臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉青榮
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第17517 號），本院判決如下：
主 文
葉青榮持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、葉青榮前於民國98年間因公共危險案件，經本院以98年度壢 交簡字第3281號判處有期徒刑3 月確定，已於99年6 月17日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4methylenedioxymethc athinone、Methylone 、bk-MDMA ，下稱bk-MDMA ）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得 持有純質淨重達二十公克以上，竟基於持有第三級毒品純質 淨重達二十公克之犯意，於101 年8 月15日22時35分許被查 獲前某時起，在臺灣地區某不詳地點，取得如附表所示純質 淨重達二十公克之第三級毒品而持有之，嗣於101 年8 月15 日22時35分許，在桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00號前，經警 盤查，葉青榮於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其 有上開持有純質淨重第三級毒品達二十公克以上犯行之前， 主動向員警自首上開犯行，並扣得如附表所示之物，始悉上 情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本
件檢察官、被告及公設辯護人於本院審判程序時，就本判決 所引用審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲 明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該 等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬 適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供 述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
乙、實體部分：
一、被告葉青榮於上揭時、地持有純質淨重20公克以上之第三級 毒品愷他命8 包（毛重38.0170 公克，純質淨重32.3073 公 克）及含有第三級毒品bk-MDMA 成分、包裝標示為「含笑半 步顛」之粉末10包（毛重211.71公克，純質淨重3.51公克） 等情，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，並經證人即 查獲員警李芳吉於本院審理時證述明確（見本院卷第56至57 頁），且有桃園縣政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、現場照片、內政部警政署刑事警察 局101 年9 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民 用航空局航空醫務中心第0000000Q號毒品鑑定書附卷可查（ 見101 年度偵字第17517 號卷第15至16頁、第25至28頁、第 54至55頁、第84至85頁），足認被告上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。又卷內並無其他證據足供查明被告究係同時 或分次取得愷他命8 包、bk-MDMA 10包，則依罪疑為輕，利 歸被告之原則，應認被告係同時取得而持有如附表所示之第 三級毒品，附此敘明。
二、按愷他命、bk-MDMA 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，本件被告持有之第三級毒品愷他命8 包、bk-MDMA10 包，純質淨重已達同條例第11條第5 項所定 之20公克以上。核被告葉青榮所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。 又被告有如事實欄所載之科刑及有期徒刑執行完畢之事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再證人李芳吉 到庭證稱：因為接獲110 派案，說桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00號前有糾紛，報案的內容是只有提到那邊有糾紛，並沒 有提到任何有關毒品的事情，伊前往現場的時候，有看到被 告與一個民眾在爭執，因為被告精神當初看起來很恍惚，我 就盤查他，且他與民眾的爭執也沒有什麼，所以民眾就自己
先離開，我盤查被告的時候，被告就自己跟我說他身上持有 愷他命。當場要盤查他的過程，沒有懷疑他有涉及毒品，施 用毒品或身上持有毒品這種行為，直覺認為是喝酒醉，但靠 近沒有酒味，才盤查他。在被告還沒有把毒品拿出來之前， 是沒有發覺被告持有毒品的行為等語（見本院卷第56至57頁 ），顯見本件被告係經警盤查時，主動向員警坦承持有第三 級毒品犯行，並非警方已掌握任何確證可合理憑認被告涉有 持有第三級毒品純質淨重達二十公克以上罪嫌，從而被告於 有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺有持有第三級毒品 純質淨重達二十公克以上犯行之前，主動向警員自首犯行， 並依法接受裁判，是被告合於刑法第62條前段之自首要件， 爰依法減輕其刑。又刑有加重及減輕事由，並依法先加重後 減輕之。
三、公訴意旨固以被告明知「小祥」欲與「阿丁」交易愷他命、 bk-MDMA ，與「小祥」共同基於販賣第三級毒品之犯意，由 「小祥」將上開愷他命、bk -MDMA交付被告，再轉交「阿丁 」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。本件被告雖自白犯行，然公設辯 護人為其辯護稱：本件固有查扣被告持有之愷他命8 包、bk -MDM A成分，包裝標示為「含笑半步顛」之粉末10包，但被 告自白稱「小祥」、「小丁」之人，真實年籍姓名均不詳， 於偵查中均未查獲，無從確認是否有被告所述上開情節，難 認有何販賣第三級毒品犯行等語。經查：被告於偵訊時先供 稱：伊朋友B 要購買Ｋ他命跟伊說要先看看K 他命的品質， 伊就幫忙問伊另一個朋友A ，A 就說好，在案發當天A 把毒 品交給伊，伊要轉交給B ，伊不收錢，兩位朋友的名字伊都 忘記了等語（見同上偵查卷第45至46頁），復改稱：伊跟伊 很久以前認識不知名的朋友說有人要（毒品），你要不要給 ，伊朋友說好，就在案發當天把毒品轉交給伊，伊朋友本來 打算要賣新臺幣（下同）2 萬元，買家跟賣家都是伊認識10 幾年的朋友，伊並無獲得好處，賣家也不會給伊毒品施用等 語（見同上偵查卷第78至79頁），後又改稱：「小祥」跟「 阿丁」都是伊認識10幾年的朋友，雙方同意將毒品放在伊這 邊，伊不清楚是否「小祥」是否免費送「阿丁」，伊只負責 轉交，「小祥」當天跟伊聯絡要把毒品放在伊這邊，只跟伊 說「阿丁」何時會過來拿，「小祥」沒有說多少錢，但伊一 看就知道是2 萬多元的量，「小祥」也沒有要伊幫忙收錢等 語（見同上偵查卷第82至83頁），依被告於偵訊時之供述， 其僅知要幫忙轉交第三級毒品愷他命，「小祥」跟「阿丁」 間究為買賣或無償轉讓並不知情，且未從中獲利，則被告是
否構成販賣第三級毒品未遂罪實有疑義。再者，被告於本院 準備程序時另供稱：「阿祥」年紀伊不清楚，大約18、19歲 ，看起來很年輕，他拿一袋東西叫伊轉交給「阿丁」，伊心 裡隱約覺得可能要買賣愷他命，但伊沒有收錢，兩人伊都認 識10年等語（見本院卷第15頁），於審理時再陳稱：伊跟「 阿祥」是買車伊幫他代辦認識的，「阿丁」是以前認識的 TOYOTA業代，都認識10年，因為「阿丁」跟伊說想買愷他命 ，伊後來知道「阿祥」有在賣，就介紹他們認識，「阿祥」 拿愷他命給伊時沒有跟伊說要賣多少錢，也沒有說要賣給「 阿丁」，伊本來不知道是毒品，是打開包裝後才知道是愷他 命等語（見本院卷第60至62頁），被告既自陳與「阿祥」是 買車時認識，已認識10年，卻又稱「阿祥」年紀僅約18、19 歲，「阿祥」如何在10年前約8 、9 歲時即向被告購車進而 認識？顯然矛盾至極，被告於偵查及審理中均坦承犯行，實 無必要刻意編纂「阿祥」之年紀以求脫罪，是依被告供述實 難確認是否真有其人。抑且，被告於偵訊、本院審理所陳內 容諸多前後矛盾不一情形，自難以此存有瑕疵之自白為不利 被告之認定。又遍閱卷附證據資料，亦無其他得佐證補強之 帳冊、通聯譯文或證人證詞可供查證，是以，本件關於被告 販賣第三級毒品未遂犯行，全屬被告自白，而被告之供述就 是否知情「阿祥」販賣第三級毒品之重要之點，反覆不一， 啟人疑竇，就關於「阿祥」之人供述亦有齟齬，且無其他證 據予以補強，尚無法僅憑此有瑕疵之自白，憑為犯罪事實之 認定。故本案既無積極證據證明被告有起訴書所指之販賣第 三級毒品未遂犯行，是檢察官所指尚無從使本院形成不利於 被告之認定。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽， 惟其基本社會事實同一，且經本院告知權利由被告答辯，本 院自得變更起訴法條加以審理。
四、爰審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍持有第 三級毒品愷他命、bk-MDMA 純質淨重20公克以上，所為誠屬 不該，惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，並兼衡其犯罪動機 、犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又毒品危害防制條 例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品 ；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正 當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒 品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從 而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相
關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。查扣案 如附表所示之物，經送請鑑定後，確實分別為第三級毒品愷 他命、bk-MDMA ，有附表所示之鑑定報告可稽，均屬違禁物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又包裹上 開第三級毒品愷他命、bk-MDMA 之包裝袋共18只，因與毒品 無從完全析離，故應併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第六法庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 涂光慧
法 官 吳芙蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。以上正本證明與原本無異。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
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│ │ │ │
│編號 │物品名稱 │鑑定報告 │
├───┼───────────┼───────────┤
│1 │愷他命8 包（含包裝袋，│交通部民用航空局航空醫│
│ │毛重38.0170 公克，純質│務中心航藥鑑字第101476│
│ │淨重32.3073公克） │1Q號毒品鑑定書 │
├───┼───────────┼───────────┤
│2 │bk-MDMA10 包（含包裝袋│內政部警政署刑事警察局│
│ │，毛重211.71公克，純質│101 年9 月5 日刑鑑字第│
│ │淨重3.51公克） │0000000000號鑑定書 │
├───┴───────────┴───────────┤
│備註：合計純質淨重為35.8173公克 │
└───────────────────────────┘