臺灣澎湖地方法院刑事判決 101年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭福利
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第495 號、第695 號），本院判決如下：
主 文
鄭福利販賣第三級毒品，共玖罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；又轉讓第三級毒品，共伍罪，均累犯，各處如附表二所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、鄭福利前因詐欺案經本院以98年度馬簡字第120 號判處有期 徒刑3 月確定，於民國99年10月4 日執行完畢。詎仍不知悔 改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公 告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，未經許可，不得販賣、轉讓或持有純質淨重20公克以上 ，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意及轉讓 第三級毒品之犯意，先於不詳時間至高雄市，向他人購買愷 他命80公克，先以其持用之HTC牌手機（含0000000000號SIM 卡1枚）作為聯絡工具，後以繼續使用相同HTC牌手機、相同 SIM卡僅變更電話號碼為0000000000號之方式作為聯絡工具 ，聯絡交付毒品時間及地點，為下列販賣及轉讓毒品愷他命 行為：
㈠於101 年6 月初，在澎湖縣馬公市辣妹KTV 店內，無償轉讓 愷他命給陳○○、林○○等人施用。
㈡於101 年6 月初早上7 時許，在澎湖縣馬公市○○街0 號陳 ○○房門外，以新臺幣(下同)2,000元之代價，販賣重量3公 克之愷他命1包予戴○○供其施用，得款2,000元。 ㈢於101年6月間，在澎湖縣馬公市○○街 0號陳○○、林○○ 房間內，以愷他命1包2,000元之代價，販賣陳○○、林○○ 每人重量3公克之愷他命各1包，供彼等施用，得款4,000 元 。
㈣於101 年6 月間某日上午6 時許，在澎湖縣馬公市國立澎湖 科技大學附近統一超商外，以2,000 元之代價，販賣陳○○ 、林○○每人重量3公克之愷他命各1包予供彼等施用，得款 4,000元。
㈤於101年7月19日22時許，在澎湖縣馬公市「○○○○」飯店 對面郵局附近，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命 1包予鄭○○供其施用，得款2,000元。
㈥於101 年7 月23日21時許，在澎湖縣馬公市○○里000 號許
○○工作之工廠內，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷 他命1包予許○○施用，得款2,000元。
㈦於101 年7 月24日19時許，在澎湖縣馬公市土地銀行附近許 ○○車內，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包 予許○○施用，得款2,000元。
㈧於101年7月24日17時44分許，在澎湖縣湖西鄉林投村前往尖 山方向車內，以5,000 元之代價，販賣每包重量3 公克之愷 他命3 包予莊○○供其施用，得款5,000元。 ㈨於101 年8 月18 日晚上，在澎湖縣馬公市第三漁港前，以 2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1包予陳○○供其 施用，惟鄭福利迄今尚未收取約定毒品價款2,000元。 ㈩於101年8月20日晚上，在澎湖縣馬公市「○○○○」飯店附 近，以2,000元之代價，販賣重量3公克之愷他命1 包予陳○ ○供其施用，惟鄭福利迄今尚未收取約定毒品價款2,000元 。
分別於101年7月4日凌晨3時許、101年7月6日10時許、101年 7月6日18時許、101年7月7日凌晨1時30分許，在澎湖縣馬公 市○○里000號旁路口，共4次無償轉讓摻有愷他命之香菸予 黃○○施用。嗣經警向本院聲請搜索票搜索，於101年8月22 日16時，查獲鄭福利所有之愷他命5包（毛重18公克、驗餘 淨重16.5058公克)、夾鍊袋47個、大型夾鍊袋1個、HTC牌手 機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚），始知悉上情。二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及 被告、辯護人均同意作為證據（見本院102年5月14日審判程 序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無 不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有 證據能力。
貳、實體事項
一、
㈠訊據被告鄭福利對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人 陳○○、林○○、戴○○、鄭○○、許○○、莊○○、陳○ ○、翁○○於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有被告分別
與證人莊○○、陳○○、鄭○○、黃○○間依據通訊監察書 實施通訊監察所得之雙向通訊監察譯文、交通部民用航空局 航空醫務中心101年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書1份（見警一卷第16頁至第56頁、第67頁至第87頁，警二 卷第9頁至第28頁、第57頁至第70頁，101年度偵字第495號 卷第21 頁至第22頁、第42頁至第43頁、第157頁至第158頁 、第207 頁、第213頁至第214頁，101年度偵字第39 5號卷 第31頁至第32頁）附卷可稽。是被告鄭福利前揭任意性自白 均有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。 ㈡又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人。參諸本件被告鄭福利自承 其販毒獲利情形為販售每包均免費獲取少許愷他命以供自己 施用一節（見本院卷第39頁），足認被告如事實欄一、㈡至 ㈩所示9 次販賣第三級毒品犯行均有利潤可圖，其有營利之 意圖至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告鄭福利如事實欄一所示犯行 ，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科行
㈠核被告鄭福利所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告 自高雄地區販入第三級毒品愷他命後，將其運輸至澎湖縣馬 公市之運輸愷他命行為，該前階段之運輸行為被後階段之販 賣行為所吸收，不另論罪。查愷他命為毒品危害防制條例第 2條第 2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓， 亦不得非法持有達純質淨重20公克以上。故被告先向他人購 買愷他命80公克而持有純質淨重已逾20公克之第三級毒品愷 他命後，復將其所持有之第三級毒品愷他命為附表一所示 9 次販賣行為、附表二所示之 5次無償轉讓行為分別係另犯毒 品危害防制條例第11條第 5項持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之罪，惟被告9次販賣愷他命、5次轉讓愷他命前持有 愷他命之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告如事實欄一、㈢、㈣各販賣愷他命 1包予陳 ○○、林○○，均係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯， 應從一重處斷；被告如事實欄一、㈠轉讓愷他命予陳○○、 林○○2人，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從 一重處斷。被告如事實欄一、㈡至㈩所為之9次販賣第三級 毒品犯行及如事實欄一、㈠、所為之5次轉讓第三級毒品 犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈡被告前有如事實欄所載論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再 犯本件如事實欄所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰均依 刑法第47條第 1項加重其刑。被告事實欄一所示犯行，其於 偵查中均矢口否認犯行，不得依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，又被告販賣、轉讓第三級毒品之對象、 次數均非少數，嚴重危害社會治安，並無刑法第59條規定之 適用餘地。
㈢爰審酌被告販賣及轉讓第三級毒品，荼毒施用者身心健康， 對社會安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為 圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售 毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以 使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，且初仍否認犯行，至不足取 ，惟念其嗣後坦承犯行，態度非差，另考量其年紀尚輕，學 歷僅高職畢業，因思慮欠周，致罹刑典，又被告販賣毒品次 數為9 次、其中2 次尚未收取價款等情，兼衡其販賣毒品之 方式、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所 示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
㈣沒收部分
⒈販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯 罪行為所使用之目的物，屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用 之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第 1款之規定（最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議參照） ，本件扣案愷他命5小包（毛重18公克、驗餘淨重16.5058公 克）為違禁物，係被告所有，供販賣或預備販賣所用之物， 均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又按以營利為目的 販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次 販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就 該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收 銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」（詳最高 法院99年度台上字第1865號、第39193號、第8115號及100年 度台上字第 908號判決意旨）。故本件扣案第三級毒品愷他 命5小包（毛重18公克、驗餘淨重16.5058公克），應依刑法 第38條第1項第1款規定，於最後一次販賣毒品罪刑主文下（ 即附表一編號9所示犯行下）諭知沒收。
⒉毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，
追徵其價額或以其財產抵償之」。查被告鄭福利所使用扣案 HTC 廠牌行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM卡1 枚） 係供被告販賣、轉讓第三級毒品所用之物，夾鍊袋47個、大 型夾鍊袋1 個均係供被告販賣第三級毒品所用之物，均應依 毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收；未扣案被告如附 表一所示販賣第三級毒品所得，均應依同項規定於附表依所 示各該次下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另門號0000000000之SIM卡1枚，原本係搭配於扣 案之HTC廠牌行動電話內使用，但事後被告以同一枚SIM卡申 請更改號碼為0000000000，即仍繼續使用同一枚SIM 卡，堪 認0000000000之SIM卡即為扣案0000000000之SIM卡，業據其 供明在卷（見本院卷第39頁），是0000000000之SIM 卡自無 庸予以重複宣告沒收，附此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之物 ，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為 沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號 、第5551號判決意旨參照）。是本案被告如事實欄一、㈨、 ㈩之2 次販賣第三級毒品愷他命，惟迄今未向證人陳○○收 取約定價款（見本院卷第38頁），自無從為沒收或以其財產 為抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 陳順輝
法 官 孫健智
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 莊茹茵
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───────┬───────┬──────────────┐
│編│時間地點 │販賣方式 │所處刑度 │
│號│ │ │ │
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│ 1│101 年6 月初早│如事實欄一、㈡│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │上7 時許，澎湖│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │縣馬公市文昌街│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │0號陳○○房門 │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │外 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 2│於101 年6 月間│如事實欄一、㈢│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │，在澎湖縣馬公│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │市○○街0 號陳│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │○○、林○○房│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │間內 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣肆仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 3│於101 年6 月間│如事實欄一、㈣│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │某日上午6 時許│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │，在澎湖縣馬公│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │市國立澎湖科技│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │大學附近統一超│ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │商外 │ │所得新臺幣肆仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 4│於101 年7 月19│如事實欄一、㈤│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日22時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市「○│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │○○○」飯店對│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │面郵局附近 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 5│於101 年7 月23│如事實欄一、㈥│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日21時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市西文│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │里000號許○○ │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │工作之工廠內 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 6│於101 年7 月24│如事實欄一、㈦│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日19時許，在澎│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │湖縣馬公市土地│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │銀行附近許○○│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │車內 │ │均沒收之，未扣案販賣第三級毒│
│ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 7│於101 年7 月24│如事實欄一、㈧│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日17時44分許，│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │在澎湖縣湖西鄉│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │林投村前往尖山│ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │方向車內 │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣伍仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 8│於101 年8 月18│如事實欄一、㈨│有期徒刑伍年貳月，扣案HTC 牌│
│ │日晚上，在澎湖│ │手機壹支（含門號：○○○○○│
│ │縣馬公市第三漁│ │○○○○○號SIM卡壹枚）、小 │
│ │港前 │ │夾鍊袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個│
│ │ │ │均沒收。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 9│於101 年8 月20│如事實欄一、㈩│有期徒刑伍年貳月，扣案第三級│
│ │日晚上，在澎湖│ │毒品愷他命伍包（合計毛重一八│
│ │縣馬公市「○○│ │公克、驗餘淨重一六‧五○五八│
│ │○○」飯店附近│ │公克）均沒收，扣案HTC 牌手機│
│ │ │ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │ │ │○○○號SIM卡壹枚）、小夾鍊 │
│ │ │ │袋肆拾柒個、大夾鍊袋壹個均沒│
│ │ │ │收。 │
└─┴───────┴───────┴──────────────┘
附表二
┌─┬───────┬───────┬──────────────┐
│編│時間地點 │轉讓方式 │所處刑度 │
│號│ │ │ │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 1│於101年6月初，│如事實欄一、㈠│有期徒刑柒月，扣案HTC 牌手機│
│ │在澎湖縣馬公市│ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │○○KTV店內 │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
├─┼───────┼───────┼──────────────┤
│ 2│分別於101 年7 │如事實欄一、│有期徒刑柒月，扣案HTC 牌手機│
│ │月4 日凌晨3 時│，即共計4 次無│壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │許、101 年7 月│償轉讓摻有愷他│○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │6 日10時許、10│命之香菸予黃○│有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │1 年7 月6 日18│○施用。 │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │時許、101 年7 │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │月7 日凌晨1 時│ │有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │30分許，在澎湖│ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │縣馬公市西文里│ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
│ │000號旁路口 │ │有期徒刑柒月，扣案HTC牌手機 │
│ │ │ │壹支（含門號：○○○○○○○│
│ │ │ │○○○號SIM卡壹枚）沒收。 │
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