臺灣高等法院民事判決 八十八年度重訴字第二五號
原 告 周麗瓊
原 告 汪海燕
共 同
訴訟代理人 連元龍律師
複 代理人 陳美彤律師
被 告 林慧貞
被 告 德信綜合證券股份有限公司
法定代理人 張敏雄
訴訟代理人 葉大慧律師
複 代理人 張麗玉律師
被 告 世華聯合商業銀行設臺北市○○路○○號
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 張寬欽
右當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰
主 文
被告林慧貞應給付原告汪海燕新臺幣肆仟零貳拾壹萬玖仟叁佰貳拾捌點伍元，及自八十八年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告林慧貞應給付原告周麗瓊新臺幣陸佰叁拾伍萬元，及自八十八年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林慧貞負擔十分之四負擔，原告汪海燕負擔十分之四，餘由原告周麗瓊負擔。
本判決第一項於原告汪海燕以新臺幣壹仟叁佰肆拾萬元為被告林慧貞供擔保後，得假執行。但被告林慧貞如於假執行程序實施前，以新臺幣肆仟零貳拾壹萬玖仟叁佰貳拾捌點伍元，為原告汪海燕預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告周麗瓊以新臺幣貳佰拾貳萬元為被告林慧貞供擔保後，得假執行。但被告林慧貞如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰叁拾伍萬元，為原告周麗瓊預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
聲明：
㈠被告林慧貞、德信綜合證券股份有限公司（下簡稱德信證券公司）應連帶給付原 告汪海燕新臺幣（下同）五千零六十四萬零八百四十五點五元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡被告林慧貞、德信證券公司、世華聯合商業銀行（下簡稱世華銀行）應連帶給付 原告汪海燕一千二百零一萬七千二百九十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告林慧貞、德信證券公司應連帶給付原告周麗瓊六百三十五萬元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除引用刑事卷宗內資料外，補稱：
㈠原告汪海燕之損失為六千二百六十五萬八千一百三十九點五元： ⑴刑事判決認定被告林慧貞侵占之金額五千二百二十七萬五千四百三十三點五元 ，包括①迄八十六年十月六日，原告汪海燕在被告林慧貞處之保證金餘額為一 千八百零一萬三千零五十三元，即刑事判決書附表編號⑴之Ａ；自八十六年十 月九日至十一月三日買賣股票之虧損及獲利，二者相加減，餘額二千五百八十 萬四千一百五十五點五元。
⑵原告汪海燕買進達新工業股票，依被告林慧貞指示，於八十六年九月二十四日 匯入二百四十五萬三千九百八十四元，八十六年十月二日匯入二百萬元，合計 四百四十五萬三千九百八十四元，如刑事判決書附表編號⑵之Ａ及Ｂ。 ⑶盜賣原告汪海燕大同股票四○○張（四十萬股），並提領盜賣所得價款共一千 二百零一萬七千二百九十四元，如刑事判決書附表編號⑶之Ａ、Ｂ、Ｃ。 ⑷原告汪海燕因融券賣出台積電一百張（十萬股），而依被告林慧貞指示於八十 六年十月二十四日匯款一千萬元，如判決書附表編號⑷。 ⑸上開合計五千二百二十七萬五千四百三十三點五元。惟損害賠償非以行為人獲 利金額為計算依據，而應以被害人所受損害為準。刑事判決書附表編號⑶被告 林慧貞盜賣大同股票四百張所得金額為一千二百零一萬七千二百九十四元。惟 原告汪海燕係最低以每股五十六元買進，四百張為四十萬股，買進金額二千二 百四十萬元，遭被告林慧貞盜賣一千二百零一萬七千二百九十四元，原告汪海 燕尚受有差價損失一千零三十八萬二千七百零六元。原告汪海燕受損害賠償金 額計六千二百六十五萬八千一百三十九點五元。 ㈡被告林慧貞乃受僱於被告中興證券（嗣更名為德信證券），受僱人因執行職務不 法侵害他人權利，僱用人應連帶負責。又被告林慧貞所任職務係德信證券臺北分 公司業務部副理，為該公司經理人，其有違反法令致他人受有損害應依同法第二 十三條與公司連帶負賠償之責。按被告林慧貞所為業務侵占行為，造成原告汪海 燕高達六千二百六十五萬八千一百三十九點五元之，其中刑事判決附表編號⑴之 保證金餘額、股票買賣獲利二千五百八十萬四千一百五十五點五元及⑵、⑷兩項 匯入股款四百五十五萬三千九百八十四元、一千萬元及明盜賣大同股票四百張之 差價一千零三十八萬二千七百零六元，合計五千零六十四萬零八百四十五點五元 元，與另一被告世華銀行並無關係，應由被告林慧貞、德信證券公司連帶負賠償 責任。
㈢被告林慧貞利用職務盜賣原告所有之大同股票四百張，得款共一千二百零一萬七 千二百九十四元，自原告汪海燕設於世華銀行營業部第○○○○○○○○○○○ 帳號中，於八十六年十月十七日、十八日及二十日分別提領殆盡。查原告汪海燕 係於八十六年十月八日開戶，當時約下午四點，被告世華銀行設於德信證券公司 之營業部門主管留敬中、承辦人董秀萍告知第二天以後始可拿到存摺。因原告汪 海燕當天只存入一百元故不以為意，一直未至該行領取存摺。按原告汪海燕開戶 ，與被告世華銀行建立契約關係，被告世華銀行應將存摺交付原告汪海燕，縱原
告汪海燕遲未領取，被告世華銀行也不得交付他人。然該帳戶竟可由被告林慧貞 在十月十七、十八、二十日盜領款項，顯可明證被告世華銀行將存摺交付予原告 汪海燕以外之人，已違反其契約義務。再者，洗錢防制法第二十條規定：「金融 機構對於一定金額以上之通貨交易，應確認客戶身份及留存交易紀錄憑證」，然 八十六年十月十七日、十八日、二十日之提領金額分別為四百四十八萬餘元、四 百五十萬餘元、三百零二萬餘元，姑不論一定之金額應為原告汪海燕主張一百萬 或被告世華銀行主張之一百五十萬元，均已超過洗錢防制法所定應「確認客戶身 分及留存交易紀錄憑證」之標準。然被告世華銀行未將存摺交付原告汪海燕，竟 交予被告林慧貞，已有過失於前；竟又於被告林慧貞持偽造之取款憑條前來領款 時，未確認客戶之身分，將第三人當成原告汪海燕而許其提領，違反前述洗錢防 制法之規定，依修正前民法第一百八十四條第二項推定為有過失。故被告世華銀 行就此三筆遭被告林慧貞領取之盜賣大同股票價款合計一千二百零一萬七千二百 九十四元，應與被告林慧貞、德信證券公司連帶負賠償之責。又被告世華銀行與 原告汪海燕有消費寄託契約，對被告林慧貞給付對原告汪海燕不生效力，原告汪 海燕亦得本於消費寄託關係請求被告世華銀行單獨給付一千二百零一萬七千二百 九十四元及利息。
㈣被告世華銀行否認未將存摺保管或交付林慧貞，惟存摺已交付原告汪海燕，乃有 利被告世華銀行之積極事實，應由被告世華銀行舉證實之，殊無援引最高法院七 十三年第一次民庭決議主張林慧貞為債權準占有人之餘地。被告世華銀行又辯稱 洗錢防制法第二十條並不包括轉帳交易，無須確認客戶身份云云。惟查該帳戶之 印章係由原告保管，林慧貞三次提領時，並未攜帶印章。被告林慧貞於提款時既 未持原告汪海燕印章，被告世華銀行焉知原告汪海燕欲將偽造取款憑條所寫金額 用以轉帳？故被告世華銀行未確認客戶身份，明知林慧貞係德信證券公司之副理 兼營業員，不得代客戶辦理交割領款事務，竟未確認客戶身分，致令已入原告汪 海燕存摺內之金額，遭被告林慧貞連續三次持偽造之取款憑條領取，其過失甚明 ，殊無以轉帳交易不在洗錢防制法規範圍而卸責之理。 ㈤被告林慧貞於八十六年七月間，對原告周麗瓊表示要代周麗瓊買賣股票，經原告 周麗瓊應允，並依被告林慧貞之要求，依序於八十六年七月二十八日、七月三十 一日、八月七日、八月十九日、八月二十日、九月五日陸續匯款一百五十萬元、 十萬元、二十萬元、三百五十萬元、八十二萬元、三萬元、四十萬元、二十萬元 ，共六百七十五萬元至被告林慧貞之夫嚴嘉銘在世華銀行之帳戶內，但被告林慧 貞實則未替周麗瓊買賣股票，除曾返還四十萬元予原告周麗瓊外，餘款六百三十 五萬元悉予侵占。原告自八十六年七月二十八日至九月五日匯款予被告指定之嚴 嘉銘帳戶共六百七十五萬元，除八月七日二十萬元外，其餘各筆取款憑條七紙由 原告周麗瓊帳戶轉出；再於同日匯入被告林慧貞指定其夫嚴嘉銘帳戶。被告林慧 貞曾於八十六年九月九日支付原告四十萬元，故原告周麗瓊所受損害為六百三十 五萬元。
㈥被告林慧貞為德信證券公司營業部副理兼營業員，利用其執行職務，意圖不法所 有，將原告周麗瓊所匯入六百七十五萬元中侵占六百三十五萬元，被告林慧貞與 德信證券公司應連帶對原告周麗瓊負賠償之責。
㈦證券公司經主管機關三令五申，須建立嚴格之內部控制及稽核制度，並確實執行 。乃被告德信證券公司未盡稽核及內部控制責任，聘任被告林慧貞違法侵害原告 權益，經財政鎮證券暨期貨管理委員會查證後，認中興證券公司在內部控制及管 理監督上顯有疏失，及該公司副理林慧貞有違法情事，而以八十七年八月一日（ ）第六六○四五號函，依證券交易法第五十六條第一項命令中興證券公司解除 林女職務，並依第六十六條第一項對中興證券處以警告處分，益見被告中興證券 公司對本件損害之發生確有違法及過失。
㈧被告世華銀行辯稱：原告主張其違反契約義務部分，非屬刑事附帶民事訴訟範疇 、其於原告汪海燕開戶完畢後已將存摺交予汪海燕、其於林慧貞盜領存款時並無 要求領款人提示印章之理等語，惟查：
⑴按「被告為本案共同加害之人，縱令其在第二審未經上訴，並非第二審刑事案 件之當事人，然不得謂非依民法應負賠償責任之人，上訴人等在第二審對其一 併提起附帶民事訴訟，自非法所不許。」、「因犯罪而受損害之人於刑事訴訟 程序得附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負賠償之人請求回復其損害，刑事 訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。本件上訴人因被上訴人林某及其妻林 婦共同詐欺，請求賠償新台幣八十五萬元，林婦刑事責任，已為原審刑事判決 所認定，林某既為共同加害人，縱非該案被告，依民法第一百八十五條規定， 不得謂非應負賠償責任之人。」（最高法院二十八年附字第六十三號判例、七 十三年台附字第六六號判決參照），原告對世華銀行係依據民法第一百八十四 條、一百八十五條、一百八十八條、公司法第二十三條等規定請求與被告林慧 貞、德信證券公司於盜領金額範圍內負連帶賠償責任，是就共同侵權行為部分 ，揆諸上開最高法院裁判意旨，原告汪海燕依刑事附帶民事訴訟程序請求，並 無不合。至汪海燕另依消費寄託契約請求世華銀行單獨給付部分，與前揭依共 同侵權行為所為請求間為選擇合併關係。
⑵次按「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上 之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為 必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均其所生損 害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百 八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠 償責任。」（最高法院六十七年台上字第一七三七號判例參照），被告世華銀 行於汪海燕開戶後，未將存摺交付汪海燕，竟交付予被告林慧貞，致林慧貞有 機可乘，利用盜蓋汪海燕印章之偽造取款條，連續盜領高額存款時，未盡注意 義務，使林慧貞取款得逞，其過失行為自為汪海燕所生損害之共同原因，揆諸 上開判例見解，世華銀行應負共同侵權行為人之連帶賠償責任。 ⑶再查汪海燕自始未曾取得世華銀行存摺，世華銀行任令非存款戶本人、「無摺 取款」，其過失更為明顯，殊不容其空口飾責。 ⑷世華銀行抗辯其無要求提款人提出印章之義務云云，惟就此原告係主張林慧貞 三次領取之款項均已逾洗錢防制法第六條所定之「一定通貨金額」，依該條規 定應確認客戶身分並留存交易紀錄憑證，世華銀行辯稱該三筆取款係屬「轉帳 」，非「通貨交易」毋須核對身分，汪海燕始主張因林慧貞取款時未持有汪海
燕印章，故系爭取款非屬汪海燕所為之「轉帳交易」，仍應依洗錢防制法確認 客戶身分，世華銀行未為確認核對即逕予取款，顯有過失，世華銀行就其未核 對領款人身分之過失避而不談，僅稱其毋須要求客戶出示印章，殊屬模糊焦點 、諉過之詞，洵無足採。
㈨原告周麗瓊即係因林慧貞遊說在其所任職之中興證券公司買賣股票，乃交付資金 ，由被告林慧貞利用其職務之時間及處所買賣股票，尚作成交易明細交付周麗瓊 以博取信任，足徵縱周麗瓊未在德信證券公司開戶、被告林慧貞係為其自己利益 ，然林慧貞係利用職務上給予之機會及其犯行與其執行職務之時間及處所均有密 切關係，客觀上實足認與其執行職務有關，揆諸最高法院見解，德信公司仍應依 民法第一百八十八條規定與林慧貞負連帶賠償之責。被告林慧貞所稱因丙種墊款 虧損致無法償還原告乙節，亦非事實；依林慧貞在刑事程序所述，汪海燕雖有質 押大同公司股票四十萬股，然不找到金主，故未買聯電股票六十萬股，又因行情 不好，是汪海燕要其賣出大同股票四十萬股、伊係與周麗瓊合作，由周麗瓊替客 戶下丙墊單予伊，伊均予執行，且不時列印當日交易清單或歷史交易清單交予周 麗瓊對帳云云，顯與其本件所稱大不相同，林慧貞於刑事程序之辯詞雖不被刑事 庭採認，但至少已證明其於本件所稱之「無法償還丙種墊款」與事實相去甚遠， 殊不足採。
乙、被告林慧貞方面：
被告林慧貞受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及所提書狀載： 聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳述：
㈠本件原告主張被告應負損害賠償責任，係以被告已經本院八十七年度上訴字第五 ○八一號刑事判決判處侵占罪刑為依據。
㈡然被告林慧貞並無犯侵占罪嫌，已對前開刑事判決提起上訴，應於刑事判決確定 前裁定停止訴訟程序。
㈢原告與被告林慧貞私下商妥做丙種墊款方式之股票買賣，與被告林慧貞服務之證 券公司無涉。
㈣後股市崩盤，被告之其他丙墊客戶虧損數千萬元無法償還，致原告於後來表示結 束丙墊結算盈虧時，被告受連累無法返還原告剩餘保證金或盈餘，屬民事糾紛範 疇，非侵占行為，原告請求侵權行為損害賠償，於法無據。 ㈤被告林慧貞就積欠原告汪海燕之款項，已於八十六年十一月三日與原告汪海燕成 立和解，內容為被告提供配偶嚴嘉銘所有坐落高雄縣湖內鄉○○○段○○○○地 號、四四三○地號、四四二九地號、海埔段一四一一地號、一四一三之二地號土 地五筆，設定抵押權予原告汪海燕，原告汪海燕即於八十六年十一月七日辦理抵 押債權六千三百五十一萬八千五百三十二元設定登記，並於取得抵押權後，行使 抵押權。至於積欠原告周麗瓊款項部分，雙方亦達成和解，內容為被告林慧貞以 古董交予原告周麗瓊抵償所積欠款項。兩造間之債權債務，既已成立和解，原告 自不能再提起本件之請求。
丙、被告德信證券公司方面：
聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
陳述：
㈠原告於刑事庭裁定民事庭後為訴之追加，被告德信證券公司不予同意，原告此部 分之訴不合法。
㈡原告汪海燕及周麗瓊均以林慧貞為被告所屬台北分公司副理，為公司之經理人， 竟侵占委託買賣股票之股款及獲利，並盜賣大同公司股票四百張，依民法第一百 八十八條及公司法第二十三條提起本訴。惟查林慧貞於八十六年間係被告公司之 營業員，並非經理人，原告主張林慧貞為被告公司經理人係有違誤。原告依公司 法第二十三條提起本訴，係屬無據。
㈢按附帶民事訴訟移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適 用民事訴訟法，刑事訴訟法上所謂調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實， 並非當然有拘束民事訴訟之效力，民法第一百八十八條第一項所加於僱用人之連 帶損害賠償責任，以其受僱人因執行職務所加於他人之損害為限，若受僱人因個 人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條項規定之責任要件不符，殊無該他 人據以請求連帶賠償餘地。茲查證券公司所稱業務人員依「證券商負責人與業務 人員管理規則第二條規定所稱業務人員係指為證券商從事左列業務之人員：（一 ）有價證券投資分折、內部稽核或主辦會計；（二）有價證券承銷、買賣之接洽 或執行；（三）有價證券自行買賣、結算交割或代辦服務；（四）有價證券買賣 之開戶、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管；（五）有價證券 買賣之融資融券；（六）證券衍生性商品之風險管理或操作。超過此範圍即非屬 營業人員之業務（職務），又同規則第十六條第二項規定證券商負責人及業務人 員不得有左列之行為；（八）以他人或親屬名義供客戶申購買賣有價證券；（九 ）與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。（十）挪 用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。以上規定若有違反依當時法令規 定並構成違反證券交易法之犯罪行為。原告二人並為共犯之行為，茲查原告主張 林慧貞提供其妹林慧娟、林慧玲、其夫嚴嘉銘等四位人頭戶供原告汪海燕使用， 又將大同公司股票四十萬股質押在林慧貞處，當成丙種墊款之保證金，並請林慧 貞尋找金主借款而買進股票，原告周麗瓊主張其將款項匯入其夫嚴嘉銘之帳戶， 林慧貞則將之侵占，依上述之規定，林慧貞之行為均非執行其在被告公司職務之 行為，係屬林慧貞個人之犯罪行為，與被告無關，被告依法不應負連帶賠償之責 。另查原告汪海燕、周麗瓊均自認以股票或現金作為保證金，由林慧貞尋找金主 借款而買進股票，依最高法院八十六年度台上字第八０七號判決意旨認「上訴人 係經黃泰元個人於職務外之居間介紹，由金主林吉信提供資金，在被上訴人公司 從事丙種墊款之股票交易。上訴人未舉證證明係經被上訴人同意為之，且該交易 方式，乃法令所禁止，是黃泰元侵占上訴人質押之股票應係其個人行為，非執行 職務之行為，與被上訴人無涉」，本案事實與該案情況相同，林慧貞之行為非屬 執行職務之行為，與被告公司無涉，被告自不應負連帶賠償之責。
㈣如前所述，原告二人之行為實際上已與林慧貞構成違反證券交易法犯罪行為之共 犯，按為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如 擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者。是其 為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定， 認為不得請求賠償（五十六年台上字第二二三二號判例）。原告汪海燕以股票質 押在林慧貞處當成保證金，請林慧貞尋找金主借款而買進股票，周麗瓊將款項匯 入林慧貞夫嚴嘉銘之帳戶，利用他人帳戶買進股票，均屬違反證券交易法之不法 行為，仍是不法目的所支出之金錢，依前述最高法院判例不得請求賠償。次按民 法第二百十七條規定，損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額或免除之。查委託人委託買賣注意事項第十條規定，證券經紀商依法不得收受 存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之 價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人、及所有工作 人員等）處，否則，委託人應自負其責。第十一條規定，委託人委託買賣證券應 透過證券經紀商經登記為合格之營業人員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及 交割等手續，不得與他人私相授受，否則委託人應自負其責。原告二人顯有故意 違反前揭保護他人之法律，依舉輕以明重之原則，損害之發生被害人有過失時得 減輕賠償金額或免除之，則在有故意行為之存在時，更應免除。本案損害之發生 ，顯係原告二人違背法令之行為所致，應免除被告之責任。 ㈤依原告汪海燕所簽定委託買賣證券受託契約第一條規定，證券交易所章程、營業 細則、證券經紀商受託契約準則、受託人委託買賣證券注意事項，及證券商業同 業公會規約，暨證券交易所隨時公告事項及修正章則，均為本契約之一部份。而 委託人委託買賣證券注意事項第十條、第十一條又約定，委託人將委託買進證券 、賣出證券之價金或其他款券，存放於證券經紀商或其人員，及委託人委託買賣 證券與他人私相授受，委託人應自負其責，顯然原告於簽定委託書予被告時，即 同意自負其責，而免除被告之責任，被告依約自得免除賠償之責任。 ㈥按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明契約之效力 ，民法第七百三十七條定有明文。又按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有 法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最 高法院八十三年度台上字第六二０號著有判決足資參照。卷查林慧貞與周麗瓊發 生糾紛後，雙方於八十七年元月十三日達成協議，由林慧貞將十件古董交付周麗 瓊質押詢價抵債。林慧貞與汪海燕發生糾紛後，雙方於八十三年十一月五日達成 結算，由林慧貞立切結書，汪海燕接受該金額並設定抵押權，並於法院強制執行 時，向法院聲請行使抵押權，足證其等雙方已創設新法律關係，應依和解創設之 新法律關係請求履行，原告即不得依侵權行為訴求損害賠償，原告之訴顯無理由 。
丁、被告世華銀行方面：
聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠依最高法院五十三年度臺上字第四三號判例：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴 訟程序得附帶提起民事訴訟，請求回復其損害，除被告外，以依民法負損害賠償 之人為限，至於依契約應與刑事被告負損害賠償，不得於刑事訴訟程序對之附帶 提起民事訴訟」，今依原告八十八年六月一日準備書狀第三項所認被載，認被告 「已違反契約義務」故應對其負損害賠償責任。原告既認本行違反契約義務，因 此依上開判例見解，原告以本行為刑事附帶民事訴訟之被告，自屬違誤。又「因 犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告提起民事 訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，已被訴犯罪事實所生之 損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶 為此請求。」今原告與另一被告林惠貞所爭執者係其「盜賣原告大同股票四○○ 張」，所造成之損害，對該犯罪事實與本行無關，因此依上開判例見解，原告自 不得以本行為刑事訴訟附帶民事訴訟之被告。
㈡退一步言，縱原告得以本行為被告提起附帶民事訴訟之賠償，惟被告世華銀行無 故意、過失，亦無違反契約，自不對原告負損害賠償責任： ⑴本案主要係原告與被告林慧貞間以丙種墊款買賣股票，所滋生之債務糾紛，其 因此種不法行為所造成之損失，卻以子虛烏有之事實，想由銀行來賠償，實欠 公允。
⑵查原告稱其於八十六年十月八日約下午四點前往答辯人設於中興證券之營業處 開戶，經該部門主管留敬中告知第二天始可拿取存摺：：云云。惟查一般銀行 之營業時間為上午九時至下午三時三十分此為社會大眾所三時三十分過後，銀 行開始辦理結帳，為順利辦理上開結帳工作，因此各設於證券處之營業櫃台至 遲於下午三時即辦理關櫃，人員全部回行辦理結帳。因此並無原告所言下午四 時仍可辦理開戶之情事，且本行職員留敬中亦從未擔任過該處之主管，因此原 告所言與事實不符。
⑶次查客戶向銀行辦理存款開戶，於核對身份證件、留下印鑑樣式及存入一筆最 低應存金額（活儲為一百元）經銀行豋錄後，隨即將存摺交予存戶，此為金融 機構（含郵局）一致之作法及習慣，更為社會大眾所週知之事實。因此依民事 訴訟法第二七八條之規定，答辯人自無庸舉證。苟原告否認其於開戶完成後即 受領該存摺，自應由其負舉證責任。且依當今金融業者之開戶手續及規定，開 立活期存款戶，金融卡及密碼皆可當場領取，更遑論存摺。且存摺係表彰存款 餘額之證明，因此存戶在開戶時，存入第一筆最低應存金額經銀行櫃員受領後 ，必須馬上將之登錄於存摺，且立即將存摺交付客戶，俾其核對金額有無錯誤 及日後憑以提款。因此原告所稱其於開戶未受領存摺且被告行員告之第二天始 可領取存摺乙節，應屬子虛烏有，更不符金融業之作業規定，被告銀行實不可 能為之。
㈢被告銀行並無違反消費寄託契約，且已發生清償（返還）該消費寄託物之效力， 理由：
⑴原告在本行開設活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為契約當事人 ，是凡以原告名義在該帳戶所為之存提款、轉帳等行為，均為該契約效力所及
，因此被告銀行承辦人依照規定核對其所提該帳戶存摺及取款憑條上之原告印 鑑樣式無誤後，同意其提款轉帳，應已發生清償該消費寄託之效力，縱非由原 告本人前來辦理，亦不影響被告已依債務本旨返還該寄託款之效力，參照民法 第三一○條第二款之規定意旨更為明顯。
⑵本行承辦人，既已依照規定詳細核對其所提出之存摺及取款憑條上之印鑑式樣 無誤後，同意其提款轉帳，顯已盡到善良管理人之義務，縱令非由原告本人前 來辦理，揆之最高法院四十二年台上字第二八八號判例所示：「行使債權人之 權利者，即為債權之準占有人，此項準占有人如非真正之債權人而為債務人所 不知者，債務人對其人所為之清償，仍有清償之效力，此通觀民法第三百十條 第二款及第九百六十六條之規定極為明顯」之意旨，因此本行業已清償本件寄 託存款，原告請求實無理由。
㈣被告銀行亦無違反洗錢防制法之規定及過失可言，理由： ⑴洗錢防制法第七條規定：「金融機構對於達一定金額以上之通貨交易應確認客 戶之身份及留存交易記錄憑證」。又上開所謂通貨交易，依財政部之解釋，係 指現金收或付或換鈔交易分別超過一百五十萬元以上者，並不包括轉帳交易在 內（被證二）。本案系爭款項其交易雖超過一百五十萬元，惟其交易係轉帳而 非現金，依上開財政部之解釋，被告銀行自不須核對身份及留存交易記錄憑證 。
⑵又原告以大額提領超過一百萬元，本行未登記並向其查詢，因此有過失云云． ．．。按一次提領一百萬元以上，應核對提領人姓名及身分證明文件並設簿登 記之規定，自八十六年四月二十三日起業經財政部通函停止適用，因此上開規 定本行未向原告查詢及核對身分，自無違反法令及過失可言。 ㈤被告銀行對原告亦不負侵權行為責任，理由： ⑴按修正前之民法第一百八十四條所規定之侵權行為之客體、一為權利、一為利 益。茲之權利，乃指既存法律體系所明認之權利益則為權利以外、法規及公序 良俗所保護之一切利益。權利之侵害、以故意或過失為要件，惟利益之侵害、 則以故意為要件（民法第一八四條Ｉ項後段參照），兩有所不同。今原告主張 被告林慧貞盜賣其大同股股票四○○張，則被告林慧貞所侵害者係原告「大同 股股票四○○張」之所有權，對上開盜賣股票之侵權行為，被告銀行既未參與 ，亦與結果的發生無關聯，自無侵權行為可言。再就侵害利益來言，被告銀行 亦無故意行為，自亦無違反民法第一百八十四條第一項後段可言。 ⑵又原告於八十六年十月八日至被告銀行開立活期儲蓄存款，則就帳戶內之存款 ，屬於消費寄託之法律關係，依修正前民法第六百零二條適用第四百七十四條 規定，則該金錢之所有權自受寄託時起已移轉予受寄人，既屬被告銀行所有， 縱使原告否認受領該帳戶內之存款，則權利受侵害的應係被告銀行而非原告， 因此其於刑事訴訟程序中，對被告銀行提起附帶民事之侵權行為損害賠償，自 屬違誤。
理 由
甲、程序方面：
本件原告提起附帶民事訴訟法，以郭阿松為中興證券股份有限公司之法定代理人，
惟當時被告中興證券公司之法定代理人為何淵源，已經原告補正被告中興證券股份 有限公司之法定代理人為何淵源（見本院卷㈠第九十八頁）。被告中興證券股份有限公司之法定代理人於八十八年三月十二日變更為張敏雄，且 於八十八年六月十五日聲請變更公司名稱為德信綜合證券股份有限公司，已經原告 聲請將被告中興證券股份有限公司更正為德信綜合證券股份有限公司。另張敏雄聲 明承受訴訟，業經本院於八十九年一月四日裁定准張敏雄為德信綜合證券股份有限 公司之法定代理人承受訴訟。
被告世華銀行法定代理人原為何宜武，於八十九年十月九日變更為汪國華，汪國華 聲明承受訴訟，已經本院於九十年四月十七日裁定准汪國華承受訴訟。按「民事訴訟法第二百五十五條關於訴之追加之限制，於擴張應受判決事項之聲明 無礙，同法第二百五十六條第二款（現行法為第三款）著有明文。此規定於附帶民 事訴訟，雖不在刑事訴訟法第四百九十五條所載應行準用之列，要屬民事訴訟程序 上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可予以援用。」已據最高法院二十 九年度附字第一六○號著為判例。原告汪海燕於提起附帶民事訴訟時，請求「被告 林慧貞、中興證券股份有限公司應連帶給付原告五千零六十四萬零七百四十五點五 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（ 見本院附民卷第三頁背面），於本院刑事庭裁定移送民事庭，請求「被告林慧貞、 德信綜合證券股份有限公司應連帶給付原告汪海燕五千零六十四萬零八百四十五點 五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」 （見本院卷㈡第一二○頁、第一二一頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前 開說明，無庸得被告之同意，被告德信證券公司辯稱不同意原告訴之追加云云，尚 無足採。
被告林慧貞聲請本件於刑事判決確定前，裁定停止本件訴訟程序，本院認無必要， 已於九十年八月二十日裁定駁回被告林慧貞前開之聲請確定（見本院卷㈡第二○○ 頁）。被告林慧貞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條所列各款情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。甲、得心證之理由：
本件原告起訴主張被告林慧貞為被告德信證券公司臺北分公司業務部副理，侵占原 告汪海燕委託其買賣股票之股款及獲利，計五千二百二十七萬五千四百三十三點五 元，另原告汪海燕係最低以每股五十六元買進大同公司股票，買進金額二千二百四 十萬元，遭被告林慧貞盜賣一千二百零一萬七千二百九十四元，原告汪海燕尚受有 差價損失一千零三十八萬二千七百零六元，共計原告汪海燕受損金額計六千二百六 十五萬八千一百三十九點五元，德信證券公司應與被告林慧貞就五千零六十四萬零 八百四十五點五元負連帶賠償責任，又被告世華銀行未將存摺交付原告汪海燕收執 ，且對超過一百萬元以上之鉅額提款，未依規定向原告汪海燕查詢，執行職務顯有 疏失造成原告汪海燕損害，被告世華銀行就被告林慧貞盜賣所得之一千二百零一萬 七千二百九十四元亦應與被告林慧貞、德信證券公司負連帶賠償責任；再被告林慧 貞侵占原告周麗瓊其買賣股票之股款六百三十五萬元，被告德信證券公司應與之負 連帶賠償責任，爰依侵權行為損害賠償法則請求被告賠償各如聲明所示款項等語； 被告林慧貞未於言詞辯論期日到庭，據其所提書狀，否認侵占不法行為另主張其已
與原告達成和解，原告不得再為本件之請求云云；被告德信證券公司則以被告林慧 貞所為非職務上行為，德信證券公司無庸負連帶賠償責任，被告世華銀行則以其無 不法侵害原告之行為，無庸負連帶賠償責任等語資為抗辯。原告主張被告林慧貞為被告德信證券公司臺北分公司業務部副理，侵占原告汪海燕 委託其買賣股票之股款及獲利，計五千二百二十七萬五千四百三十三點五元，另原 告汪海燕係最低以每股五十六元買進大同公司股票，買進金額二千二百四十萬元， 遭被告林慧貞盜賣一千二百零一萬七千二百九十四元，原告汪海燕尚受有差價損失 一千零三十八萬二千七百零六元，共計原告汪海燕受損金額計六千二百六十五萬八 千一百三十九點五元，再被告林慧貞侵占原告周麗瓊其買賣股票之股款六百三十五 萬元等之事實，已據原告援引本院八十七年度上訴字第五○八一號刑事判決所載事 實為據。被告林慧貞雖於所提書狀否認侵占不法侵權行為，辯稱此僅屬民事糾紛云 云。惟查被告林慧貞於八十六年十一月五日立據載：「本人因為積欠汪海燕小姐債 務新臺幣四千一十五萬二千七百三十元及大同股份有限公司股票四十萬股，當時市 值新臺幣二千二百四十萬元：：」（見本院卷㈡第三十四頁），另有被告林慧貞八 十六年六月七日、八十六年八月一日立據各一紙（附於臺灣臺北地方法院檢察署八 十七年度偵字第一三○七號偵查卷宗內），原告汪海燕八十六年十月二日、十月二 十四日、九月二十四日之電匯回條三紙（附於臺灣臺北地方法院八十七年度訴第六 九九號卷宗第四十四頁、第七十二頁），被告林慧貞自製之股票對帳單五張，中興 證券林慧玲、林麗娟帳戶之交易明細表，世華銀行之取款條三張，嚴嘉銘立下之授 權書一紙、八十六年十一月十日被告林慧貞自書之同意書等在卷可稽（附於同上偵 查卷宗內）。
被告林慧貞雖於刑事案件中辯稱未買聯電股票云云，然被告林慧貞於八十六年八月 一日之立據，上載「茲收到汪海燕女士以大同公司股票四百張為質，以予購買聯華 電子公司股票六百張，每股價格為八十三．五元三百張，八十四元三百張。該六百 張已經本人同意於七月二十三日准予除權。除權之後股子股票全數歸汪海燕女士所 有，稅金部分由汪海燕女士負擔百分之四十之稅金」等語，已明確記載被告林慧貞 以原告汪海燕之大同公司股票為質而買得聯華電子公司股票六百張無誤。又聯華電 子公司股票於八十六年度確於七月二十三日除權，有聯電行情表一張在卷可查（同 上偵查卷宗第八十五頁），被告林慧貞立據之日期是八十六年八月一日，在聯華電 子股票除權以後，書據中雙方連除完權後之股子股票及稅金之歸屬均已約定明確， 足證被告林慧貞書立該立據時已買聯電股票，並參加除權，其就已發生之事實而立 據要屬無疑。被告林慧貞所辯不足採信。再原告汪海燕所提出八十六年九月八日， 加權指數為九一四九．二九之買賣股票交易對帳單下有「聯電賺一七一七八三八二 元，扣息二九○六二一元、稅七○○○○○元」之記載（同上偵查卷宗第十九頁） ，該字跡被告林慧貞雖否認為其所書寫，然「聯」字與被告林慧貞八十六年八月一 日所書收據中「聯華電子」之「聯」字，及「賺」字之「貝」與八十六年六月七日 收據之「貞」、「債」字之「貝」比對結果，筆跡相同，應是被告林慧貞所書無訛 ，被告林慧貞既寫聯電賺錢，可證確已買聯電股票，始有賺賠問題。依該對帳單記 載，聯電是八十六年九月八日分四批以每股一百十三元出售，以原告汪海燕每股均 以八十四元買入而計其差價，確實可獲利一千七百餘萬元，與被告林慧貞所書賺一
千七百多萬元相符，益可證被告林慧貞確有為汪海燕買入聯電公司股票，被告林慧 貞於刑事案件中所辯未買聯電云云，實不足採信。原告汪海燕以大同公司股票為質買進聯電股票賺錢後，又陸續買賣「聯電」、「合 泰」、「致伸」、「台積電」、「光寶」、「華通」等股票一節，有八十六年十月 九日至三十日之交易對帳單附卷可參（見同上偵查卷宗第九頁），被告林慧貞雖於 刑事案件中，否認該對帳單為其所製作，辯稱與原告汪海燕除有大同公司股票質押 外，未有其他股票交易云云。然該對帳單是以傳真方式發送，有右上角之傳真日期 可證，左上角有「三八八五三五八」之傳真電話號碼，而該支電話乃被告林慧貞買 賣股票之專屬電話，為被告林慧貞所自認（見同上偵查卷第五頁背面），如非被告 林慧貞傳真，原告汪海燕何來此張傳真交易對帳單。該交易單下方載有「汪姊：一 個帳戶只能券賣一千五百萬元，單支股票七五０萬元限制，總計用四個帳戶，一個 帳戶券五十張」等語，該字句被告林慧貞已自承係其所書（見同上偵查卷第六頁） ，雖又辯稱係原告汪海燕問其有關股票融券問題，其隨手寫在汪海燕手上之對帳單 上，該對帳單非被告林慧貞所製作云云，惟字句上「汪姊」之用語，與對帳單帳號 「汪姊」相同，被告林慧貞如非常以汪姊稱呼原告汪海燕，並與原告汪海燕熟稔， 應不致用此親暱稱呼書寫。再被告林慧貞所書寫之字句，均以肯定字句為之，尤其 是「總計用四個帳戶，一個帳戶券五十張」等語，已明確告知原告汪海燕，用四個 戶頭融券買賣，此為完全私祕之答案，被告林慧貞如非原告汪海燕委任之受任人， 焉能知悉？以上均足證原告汪海燕確委任被告林慧貞買賣股賣，被告林慧貞並提供 四個帳戶供原告汪海燕進出，該對帳單確為被告林慧貞所製作，被告林慧貞上開於 刑事案件中所為之辯解，均不可採。原告汪海燕所提其他數張對帳單，其格式與該 對帳單相同，亦可認定均是由被告林慧貞所製作。依原告汪海燕所稱，其至八十六 年十月六日為止，累積保證金餘額為一千八百零一萬三千零五十三元，惟應支付利 息三萬八千八百十一元（見臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第六九九號卷第五十 七頁背面），再從十月十五日起至三十日止，原告汪海燕確有買賣「聯電」、「合 泰」、「致伸」、「台積電」、「光寶」、「華通」等股票，有八十六年十月九日 至十月三十日之對帳單二紙可參，經結算結果，原告汪海燕共獲利七百七十九萬一 千一百零二點五元（計算如刑事判決附表編號⑴），連同前述保證金餘額，原告汪 海燕共有二千五百七十六萬五千三百四十四點五元在被告林慧貞處，被告林慧貞對 此筆款項未能交待，自是侵吞無疑，被告林慧貞否認未與原告汪海燕交易，不知有 此金額云云，非屬可採。
次就八十六年九月二十四日、十月二日（刑事判決附表編號⑵）、十月二十四日（ 刑事判決附表編號事實⑷）三筆匯款，被告林慧貞否認有侵占犯行，辯稱係向原告 汪海燕之借款云云，然三筆金額達一千四百餘萬元，並非小數目，果真借款，衡情 應有借據為憑，被告林慧貞並未能提出任何借款之憑證，實難僅憑單面之供述，為 其有利之認定。再者，一般借款多為整數，方便計算利息及記憶，惟其中八十六年 九月二十四日之金額卻是二百四十五萬三千九百八十四元之零數，實不符一般借款 常情。而通常匯一定金額之款項，多是為做某項特定事件，應受款人之要求為之， 原告汪海燕指稱是為購買達新工業股票而匯款，尚可採信。又被告林慧貞提供之人 頭帳戶林麗娟、林慧玲之帳戶內，於八十六年十月二十二日各有融券賣出「台積電
」股票五萬股之紀錄，有中興證券八十六年十月二十二日營業員客戶業績表二紙在 卷可參（見同上第一三○七號偵查卷第二十四頁、第二十五頁），其購買之股數共 為十萬股，與原告汪海燕指述相符，購買之時間與原告汪海燕十月二十四日匯款一 千萬元之時間相近，堪認原告汪海燕陳稱該一千萬元匯款是應被告林慧貞要求追加 「台積電」股票保證金之事實為真，被告林慧貞辯稱是借款，即無足採。被告林慧貞侵占原告周麗瓊六百三十五萬元一節（按原告周麗瓊匯入之款項計為六 百七十五萬元，嗣被告林慧貞曾返還四十萬元，尚餘六百三十五萬元），有被告林 慧貞自原告周麗瓊帳戶提款轉帳入被告林慧貞之夫嚴嘉銘帳戶之存款存入憑條在卷 足資佐證（附於偵字第一０四二五號卷告訴狀之後），被告林慧貞亦承認有收到原 告周麗瓊之匯款，惟辯稱係與原告周麗瓊合作，由原告周麗瓊替客戶下丙墊單予被 告林慧貞，被告林慧貞均予執行，且不時列印當日交易清單或歷史交易清單交予原 告周麗瓊對帳，最後一筆交易係於八十六年十二月九日將最後一筆庫存之大同公司 股票一百五十張出清，雙方合作終止，當日計算結果，被告林慧貞應退還二百五十 九萬二千一百五十三元，但因將該筆資金移挪還債，致無法退還原告周麗瓊，惟已 於八十七年一月九日先還五萬元，又於八十七年一月十三日與原告周麗瓊達成協議 ，將十件古董交付原告周麗瓊抵債，未侵占云云。惟被告林慧貞並未提出代周麗瓊 購買股票及只欠二百餘萬元之事證，被告林慧貞自承挪用二百餘萬元，自已構成侵 占之侵權行為，而其侵占之金額於被告林慧貞未能舉證證明確曾代原告周麗瓊購買 股票情形下，其侵占之金額應為六百三十五萬元，則被告林慧貞侵占原告周麗瓊六 百三十五萬元之侵權行為亦堪認定。
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