告公司負責人高玉良亦在本院到場證述： 「當時是乙○○本人來訂約，其夫並未出面」等語明確（見本院卷第一六五頁 ），況查系爭二戶房地之定金、簽約金及二次分期款之給付均係由上訴人乙○ ○交付以其為發票人之本票（見原審卷第一０四頁至第一０七頁所附之本票及 本院卷第七一頁背面、第七二頁之上訴人乙○○筆錄），自堪認被上訴人元家 公司抗辯系爭房地買賣之當事人實為上訴人乙○○，而蕭銘煌僅係買賣契約名 義上之買受人而已等語為可取。
（三）再上訴人主張被上訴人元家公司有同意上訴人乙○○得不適用系爭讓渡契約書 第五條之約定，故被上訴人元家公司不得依該條約定解除契約云云，固據其等 提出於合約書附件一、乙貸款部分（２）銀行貸款欄之末行有加註：「合約第 五條不算」之合約書為證（見本院卷外放證物），惟為被上訴人元家公司所否 認，並抗辯：上訴人在臺灣臺北地方法院檢察署七十九年度偵字第二九五五號 詐欺案件偵查中所提出之七十九年三月二十一日刑事補充說明狀所附合約書附 件一、乙貸款部分（２）銀行貸款欄並無前開加註，嗣再於同年六月二十七日 補充告訴理由狀內另附有前開加註之合約書附件，顯係上訴人事後變造增添者 等語。本件經比對上訴人所提出之前後二份合約書附件一、乙貸款部分（２） 欄之文字內容，其中Ｃ棟四樓房地部分之兩份合約書內丁○○之印文四枚均在 相同位置，並無增減或變動位置，Ｄ棟四樓房地部分之兩份合約書內丁○○之 印文三枚亦均在相同位置，並無增減或變動位置（見原審卷第七九頁背面及第 八０頁背面所附之無加註合約書及本院卷外放之有加註合約書）。再查兩份有 加註及無加註之合約書中凡有經增刪部分，均有加蓋被上訴人元家公司之代理 人即被上訴人丁○○及各該買受人之印文各一枚於其上，例如上訴人於本院提 出之二份有加註之合約書及於另案偵查中提出之未加註之合約書之第十二條代 辦貸款金額修改部分、第十七條（一）修改部分及附件一、乙、貸款部分第一 行、同部分第（１）欄第一行及其後劃X之部分，均是如此（見本院卷外證物 ─系爭合約書正本二份及原審卷第七九頁至第八二頁）。足證訂約雙方於合約 書有增刪時必會各加蓋一枚印文於其上。惟查上訴人所提出之有加註之二份合 約書中加註部分，均無加蓋被上訴人元家公司之代理人丁○○之印文，而僅有 加蓋買受人李雲鶯（即上訴人乙○○）及蕭銘煌之印文（同前揭證物），顯與 同合約書內其他增刪部分之前開作法迥異，已難認為真實。復查果如上訴人乙
○○所云伊係於第二次繳款時即已與廣告公司小姐講好並為加註（見本院卷第 七二頁所附之上訴人乙○○在臺灣士林地方法院檢察署七十九年度偵續字第一 五八號詐欺案件偵查時之訊問筆錄），則此項加註顯係在七十四年十二月間被 上訴人元家公司催告上訴人乙○○繳納價金之前，則上訴人既於七十九年三月 間決意提出告訴，自無可能將未加註之合約書影印交給律師，直至提出告訴後 三個月之同年六月間始補提出有加註之合約書，亦顯與一般人皆會及時提出有 利於己之證物之常情有悖，尤難認上訴人所提出之有加註之合約書為真正，足 見上訴人主張被上訴人元家公司有同意雙方不適用讓渡契約書第五條約定云云 ，殊不足取。
五、綜上所述，被上訴人丁○○及被上訴人甲○○均非系爭買賣契約之當事人；而系 爭買賣契約復業經被上訴人元家公司合法解除而不復存在，則上訴人本於系爭買 賣契約之約定，主張被上訴人有給付不能之情事，請求被上訴人給付上訴人乙○ ○、戊○○、丙○○各一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項前段、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日 民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧
法 官 謝 碧 莉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 廿 日 書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
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