臺灣桃園地方法院民事判決 100年度家訴字第209號
原 告 葉麥順妹
訴訟代理人 孫志堅律師
複代理人 林彥苹律師
被 告 麥良仁
麥良進
麥廖綉玉
上 三 人
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代理人 陳泓年律師
訴訟代理人 何豐行律師
被 告 麥良田
上 一 人
訴訟代理人 麥兆興
被 告 麥許梅英
上 二 人
訴訟代理人 江榮祥律師
麥嘉雲
被 告 麥松秀
麥良臺
麥良辰
麥慧玉
麥嫣寶
麥嫣美
麥淑怡
麥嫣月
上列當事人間請求塗銷繼承權登記等事件，於民國102年4 月26
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。經查，原告起訴狀固聲明：㈠被告應協同原告就坐落 桃園縣楊梅市○○段00地號、35地號、47地號、56地號、42 地號，及新屋鄉○○段0000地號、1167地號、1168地號、11 70地號、1171地號、1173地號、1178地號、1179地號、1180
地號、1181地號，及新屋鄉○○段000 地號、1003地號、10 04地號、1114地號、1115地號、1122地號、784 地號等土地 ，按原告應繼分取得被繼承人麥義遺產5 分之1 的權狀，並 讓原告辦理應繼分內權狀的繼承登記；㈡請求依上開登記為 應繼分分割。嗣原告於民國100 年8 月10日、101 年11月7 日、102 年4 月8 日，分別為訴之聲明變更、更正，觀諸原 告歷次變更之聲明內容，係撤回桃園縣新屋鄉○○段000 地 號、784 地號土地之請求，並追加後附訴之聲明第1 項（即 被告麥良田與被告麥許梅英就桃園縣楊梅市○○段00地號土 地應有部分100 分之1 、42地號土地應有部分100 分之1 、 新屋鄉○○段0000地號土地應有部分100 分之1 ，於100 年 5 月4 日所為之贈與之債權契約及於100 年5 月12日所為之 所有權移轉之物權契約，均應予撤銷），而依據各土地之土 地登記簿之記載予以更正請求之應有部分範圍。是原告上開 聲明之變更，係減縮應受判決事項之聲明（撤回上開999 地 號、784 地號土地部分），且請求之基礎事實同一（後附訴 之聲明第1 項部分），其餘內容之變更僅係聲明之更正，均 核與上開規定相符，應予准許。
二、被告辯稱：原告提起本件塗銷繼承登記之訴，未得公同共有 人全體之同意，顯然欠缺當事人適格等語；原告主張：原告 除訴之聲明第1 項係據民法第244 條、第767 條主張外，餘 均依民法第767 條主張，並無當事人不適格之情。按共同繼 承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有 人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無 效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該 物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同 共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許，此有最高 法院37年上字第7302號判例可資參照。原告主張其得繼承被 繼承人麥義所遺如附表所示之土地，惟被告逕為繼承登記， 侵害其他繼承人之權利，係屬無效，而請求塗銷登記，乃係 回復屬於全體繼承人即公同共有人所有，依上開判例意旨以 觀，原告1 人起訴尚屬合法，並無當事人不適格。三、本件被告麥良臺、麥良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥松 秀、麥淑怡、麥嫣月均經合法送達，無正當理由，未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告之先祖父麥義，其育有麥如見【於34年10月6 日死 亡，其子女為被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、被
告麥廖綉玉之配偶麥清本（於94年5 月17日死亡）、訴外 人蔡麥英妹】、麥如湖【於31年8 月17日死亡，其子女即 為原告1 人】、麥如祥【於92年4 月19日死亡，其子女為 被告麥良臺、麥良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡 、麥嫣月等人】、麥如金（於23年7 月13日死亡，無繼承 人）、歐麥梅妹（51年5 月1 日死亡）、徐麥竹妹（90年 3 月10日死亡）等人。
㈡麥義於49年2 月6 日死亡，其遺有如附表一所示之土地（ 以下簡稱系爭土地），其繼承人應包括麥如見之子女即被 告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、被告麥廖綉玉之配 偶麥清本（於94年5 月17日死亡）、訴外人蔡麥英妹、麥 如湖之子女即原告、麥如祥、歐麥梅妹、徐麥竹妹等人。 惟被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、麥廖綉玉之配 偶麥清本、訴外人麥如祥等人，明知原告為麥義之繼承人 ，依法得繼承系爭土地而為系爭土地之公同共有人，於繼 承發生後，猶未依相關規定就原告因代位繼承麥如湖該房 應繼分所取得之所有權，一併向地政機關為登記，反於58 年5 月23日以繼承為登記原因（原因發生日期：49年2 月 6 日），由麥如祥分得麥義就系爭土地所有之應有部分之 2 分之1 ，被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、麥廖 綉玉之配偶麥清本5 人，分別平均分得麥義就系爭土地所 有之應有部分之10分之1 （即麥如見該房分得2 分之1 ， 麥如見有5 名男子，各分得10分之1 ）。嗣麥清本於94年 2 月17日死亡，其就系爭土地之應有部分由其配偶即被告 麥廖綉玉以繼承為登記原因，於94年5 月6 日登記取得系 爭土地之應有部分。另麥如祥於92年4 月19日死亡，被告 麥良臺、麥良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡、麥 嫣月於92年10月27日以繼承為登記原因，就麥如湖繼承部 分登記為公同共有人。再者，被告麥良田就其繼承自麥義 就桃園縣楊梅市○○段00地號土地、28地號土地、桃園縣 新屋鄉○○段0000地號土地之應有部分100 分之1 ，於10 0 年5 月12日以夫妻贈與為登記原因（原因發生日期：10 0 年5 月4 日），移轉所有權予被告麥許梅英。 ㈢被告等人上開就麥義土地所為之繼承登記，致對原告之所 有權之行使形成妨害，原告自得依民法第767 條之規定， 提起本件訴訟，排除該部分妨害之事實，並就被告麥良田 就其繼承自麥義就桃園縣楊梅市○○段00地號土地、28地 號土地、桃園縣新屋鄉○○段0000地號土地之應有部分 100 分之1 ，於100 年5 月12日以夫妻贈與為登記原因（ 原因發生日期：100 年5 月4 日）移轉所有權予被告麥許
梅英部分，依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷被告 麥良田與麥許梅英間之夫妻贈與之債權契約及移轉所有權 之物權契約，並請求被告麥許梅英就上開3 筆土地辦理所 有權塗銷登記並回復登記至被告麥良田名下。而原告之請 求權基礎為民法第767 條，參諸大法官會議釋字第107 號 、第164 號解釋及第437 號解釋理由書所揭櫫之意旨，並 無民法第125 條所規定15年時效限制之適用，亦無受同法 第1146條、第125 條之限制之餘地。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈依58年間之土地法第30條之規定意旨，並參以最高法院 85年台上字第1328號裁判意旨，原告仍可因繼承而取得 系爭土地，況依「自耕能力證明書之申請及核發注意事 項」（現已廢止）曾於84年間修正規定為申請自耕能力 證須符合「申請人應為符合左列各款規定之現耕農民： （二）戶籍登記職業記載為自耕農、佃農、雇農、幫農 、園農、農夫、家畜飼畜、水產養殖、家管、無、農田 雜工或農事工作者。」，此可佐證被告以原告當時戶籍 登記職業欄記載為家管，進而推論原告並無自耕能力， 顯屬謬誤。且「自耕能力證明書之申請及核發注意事項 」對於自耕能力之認定係以實際上是否有自耕能力作為 判斷，以此作為對舊土地法第30條規定之解釋基準，有 無耕作能力應實際認定之，戶籍登記上所載僅得代表登 記之職業與該登記名義人實際從事之職業相同，但不能 代表登記名義人在從事該職業之外，實質上即無耕作能 力。綜上，原告並無被告所稱非自耕農而無法取得土地 之情形。
⒉被告提出之「土地家物闔分字」，對原告並無拘束力， 因原告並未在上開文書簽名、用印，且上開文書係於44 年間製作，而麥義於49年間死亡，期間相關人士未依上 開文書內容辦理移轉登記，且被告於58年間就系爭土地 辦理繼承登記時，亦未依上開文書內容辦理，足證被告 所提之土地家物鬮分字所載內容並無拘束力。
⒊被告辯稱原告業已拋棄繼承云云，洵屬無據。蓋原告於 58年間並未至新屋鄉公所辦理印鑑登記及申領印鑑證明 ，且對於原告未申請印鑑證明，且未為遺產分割協議乙 節，業經前案判決（鈞院98年度家訴字第29號判決）中 加以審認，蓋前判決中既已函詢台灣新竹地方法院而經 該院函覆並無原告拋棄繼承之紀錄，且經調取印鑑證明 比對原告本人筆跡與留存於申請單上之筆跡，二者顯然 有所不同，況且l0I 年8 月15日程序中，被告並不否認
原告於新屋地政事務所印鑑證明之申請並非原告親為而 係被告麥良田所為，故此均足以證明原告未申請印鑑證 明。又印鑑證明既是麥良田所申請，印鑑章在未申請時 也是由麥良田所刻，如此則自得輕易申請到印鑑證明， 如謂此即代表當時原告即有簽署拋棄繼承或是遺產分割 協議書之情，則豈非任意之人只要能取得印鑑證明即可 代他人辦理拋棄繼承或為遺產分割協議，如此恐非辦理 拋棄繼承或為遺產分割協議相關制度規範目的，故被告 所辯顯不合理。而就遺產苟有分割協議者，反應由被告 方面提出分割協議書之事證方可。
⒋就原告請求請求撤銷被告麥良田與麥許梅英間之夫妻贈 與之債權契約及移轉所有權之物權契約，並請求被告麥 許梅英就上開3 筆土地辦理所有權塗銷登記並回復登記 至被告麥良田名下部分，被告辯稱本件為特定物給付不 能，並無民法第244 條第1 項之適用云云。惟原告提起 本件訴訟之目的，在於回復原告先前遭排除而未能繼承 系爭土地之狀態，倘若能任由本件被告等人將渠等繼承 之系爭土地加以處分，事實上對於原告而言將無以回復 至原先應為繼承之狀態，此與民法第244 條第1 項規定 之立法目的並無二致，是原告上開請求，尚屬有據。 ⒌被告辯稱：原告對系爭土地長達40餘年不聞不問，且依 原告於鈞院另案98年度家訴字29號審理時自陳：「我以 為被告賣父親的遺產，錢會給我。」等語，而認原告已 同意不取得麥義遺留之不動產云云。惟原告本欲維持家 族和諧，且其始終深信其對被繼承人麥義之遺產尚有繼 承權，惟嗣經調查始知悉其遭被告排除其繼承權，為維 護己身取利，始提起本件訴訟，且原告上開陳述，亦不 足以證明原告已自願放棄其對被繼承人麥義遺產之繼承 ，且倘原告有放棄之意（假設句），焉有分得遺產變賣 所得金錢之理，是被告此部分之辯解，不合常理。 ㈤綜上，爰依民法第244 條第1 項、第767 條之規定，提起 本件訴訟，並聲明如附表所示。
二、被告麥良臺、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡、麥嫣月未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告 麥良辰、麥松秀未於最後言詞辯論期日到場，據其前於言詞 辯論所為之聲明為：原告之訴駁回。
三、被告麥廖綉玉、麥良進、麥良仁辯稱：
㈠原告於58年1 、2 月間曾親自向戶政機關申請核發印鑑證 明，且出具遺產分割協議書，俾由被告等人辦理繼承登記 ，足認原告於民國58年即已同意不取得麥義之遺產，是原
告既非系爭土地之公同共有人，其依民法第767 條之規定 ，請求塗銷系爭土地於58年5 月23日之繼承登記，顯屬無 理。
㈡麥義生前於44年9 月22日在麥有祿、麥月華、唐喜等人見 證下，就其財產立有「土地家物鬮分字」，將其名下土地 均分為三等份，由其子孫甲、乙、丙三方均分，並載明分 得其財產之條件為：①甲乙丙三方應於麥義在世時，每年 各繳納穀糧七百台斤與麥義及其配偶徐等妹以盡奉養義務 ；②麥義及徐等妹歸仙時之一切費用，須由甲乙丙三方平 均負擔。又麥義育有三男（即麥如見、麥如湖、麥如祥） 、二女（即麥梅妹、麥竹妹），惟麥如見、麥如湖於立「 土地家物鬮分字」前即已死亡，麥如見死亡時遺有五子（ 麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、麥清本）一女（麥英 妹），又麥如湖死亡時遺有一女（即原告麥順妹）。而麥 義、麥如見、麥如湖等人生前考量麥如湖無男性子嗣，而 麥如見育有五個兒子，乃將麥如見之三男即麥良田過繼與 麥如湖為子，由麥良田承繼其香火。是故，依前揭「土地 家物鬮分字」內容所示，麥義顯然僅欲將其財物分配與麥 如見、麥如湖、麥如祥等三房及其男性繼承人，而排除女 性繼承人在外，亦即甲方為麥如見該房之男性繼承人（麥 良仁、麥良進、麥松秀、麥清本等四人），乙方為麥如湖 該房之男性繼承人（即幼時過繼之麥良田），丙方為麥如 祥乙房，上開事實亦據證人麥英妹於鈞院審理時證述「（ 問︰麥義有無把任何的遺產登記給其他女性繼承人？）沒 有」等語明確。
㈢嗣麥義死亡後，依照上開「土地家物鬮分字」所示，女性 不得取得麥義之財產，且原告亦考量其已出嫁改姓，且其 於祖父母麥義、徐等妹在世時，從未負擔扶養照顧、醫療 等義務，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務， 依照麥義生前所立「土地家物鬮分字」所示，原告當然不 能取得麥義之遺產，原告自己亦甚為清楚，故原告乃於58 年分割遺產時，同意不取得麥義之遺產，並同意遺產由其 他甲、乙、丙三方兄弟及叔父繼承及辦理分割登記，自此 ，原告顯然已非系爭土地之公同共有人甚明。原告更於58 年1 月17日及58年2 月27日，親自至戶政機關申請核發印 鑑證明，且出具遺產分割協議書，俾供被告等人於58年5 月23日至地政機關辦理麥義遺產繼承登記，由此亦可證明 原告於58年確已同意不取得麥義之遺產，否則其為何同意 申請核發印鑑證明，其理自明。原告雖否認印鑑證明申請 書上所載之原告印章為真正，且其不識字，該印鑑證明申
請書上所為之簽名亦非原告所親簽云云，惟依據印鑑登記 辦法第5 條、第7 條之規定，除非符合該條但書所示例外 規定，否則申請印鑑證明應由當事人本人填具印鑑登記申 請書親自辦理，不得委託他人代為辦理，更須繳驗本人之 國民身分證正本。而原告並無印鑑登記辦法第5 條但書所 示例外情形，原告即不得委託他人代為申請，原告必定須 親自到戶政機關辦理，並提出國民身分證正本供查驗，故 原告否認有申請印鑑證明云云，核與事實不符。而被告等 人於58年辦理繼承登記時，依規定必須檢附戶籍謄本供地 政事務所審核，以常情而言，地政事務所必定知悉除被告 等人以外，尚有包含原告葉麥順妹在內之其他繼承人，倘 若原告當時未出具印鑑證明、遺產分割協議書等資料供地 政事務所審核，地政事務所絕無可能僅將系爭土地登記在 被告等人名下，而完全忽略原告之存在。是原告辯稱其未 申請印鑑證明云云、辯稱其未同意放棄取得麥義遺產云云 、被告等人共謀故意忽略麥如湖二房云云，根本與事實不 符，顯無可採。
㈣倘若原告否認其有申請印鑑證明、否認其有簽立遺產分割 協議書為真（假設語）？然而，原告逢年過節均會回娘家 與被告兄弟相聚，原告竟可置系爭土地所有權逾40年間不 予聞問，亦從未對系爭土地有所爭執，甚至於麥義配偶麥 徐等妹於66年死亡後亦完全無任何處理，誠令人費解。況 且，原告於鈞院前案即98年度家訴字第29號案件中自承︰ 「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我」云云，由此可證 ，原告當時確已有就麥義之遺產為協議分割之事，其已同 意不取得麥義遺留之不動產，甚為明顯，今原告於40 年 後，在其子媳慫恿下，突提起本件訴訟，並片面謊稱其並 無就麥義之遺產為協議云云，實難置信，亦與常情相違。 ㈤系爭土地早在58年即已由被告等人完成繼承登記，且當初 地政及稅捐機關就繼承登記之相關資料，因年代久遠已無 保留，且依照前揭說明可知，以一般申請核發印鑑證明之 規定，及申辦繼承登記之規定，可知原告應有同意申請印 鑑證明，亦可認定被告等人當初辦理繼承登記並無違法之 處，更無偽造、變造相關文件之事實，則原告主張其當初 並未申請核發印鑑證明之事實，以及原告主張其當初並未 為遺產分割協議之事實，顯屬變態事實，且均經被告等人 否認其事，依民事訴訟法第277 條但書之規定、最高法院 99年台上字第1264裁判意旨所示之舉證責任之法則，本件 應可以「證明度減低」之方式，而認被告已盡舉證之責， 故本件如由被告舉證原告確有申請印鑑證明及協議遺產分
割之情，顯有失公平，此時應由原告就其「未申請核發印 鑑證明」及「未為遺產分割協議」之事實提出反證，如此 方符兩造舉證之公平。
㈥被告麥廖綉玉係麥清本之配偶，麥清本於94年2 月7 日過 世，被告麥廖綉玉於94年5 月6 日以繼承為登記原因，辦 理系爭數筆土地應有部分所有權移轉登記，依土地法第43 條之規定，被告麥廖綉玉已善意取得系爭土地之應有部分 所有權，依土地法第43條、最高法院41年台上字第323 號 判例意旨，原告自不得依民法第767 條之規定，請求被告 麥廖綉玉塗銷94年5 月6 日之繼承登記。
㈦原告係依據民法第767 條規定，向被告請求塗銷系爭土地 之所有權登記，惟查，其主張所有權移轉之事實係發生於 58年間，距今已逾40年，其請求權已罹於時效。原告雖援 引司法院大法官會議釋字第107 號解釋文及第164 號解釋 文，認為已登記之不動產所有人，其回復請求權無消滅時 效之適用云云。惟查，細繹該解釋意旨，主要係以民法第 758 條及土地法第43條為本，認已登記之不動產，其登記 依法有絕對之效力，如「已登記不動產所有人」之回復請 求權因時效而消滅，將致登記制度失其效用，故此時不宜 逕認請求權業已罹於時效，是以若非登記名義人卻以所有 權人自居，向登記名義人本於所有權為請求，此種情形由 於請求權人並非登記名義人，對於登記制度之公信力並無 任何影響，其請求權自仍有15年時效之適用。 ㈧綜上，原告確有申辦核發印鑑證明，並書立遺產分割協議 書，同意放棄系爭土地所有權，原告並非系爭土地之公同 共有人，被告於58年就系爭土地辦理繼承登記，亦無妨害 原告之所有權，且被告麥廖綉玉係善意取得系爭土地，而 原告尚非系爭土地之登記所有權人，其提起本件訴訟已逾 15年之時效。從而，原告依民法第767 條之規定，請求被 告塗銷系爭土地於58年5 月23日所為之繼承登記，顯無理 由。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告麥良田、麥許梅英辯稱：
㈠原告於58年間，慮及已出嫁改冠夫姓，所生子女俱非麥姓 ，且於麥義、麥徐等妹在世時從未負擔扶養照顧、醫療之 義務，嗣祖父母先後辭世，亦未負擔喪葬、祭祀等義務， 心中委實不忍祖傳農地流於外姓；更因伊知自己非「自耕 農」，依法應將農地分歸其他能自耕之繼承人繼承之，原 告乃於58年分割被繼承人麥義所遺農地時，同意拋棄（放 棄）繼承暨同意不分配前開土地，爰基於前開之意思表示 ，先親自持其專用印章辦理印鑑登記，繼而將前開已登記
之印鑑章交付被告麥良田，並授權辦理相關事宜。本件地 政機關既於58年間登記麥義之土地因繼承而移轉予被告等 人，即應推定地政機關當時已依法令審核通過原告及被告 等人為繼承登記所為之行為及一切文件符合當時之法令規 定；而據此所完成之土地登記即具有絕對效力。若原告猶 認地政機關違反法令或為不實登載，或被告等人有使公務 員登載不實之情事等，而否定土地登記之「絕對效力」， 自應由原告就此等情事負舉證責任。職故，鈞院萬不能因 前開文書逾法定保存年限而銷毀，逕認前開文書不存在， 或將舉證責任之不利益盡歸被告。綜上，原告確曾拋棄（ 放棄）繼承暨同意不分配被繼承人麥義遺產。
㈡原告非「自耕農」，依當時法令不能承受農地所有權之移 轉，依當時適用之土地法第30條規定，原告不能承受農地 所有權之移轉（縱使承受移轉，亦屬無效），於遺產分割 時，亦應將農地分歸能自耕者繼承之。
㈢原告與被告等人俱為被繼承人麥義之子嗣，應受麥義生前 所立「土地家物鬮分字」拘束。原告固列名於系爭「鬮分 字」卻未能分配家產，乃因原告非業農，依法應將農地分 歸其他能自耕之子嗣繼承；且因未成就上揭奉養及分擔喪 葬費等條件，自不得繼承麥義之遺產。
㈣縱認原告有伊所主張之請求權，惟原告如今行使權利亦屬 權利濫用而有悖誠信，則根據「權利失效」法理，不許原 告再事請求。考諸臺灣舊日農業社會習慣，土地家產概由 男丁繼承，而本件原告確曾有拋棄（放棄）繼承暨同意不 分配麥義遺產（亦即同意如同本件58年5 月23日辦理繼承 登記結果之遺產分割協議）之意思表示，先親自持其專用 印章辦理印鑑登記，繼而交付前開已登記之印鑑章並授權 被告麥良田辦理相關事宜。關此，原告本人復曾於鈞院98 年度家訴字第29號案99年5 月10日開庭時親口陳述：「我 以為被告賣父親的遺產，錢會給我」云云，益見原告早已 同意拋棄（放棄）繼承而不分配麥義遺產，也瞭解被告等 人係基於伊前開同意始得辦妥繼承登記，今旨在尋求金錢 補償而已。且原告與其娘家親戚即被告麥良田等人俱居住 在桃園縣新屋鄉，雞犬相聞，常年交通往返，原告從未否 認曾拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥義遺產，亦不爭執 前開遺產分配之結果，歷四十年而相安無事顯見原告確實 不欲取得麥義所遺土地，並早已認同前開土地全部由甲房 （麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本）、乙房（麥良田） 、丙房（麥如祥）男丁於58年間分配之結果，茲足引起被 告麥良田等人之正當信任。如今43年星霜飛逝，當事人俱
年逾古稀，與本件攸關之證人紛紛辭世，證物亦多湮滅不 存，不意原告此際因其子媳之慫恿突然提起本訴，顯然悖 於誠實信用。而原告此等權利濫用行為，自不受法律保護 ，是鈞院即應依「權利失效」法理加以禁止。
㈤關於原告請求撤銷被告麥良田與麥許梅英間之土地贈與之 債權契約及所有權移轉登記之物權契約，並請求被告麥許 梅英塗銷所有權移轉登記部分，原告請求之內容皆屬於「 特定物」，依民法第244 條第3 項之規定，當不適用民法 第244 條第1 項之規定。又被告麥許梅英已善意取得系爭 土地，依土地法第43條、最高法院41年台上字第323 號判 例意旨，縱認原告為真正權利人，亦不得更為塗銷該新登 記之請求。
五、經查：
㈠原告之先祖父麥義，其育有麥如見【於34年10月6 日死亡 ，其子女為被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、被告 麥廖綉玉之配偶麥清本（於94年5 月17日死亡）、訴外人 蔡麥英妹】、麥如湖【於31年8 月17日死亡，其子女即為 原告1 人】、麥如祥【於92年4 月19日死亡，其子女為被 告麥良臺、麥良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡、 麥嫣月等人】、麥如金（於23年7 月13日死亡，無繼承人 ）、歐麥梅妹（51年5 月1 日死亡）、徐麥竹妹（90年3 月10日死亡）等人。
㈡麥義於49年2 月6 日死亡，其遺有如附表一所示之土地。 ㈢被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、麥廖綉玉之配偶 麥清本，及被告麥良臺、麥良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣 美、麥淑怡、麥嫣月之被繼承人麥如祥，於58年5 月23日 以繼承為登記原因（原因發生日期：49年2 月6 日），由 麥如祥分得麥義就系爭土地所有之應有部分之2 分之1 ， 被告麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀、麥廖綉玉之配偶 麥清本5 人，分別平均分得麥義就系爭土地所有之應有部 分之10分之1 （即麥如見該房分得2 分之1 ，麥如見有5 名男子，各分得10分之1 ）。嗣麥清本於94年2 月17日死 亡，其就系爭土地之應有部分由其配偶即被告麥廖綉玉以 繼承為登記原因，於94年5 月6 日登記取得系爭土地之應 有部分。另麥如祥於92年4 月19日死亡，被告麥良臺、麥 良辰、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡、麥嫣月於92年 10月27日以繼承為登記原因，就麥如祥繼承部分登記為公 同共有人。
㈣被告麥良田就其繼承自麥義就桃園縣楊梅市○○段00地號 土地、28地號土地、桃園縣新屋鄉○○段0000地號土地之
應有部分100 分之1 ，於100 年5 月12日以夫妻贈與為登 記原因（原因發生日期：100 年5 月4 日），移轉所有權 予被告麥許梅英。
㈤上開原告主張之事實，有卷附兩造之戶籍謄本、系爭土地 之土地登記謄本各1 份在卷可稽，且為兩造均不爭執，而 被告麥良臺、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美、麥淑怡、麥嫣月 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之 規定，視同自認，故原告此部分之主張自堪信為真實。六、再查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於 以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定；民 法第24 4條第1 項、第3 項分別定有明文。矧以88年增訂 民法第24 4條第3 項之規定，乃係基於債務人之全部財產 為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少 ，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷 權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀之其 修法意旨自明。按債權人之債權，因債務人之行為，致有 履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權 利，最高法院45年臺上字第1316號判例意旨可資參照。依 上說明，需債務人所為之無償行為，有害及債權人之「債 權」者，債權人得聲請法院撤銷之，倘債務人所為之無償 行為，有害及「物權」者，且物之有權處分之人（如：所 有權人）依物權之相關規定所為之請求，亦屬特定物之給 付，均無上開規定之適用，其理自明。
㈡原告主張：被告麥良田就其繼承自麥義就桃園縣楊梅市○ ○段00地號土地、28地號土地、桃園縣新屋鄉○○段0000 地號土地之應有部分100 分之1 ，於100 年5 月12日以夫 妻贈與為登記原因（原因發生日期：100 年5 月4 日）， 移轉所有權予被告麥許梅英，而被告麥良田與麥許梅英間 ，就上開3 筆土地之夫妻贈與契約、所有權移轉登記之物 權行為，均有害原告就上開3 筆土地所有權之行使，遂依 民法第244 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被告麥良 田與麥許梅英間就上開3 筆土地所為之債權行為及物權行 為，並請求被告麥許梅英塗銷上開3 筆土地之所有權移轉 登記等語。惟依原告上開主張意旨，被告麥良田與麥許梅 英間就上開3 筆土地所為之債權行為及物權行為，係妨害 原告所有權之行使，原告並依民法第767 條之規定，為其 請求權基礎，此據原告陳明在卷，則被告麥良田與麥許梅
英間就上開3 筆土地所為之債權行為及物權行為，係有害 及原告之「物權」，而非有害及原告之「債權」，且原告 請求之內容，乃係上開3 筆土地應有部分之特定物返還（ 參原告訴之聲明第9 項、第15項），揆諸上開說明，原告 自不得依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，為訴之聲 明第1 項、第2 項之請求。是原告此部分之請求，為無理 由，應予駁回。原告就此部分之請求既經駁回，則原告訴 之聲明第9 項關於被告麥良田應將上開28地號土地、42地 號土地，於58年5 月23日以繼承為登記原因，所辦理之權 利範圍應有部分100 分之1 之所有權移轉登記塗銷、第16 項關於之聲明第15項關於被告麥良田應將上開1122地號土 地，於58年5 月23日以繼承為登記原因，所辦理之權利範 圍應有部分100 分之1 之所有權移轉登記塗銷，亦無理由 ，應併予駁回。
七、被告提出「土地家物鬮分字」（以下簡稱該鬮分書，見本院 卷三第33頁至第35頁），辯稱：被繼承人麥義於生前之44年 9 月22日訂立該鬮分書，陳明將其名下財物、土地分為三等 份，分配由其子麥如見、麥如湖（其已死亡，由麥如見之子 即被告麥良田過繼至該房）、麥如祥3 房平分，而排除女性 繼承人，是原告就系爭土地自無繼承權，亦無所有權等語。 原告則否認該鬮分書對其有拘束力，並以上開情詞為主張。 查，該鬮分書係被繼承人麥義生前之44年9 月22日（農曆） 訂立，並經被告麥良仁、麥良進、訴外人麥如祥、被繼承人 麥義等人於記載渠等姓名之下蓋印，該鬮分書既於被繼承人 麥義生前所訂立，且亦未經全體麥義之繼承人簽名、用印， 自非屬麥義之繼承人就所繼承之權利義務為遺產分配之協議 ；況觀諸該鬮分書全文，亦無麥義指示排除女性繼承人繼承 之意旨。是被告以該鬮分書排除原告就系爭土地之繼承權， 尚嫌無據。
八、被告辯稱：原告於58年間即已同意拋棄繼承系爭土地，並已 提出印鑑證明，是原告就系爭土地自無所有權等語。原告則 否認上情，主張：其並未拋棄繼承系爭土地土地等語。本件 次應審酌者，在於原告有無申請辦理印鑑證明書。又查： ㈠申請人「葉麥順妹」於57年6 月28日填具「印鑑登記申請 書」，並蓋有印鑑章1 枚，向桃園縣新屋鄉公所為印鑑登 記申請（關於申請人「葉麥順妹」之出生年月日、身分證 字號、現住地址，均核與本件原告「葉麥順妹」之年籍資 料相同）；於58年1 月17日，由申請人「葉麥順妹」填具 印鑑證明申請書，向桃園縣新屋鄉申請「印鑑證明申請書 」，並於同日由委託人「葉麥順妹」出具委託書，陳明因
懷孕無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請 印鑑證明，上開印鑑證明申請書、委託書均蓋有「葉麥順 妹」之印鑑章（核與前揭印鑑登記申請書所載之印鑑章相 同）；於58年2 月27日，由申請人「葉麥順妹」填具印鑑 證明申請書，向桃園縣新屋鄉申請「印鑑證明申請書」， 並於同日由委託人「葉麥順妹」出具委託書，陳明因農忙 期間無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請 印鑑證明，上開印鑑證明申請書、委託書均蓋有「葉麥順 妹」之印鑑章（核與前揭印鑑登記申請書所載之印鑑章相 同）；上開事實，有桃園縣新屋鄉戶政事務所101 年3 月 19日桃新鄉戶字第0000000000號函及所附之58年1 月17日 印鑑證明申請書暨委託書、101 年7 月10日桃新鄉戶字第 0000000000號函及所附之57年6 月28日印鑑登記申請書暨 印鑑條、被告提出58年2 月27日印鑑證明申請書暨委託書 各1 份為證（見本院卷三第218 頁至第220 頁、第307 頁 至第310 頁、本院卷四第326 頁至第328 頁）。 ㈡原告否認上開印鑑登記申請書、印鑑證明申請書暨委託書 上之簽名、用印均為其所為，並稱：「簽名不是我簽的， 印章我也不知道」等語（見本院卷四第428 頁背面）。被 告麥良田則陳稱：上開印鑑登記申請書是原告親自辦理，