臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九七五號
上 訴 人
即自訴 人 林雯蕙原名己
被 告 癸○○
選任辯護人 黃英哲
被 告 丁○○
被 告 乙○
被 告 辛○○
被 告 庚○○
被 告 壬○○
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度自字第一六六號
（併辦案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第六四五二號），中華民國九
十年一月十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於癸○○被訴明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪部分及乙○、辛○○部分均撤銷。
癸○○、辛○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，癸○○處有期徒刑陸月，辛○○處有期徒刑肆月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
乙○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、癸○○明知與其妹辛○○，及其阿姨乙○間，並無新台幣（下同）七百萬元、二 百十萬元之債權債務關係，竟為免其所有坐落於台北縣三芝鄉○○○○段車埕小 段第一七二－一地號、第一八四－一地號、第一八五地號（以上二筆地號土地自 訴狀漏列）、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－五地號土地遭債權 人林雯蕙向法院聲請查封拍賣，竟萌生虛偽設立抵押權使公務員為不實抵押權設 定登記之概括犯意，先於八十五年十一月十四日，與有概括犯意聯絡之辛○○基 於通謀虛偽意思表示，就前開第一九三－五地號土地，虛偽成立抵押權契約，約 定擔保債權最高限額三百萬元、權利存續期間自八十五年十一月十四日起至九十 五年十一月十三日止、清償日期、利息、遲延利息、與違約金則依照各個契約約 定，同時簽訂抵押權設定契約書，備妥癸○○之印鑑證明書、土地所有權狀、中 華民國國民身分證影本及辛○○之中華民國國民身分證影本等文件各乙份，共同 委託癸○○提出土地登記申請書為渠等辦理不實之抵押權設定登記。台北縣淡水 地政事務所於八十五年十一月十四日收件後，即將之編為八五淡地登字第二九八 八六號案件處理，該所不知情之承辦公務員任志宇、簡榮祿在八十五年十一月十 五日形式審查前開文件後，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，並由 不知情之承辦公務員蔡靜如將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌 之土地登記簿謄本上，足以生損害於地政機關就不動產權利事項記載之正確性及
林雯蕙之權益；復於八十六年一月十六日，再與有犯意聯絡之辛○○、乙○基於 通謀虛偽意思表示，並就前開第一七二－一地號、第一八四－一地號、第一八五 地號、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－五地號土地等不動產，虛 偽成立抵押權契約，連續虛偽約定擔保債權最高限額一千五百萬元、債權範圍除 一九三－五地號土地為全部外，其餘均為二分之一，權利存續期間自八十六年一 月十六日起至九十六年一月十五日止、清償日期、違約金依照各個契約約定，而 利息、遲延利息則約定為無，同時簽訂抵押權設定契約書，備妥癸○○之印鑑證 明書、土地所有權狀、中華民國國民身分證影本及辛○○、乙○之中華民國國民 身分證影本等文件各乙份，共同委託癸○○提出土地登記申請書為渠等辦理不實 之抵押權設定登記。台北縣淡水地政事務所於八十六年一月十六日收件後，即將 之編為八六淡地登字第０一三三二號、第０一三三三號案件處理，該所不知情之 承辦公務員任志宇、簡榮祿在八十六年一月十七日形式審查前開文件後，認與法 律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，並由不知情之承辦公務員蔡靜如將前開 不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本上，亦足以生損 害於地政機關就不動產權利事項記載之正確及林雯蕙之權益。嗣於八十六年三月 二十八日，林雯蕙具狀向台灣士林地方法院民事執行處聲請就癸○○所有前開地 一七二－一地號、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－五地號等土地 權利範圍全部聲請強制執行，經台灣士林地方法院民事執行處委請財團法人台灣 經濟技術研究所鑑定該四筆土地價值分別為二百六十四萬九千元、八十二萬九千 四百七十元、八十四萬七千六百二十元、八十五萬六千六百八十元，乃該第一七 二－一地號土地除有不知情之第一順位抵押權人丁○○本金最高限額一千五百萬 元抵押權外，另設定第二順位、第三順位最高限額抵押權予乙○、辛○○各一千 五百萬元，該第一九三地號、第一九三－四地號土地，除第一順位抵押權人中央 信託局、第二順位抵押權人甲○○設定有本金最高限額四百八十萬元、三百六十 萬元抵押權外，另設定第三順位、第四順位最高限額抵押權予乙○、辛○○各一 千五百萬元，該第一九三－五地號土地則除第一順位抵押權人中央信託局設定有 本金最高限額四百八十萬元抵押權外，尚設定第二順位、第三順位、第四順位最 高限額抵押權予辛○○、乙○、辛○○分別為三百萬元、一千五百萬元、一千五 百萬元。經台灣士林地方法院民事執行處以八十七年九月三十日士院仁執勇字第 二０九九號通知林雯蕙依強制執行法第八十條之一規定，就前開土地指定拍賣價 格業經拍賣無實益，請於七日內表示意見，逾期即核發債權憑證，經林雯蕙查訪 結果，得知上開最高限額抵押權設定過程有異，乃提起自訴。二、案經被害人林雯蕙提起自訴。
理 由
壹、撤銷改判部分（被告癸○○被訴明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌 之公文書罪部分、被告乙○、辛○○部分）：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。而被害 是否直接，應以犯罪行為與受害法益有無直接關係為判斷，若國家法益與個人法 益同時被侵害，因國家與個人均為直接被害人，個人自有權提起自訴。本件自訴 人所自訴辛○○、乙○等人明知其等與被告癸○○間確無金錢借貸關係，竟分別
就上述土地為虛偽不實之抵押權設定登記或所有權移轉登記等情倘若屬實，則被 告癸○○、辛○○、乙○等人之行為除侵害國家不動產登記之正確性外，亦同時 侵害自訴人就上開土地執行受償之權利，自訴人仍屬犯罪之直接被害人，應得提 起本件自訴，合先敘明。
二、訊據被告癸○○、乙○、辛○○，均坦承有為前開最高限額抵押權設定登記，但 矢口否認有右開使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊向辛○○陸續借款，最後結 餘是一百五十萬元，是幫伊繳利息、付會款，沒有利息。另伊自八十一、二年間 開始與乙○之夫張潤祥有金錢往來，伊陸續向張潤祥借、還錢，至張潤祥死亡時 ，除六十萬元有開立本票外，伊計算有欠張潤祥本金一百多萬元。伊向張潤祥借 錢之初，原說是不要利息，但伊說須拿一點，利息是以一分半計算，陸續本金加 利息，共欠二百多萬元，但後來利息都未算，如以三分算，從八十一年至八十五 年，利息有一百多萬元。張潤祥於八十五年八月二十七日死亡後，為了給乙○保 障，才設定抵押權給她云云；被告辛○○辯稱：被告癸○○自八十三年公司經營 不善，財務發生危機時起，伊與戊○○、壬○○等人即陸續代其籌錢，繳還中央 信託局之本金、利息及會款、票款等款項。因癸○○是陸續借款，且仍會繼續再 借，為給伊保障，才設定最高限額抵押權，設定抵押權當時，被告癸○○約向伊 借款一百五十萬元左右，伊均是以現金借給被告癸○○，有銀行存摺及互助會單 可證云云；被告乙○辯稱：被告癸○○是向伊先生借六十萬元，詳細借款情形伊 不清楚，是伊先生過世後，伊看到借據才知道，抵押權是事後才設定，因為被告 癸○○表示要給伊保障云云。
三、經查：
㈠本件坐落台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第一七二－一地號、第一八四－一地 號、第一八五地號、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－五地號土地 ，係被告癸○○所有，而被告癸○○自八十三年一月間起即陸續積欠自訴人林雯 蕙借款，累計八百七十萬元，有原審法院八十五年度票字第三五六九號民事裁定 在卷（見原審卷一第五頁）可稽，被告癸○○仍於八十五年十一月十四日，與辛 ○○，就前開第一九三－五地號土地，簽訂擔保最高限額三百萬元、權利存續期 間自八十五年十一月十四日起至九十五年十一月十三日止、清償日期、利息、遲 延利息、與違約金則依照各個契約約定之抵押權設定契約書，並由被告癸○○提 交土地登記申請書為渠等辦理抵押權設定登記，台北縣淡水地政事務所於八十五 年十一月十四日收件後，編為八五淡地登字第二九八八六號案件處理，該所承辦 公務員任志宇、簡榮祿在八十五年十一月十五日形式審查前開文件後，認與法律 規定相合，即准辦理抵押權設定登記，並由承辦公務員蔡靜如將前開抵押權設定 登記事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本上。另被告癸○○復於八十六年一 月十六日，再與被告辛○○、乙○就該等第一七二－一地號、第一八四－一地號 、第一八五地號、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－五地號土地等 不動產，設定擔保債權最高限額一千五百萬元、債權範圍除一九三－五地號土地 為全部外，其餘均為二分之一，權利存續期間自八十六年一月十六日起至九十六 年一月十五日止、清償日期、違約金依照各個契約約定，而利息、遲延利息均無 約定之抵押權，簽訂抵押權設定契約書，共同委由被告癸○○提出土地登記申請
書為渠等辦理不實之抵押權設定登記，台北縣淡水地政事務所於八十六年一月十 六日收件後，即將之編為八六淡地登字第０一三三二號、第０一三三三號案件處 理，該所承辦公務員任志宇、簡榮祿在八十六年一月十七日形式審查前開文件後 ，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，並由承辦公務員蔡靜如將前開 抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本等事實，業經自訴人林 雯蕙指訴甚詳，並有台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第一七二－一地號、第一 八四－一地號、第一八五地號、第一九三地號、第一九三－四地號、第一九三－ 五地號等土地登記簿謄本（見原審卷一第四頁至第六頁、本院卷自訴人九十年七 月二十三日補充理由狀所附證物）、八十五年十一月十四日土地登記申請書暨所 附土地抵押權設定契約書、印鑑證明、癸○○、辛○○中華民國國民身份證各一 份、八十六年一月十六日土地登記申請書二份暨所附土地抵押權設定契約書、印 鑑證明、癸○○、辛○○、乙○中華民國國民身分證二份（外放證物袋內）在卷 足資佐證。
㈡另被告癸○○於檢察官偵查中供稱：「（你是否又將土地設定給乙○、辛○○？ ）我向乙○丈夫借六十萬，向辛○○陸續借一百五十萬元，後來乙○丈夫去世， 才設定第二順位予乙○及辛○○，為使他們有保障，我也提供一九三之四、一九 三之五地號土地設定給他們」、「（你債務沒那麼多，何以設定一千五百萬元？ ）因土地價值不高才全部設定」等語（見八十六年度偵字第六四五二號偵查卷第 十九頁正面）；於原審調查時仍供稱：「（系爭土地有設定給乙○、辛○○一千 五百萬元？）是，乙○部分是向他先生張潤祥借六十萬，那是餘款，之前陸續借 的借多少我忘了，辛○○部分也是陸續借，最後結餘是一百五十萬」、「（如何 借？）他幫我繳利息，付會款，錢都是交給我爸爸，時隔太久我記不清楚」、「 （一七二之一土地有設定給乙○、辛○○，又一九三地號也是設定給陳、謝二人 ？）是，是同一筆借到」、「（有無約定利息？）當時有講乙○是一分半，但都 沒付，辛○○部分沒利息純粹幫我」等語（見原審卷一第六三頁正面、第六四頁 正面）；嗣於原審調查時又改稱：「（向乙○先生借錢之利息如何計算？）剛開 始是說不要利息，但我說你拿一點，利息是以一分半計算，陸續在本金加利息， 共欠二百多萬元，但後來利息都未算，如果三分算，從八十一年到八十五年利息 有一百多萬元」、「（你欠乙○之先生之二百一十萬除了有六十萬有本票，另一 百五十萬之憑證為何？）是向其拿十、二十萬的，中間有陸續還他，其他憑據是 拿現金給我，我有開本票給他，到他過世，我計算有欠其本金一百多萬元」、「 我是從七十八向我姨丈陸續借款二百萬元，陸續還給他，最後剩六十萬本票，我 有拿支票是付利息的，我出來我姨丈將支票還給我，一百五十萬是利息錢，這是 我私下向張潤祥借的，乙○不知情」、「當初我與我姨丈約定利率一分半」等語 （見原審卷一第二二四頁正面、反面，卷二第二八五頁反面、第二八六頁正面） 。被告先則供稱僅向乙○之先夫張潤祥借款六十萬元，並未言及利息等情，繼又 改稱約定利息一分半，惟並未支付等情，嗣又改稱有加計利息，原先一分半，之 後「如果」改為三分計算等情，不僅先後供述矛盾，甚且供稱：如果以三分計息 ，從八十一年至八十五年之利息有一百餘萬元，顯係臨訟隨意拼湊，不足採信。 又被告辛○○為被告癸○○之胞妹，此為彼等所自承，且被告癸○○自承，雙方
借貸僅一百五十萬元，且並未約定利息，則何以設定高達三百萬元及一千五百萬 元之最高限額抵押權，已與一般借款交易常情相悖。且被告癸○○、辛○○雙方 既未約定利息，何以八十五年十一月十四日之抵押權設定契約書利息欄卻記載為 依照各個債務契約所約定之利率計算？亦有未合。被告癸○○於該時將其所有前 開土地設定最高限額抵押權予其妹即被告辛○○，其阿姨即被告乙○，時機已足 啟人疑竇。
㈢況經原審法院法官就被告癸○○與被告乙○、辛○○之借款、設定抵押權登記與 聲請參與分配金額情形，以隔離訊問方式質之被告癸○○、辛○○、乙○等人， 被告癸○○於原審調查時供稱：「（當初聲請參與分配，為何登記辛○○之債權 額達七百萬？），我向中央信託局約定六百八十萬，實際借款五百八十萬元，當 時我票信不佳，中央信託局要求我提前償還一百八十萬，這錢是我妹辛○○及我 爸幫我籌的，我爸又幫我繳中央信託局之利息三年，從八十三年間起代繳利息， 平均三十七萬元．．．另我堂哥為會首之互助會，我跟了二會，從八十三年七月 由我爸及我家族代繳會款，另我有跟謝錦憲所招三萬元之互助會亦由戊○○幫我 代繳，另我爸向農會，一信借錢還我債務，實際金額我不清楚，主要是償還己○ ○○的會及第一次拍賣之一百一十萬元」等語（見原審卷二第二八五頁正面）， 被告辛○○則供稱：「（目前癸○○欠你多少錢？）無法計算，約二百多萬．． ．七百多萬，因包括我爸爸及我姐壬○○之部分」（原審卷一第二二一頁正面） 、「（既有一百五十萬之債權，為何參與分配狀寫七百萬？）是包括戊○○、壬 ○○、庚○○及我自己債權」（見原審卷二第三七０頁反面）、「（為何八十六 年八月聲請參與分配，你登記之債權額七百萬元？）這包括戊○○、壬○○他們 借給癸○○的錢在內」等語（見原審卷二第二八０頁正面）。查非但渠等二人所 供被告辛○○參與分配債權七百萬元係包含何人之債權已有不符，且既明知為戊 ○○、謝錦憲之債權何以仍算入被告辛○○之參與分配債權內？此舉無非因被告 辛○○為前開台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第一七二－一地號、第一九三地 號、第一九三－四地號、第一九三－五地號土地之抵押權人，被告癸○○、辛○ ○為避免前開土地為自訴人拍賣所得而為。又被告癸○○於原審調查時供稱：「 （當初為何申報乙○二百一十萬之債務？）當初我姨丈陸續借錢，四年來以一分 半之利息，連同本票金額。共計二百一十萬元」、「為何開八十五年十二月二十 五日開一張一百萬及五十萬之本票？）那是利息，是八十一年至八十六年之利息 」、「（是否你是先偽造債權去參與分配？）無，我是欠張潤祥的利息」、「（ 一百五十萬之利息如何計算？）八十一年至八十六年以三分計算」等語（見原審 卷三第七四０頁反面），而被告乙○則供稱：「（癸○○有無向你借錢？）他是 向我先生借六十萬，詳細借款情形我不清楚， 是我先生去世後，我看到借據， 才知道抵押設定是事後才設定？？他說要給我保障」、「（妳先生對癸○○有多 少債權？）以前多少我不知，我只知有二張本票，一次二十萬，一次四十萬」‧ 「（金額固定為何設定一仟五百萬元之抵押權？）因以前也有借癸○○錢除了這 六十萬元，還有三百多萬，才設定一千五百萬」、「（陳報二百一十萬之債權是 否知道？）我不知，我交癸○○處理，狀子是癸○○寫的，他還欠我先生二百多 萬元，是開庭前幾天，他才告訴我」、「是癸○○算出來的，我是依其計算之金
額陳報」等語（見原審卷卷一第六五頁正面、第二二一頁正面，卷三第七六二頁 正面），參以被告壬○○於原審調查時供稱：「（癸○○之土地在法院查封拍賣 ，債權人參與有幾筆？）乙○二筆、辛○○二筆」、「（乙○部分為何報一百四 十及七十萬元？）二筆共二百一十萬元，票中六十萬元是二張本票，寫一百四十 萬元是我哥癸○○之意思，也給乙○一點保障，我是撰稿人」（原審卷一第二二 三頁反面）、「我哥與其有一百五十萬元之本票，我哥欠辛○○一百五十萬元， 寫七百萬元，是為了寫多一點，可還其他債權人，如我堂嫂等親朋好友」（原審 卷一第二二四頁反面）、「（如何寫參予分配狀？）癸○○是我哥哥，被告叫我 怎麼寫，參予分配金額是被告告訴我的」「（參與分配狀所附本票十張，是被告 癸○○拿給我的」、「當初寫參與分配狀的，知不知道實際債權為何？）癸○○ 告訴我，辛○○、乙○應分配之金額為何，我就依其所述書寫」等語（原審卷二 第三七０頁正面），查被告乙○就被告癸○○借款數目、利息之約定等所供前後 差異甚多，且被告癸○○除積欠自訴人借款外，尚積欠其他債權人借款，衡情被 告乙○既不知其先夫張潤祥是否與被告癸○○約定利息，甚且未向被告癸○○催 討欠款及利息，則被告癸○○豈有不趁此先償還其他催款孔急及債權人或召開債 權人會議，先償還各債權人部分款項，而卻主動加計高於本金六十萬元二倍以上 之利息一百五十萬元擬償還被告乙○，並設定一千五百萬元之最高限額抵押權， 實違常情，且被告辛○○、乙○參與分配金額數目均係出自被告癸○○之意，亦 與一般常情相悖。此外，並有被告辛○○、乙○八十六年七月二十八日民事聲明 參與分配狀附台灣台北地方法院士林分院八十六年度民執勇字第二０九九號民事 執行卷宗可稽，被告癸○○、辛○○、乙○所為抵押權設定登記之合意，顯係出 於通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，即屬無效，被告癸○○、 辛○○、乙○辯稱渠等無虛偽設立最高限額抵押權使公務員登載不實云云，有違 事實，不足採信。
㈣又被告辛○○雖在原審陳稱其確有陸續借款予被告癸○○，並提出合作金庫帳號 三七二七○一號帳戶存款存摺乙份、互助會會單乙紙為證。而被告辛○○分別於 八十五年三月二十六日提領二十萬元、同年八月十三日提領二十一萬元、同年十 一月八日提領二十三萬元借給被告癸○○，業經被告辛○○在上開存摺內以螢光 筆加以註記，且被告辛○○於八十四年六月三十日所標得會款八十六萬六千六百 元，將其中六十萬元借給被告癸○○等情，業經被告辛○○供明在卷，並經本院 核對無誤；而證人樂敏雯亦證稱：辛○○有參加伊所招之互助會，每會二萬元， 八十四年六月三十日辛○○有得標，取得會款八十六萬六千六百元，伊有將錢交 給辛○○等語（見原審卷三第六一八頁反面）。又被告乙○供稱其夫張潤祥生前 有陸續借款予被告癸○○，並提出張潤祥所有淡水郵局帳號000000－0帳 號儲金簿乙份及發票人均為癸○○、發票日為八十二年十一月二十四日、面額各 為四十萬元、二十萬元之本票二紙在卷（原審卷一第一二０頁至第一二四頁）可 佐，然上開被告癸○○向被告辛○○、乙○之先夫張潤祥借款一百五十萬元及六 十萬元，與渠等聲明參與分配狀所載七百萬元、二百十萬元相距甚遠，顯不相當 ，更遑論將前開土地設定擔保債權高達一千五百萬元之抵押權予辛○○、乙○， 其目的顯在於阻止該等土地為自訴人拍賣，以造成自訴人之不利益，被告辛○○
、乙○辯稱與癸○○有七百萬元、二百十萬元債權債務及抵押權設定關係存在云 云，無論由渠等所稱借款過程及設定抵押權、聲明參與分配之動機、各方面為審 查，均違反交易常規及誠信原則，實難採信。
㈤按設定最高限額抵押權本係擔保現在已發生或尚未發生之債權，於兩造訂立設定 最高限額抵押權契約時，雖並不以有實際債權之發生為要件，惟若意圖防止債權 人對債務人行使債權，而與他人通謀虛偽訂立設定最高限額抵押權契約，並持之 向地政機關登記，自仍應構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。 ㈥綜上所述，被告癸○○與辛○○、乙○間實際上並無所謂七百萬元及二百十萬元 金錢消費借貸關係存在，渠等就本件不動產所為之最高限額抵押權設定登記亦係 出通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定為無效，該抵押權登記事項 俱不實在，而渠等明知上情，仍共同以該不實之抵押權設定事項使該管公務員即 台北縣三重市地政事務所承辦人員，將之登載於職務上所掌之前開土地登記簿謄 本上，自足以生損害於地政機關關於不動產權利事項記載之正確性及債權人林雯 蕙之權益，被告癸○○、辛○○、乙○上開辯解，皆不足採信。本件事證明確， 被告癸○○、辛○○、乙○犯行均堪認定。
四、核被告癸○○、辛○○、乙○所為均係犯刑法第二百十四條之明知為不實事項使 公務員登載於職務上所掌公文書罪。自訴人贅引刑法第二百十條、第二百十六條 尚有未洽，惟按自訴狀依刑事訴訟法第三百二十條之規定，並非必須記載所犯法 條，與公訴案件不同，故法院不受自訴狀所記載之法條之拘束，自毋庸變更自訴 法條。又被告癸○○分別與被告辛○○、乙○間就上開犯行有犯意連絡，行為分 擔，應依共同正犯論處。被告癸○○、辛○○先後二度共同明知為不實事項而使 公務員登載於職務上所掌公文書之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概 括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。五、原審以被告辛○○、乙○早已對被告癸○○有債務，設定最高限額抵押權乃擔保 債務清償之意，應無使公務員登載不實情事，為無罪之判決固非無見，惟查：㈠ 從前開土地登記申請書均委由被告癸○○代理申請及債權金額與擔保債權之抵押 權金額顯不相當，已可知本件之最高限額抵押權設定出於虛偽。㈡何況被告癸○ ○無從證明出借金錢七百萬元、二百十萬元予辛○○、乙○，反而於自訴人林雯 蕙聲請強制執行拍賣被告癸○○前開第一七二－一地號、第一九三地號、第一九 三－四地號、第一九三－五地號土地之原法院八十六年度民執字第二０九九號清 償票款強制執行事件中，被告辛○○、乙○配合被告癸○○之意思以第二、三、 四順位抵押權人參與分配，無非在阻止自訴人求償，虛偽抵押權設定竟在毫無借 貸目的下為之，更證明虛偽。原判決未詳加勾稽，已有失出，自訴人上訴意旨據 以指摘原判決此部分未當，為有理由，爰將原判決關於癸○○被訴明知為不實之 事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪部分及乙○、辛○○部分撤銷改判 ，審酌被告癸○○、辛○○、乙○之素行，犯罪之動機、手段、造成之損害以及 犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科 金之折算標準。又被告癸○○、辛○○、乙○行為後，中華民國刑法第四十一條 業於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，同年月十二日生效 ，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之
刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此 限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月 者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中 華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢 者，亦適用之。」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被 告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、 教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前 段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法利 益等同，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
六、自訴意旨另略以：
㈠被告癸○○與甲○○（經原審法院判決無罪確定）共同謀議，明知其間無金錢借 貸關係，竟於八十二年三月五日，在癸○○所有之台北縣三芝鄉○○○○段車埕 小段第一九三、一九三之四地號二筆土地上，共同設定不實之本金最高限額抵押 權三百六十萬元，因認被告癸○○與甲○○共同涉有刑法第二百十四條之使公務 員登載不實事項於公文書罪嫌云云。
㈡被告癸○○與被告丁○○共同謀議，明知其間無金錢借貸關係，竟於八十三年八 月十二日，在癸○○所有之上開地段第一七二之一地號土地上，設定不實之本金 最高限額抵押權一千五百萬元，因認被告癸○○與丁○○共同涉有刑法第二百十 四條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。 ㈢被告癸○○與被告辛○○、被告庚○○共同謀議，明知渠等間皆無金錢借貸關係 ，竟於八十二年八月十二日，由被告辛○○、庚○○在癸○○所有之上開地段第 一八二地號土地上，設定不實之本金最高限額抵押權一千五百萬元，因認被告癸 ○○與辛○○、庚○○、乙○共同涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實事 項於公文書罪嫌云云。
㈣被告癸○○與其父戊○○（業經原審法院判決無罪確定）共同謀議，明知其間無 金錢借貸關係，竟於八十五年十月二十八日以虛偽買賣之方式，將其所有之上開 地段第一八二地號土地，過戶登記為其父戊○○所有，因認被告癸○○與其父戊 ○○共同涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。 ㈤被告壬○○明知被告乙○、辛○○係以假債權設定上開抵押權，竟與被告癸○○ 、乙○、辛○○等人基於共同犯意聯絡，由癸○○簽發內容不實之本票，交由壬 ○○撰狀向本院民事執行處聲明參加分配，企圖使自訴人分文未能取得，因認被 告癸○○、辛○○、乙○、壬○○涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實事 項於公文書之罪嫌云云。
㈥訊據被告癸○○、辛○○、乙○均堅決否認有此部分犯行，被告癸○○辯稱：１ 甲○○自八十一年時起便與伊往來，當時是借二十萬元或三十萬元，甲○○說若 要借一百萬元，須辦理設定抵押權。伊總計向甲○○借三百萬元及二百萬元，共 五百萬元。事實上甲○○匯給伊的金額不只五百萬元，只是先前的部分伊都還了
，伊都是借十萬、二十萬、三十萬、五十萬、一百萬的數目，九十七萬八千元是 扣當月利息二千二百元，至於一百萬元的匯款，是伊叫甲○○不要預扣利息。２ 伊向丁○○借七百萬元，分二次付款。第一次為八十三年八月一日，由被告丁○ ○先生丙○○以現金六百萬元交給伊，當時有戊○○、李美玲、丁○○夫婦在場 ，第二次是丁○○於八十三年八月十一日以電匯方式將一百萬元匯入伊銀行帳戶 。３伊向庚○○陸續以現金借一百二十萬元，庚○○是標會來借錢，是伊父親幫 庚○○標的。４伊還給甲○○之二百萬元是向戊○○借的，並以伊所有之土地（ 即一八二號地號土地）以買賣方式過戶給戊○○等語；被告辛○○辯稱：被告癸 ○○自八十三年公司經營不善，財務發生危機時起，伊與戊○○、壬○○等人即 陸續代其籌錢，繳還中央信託局之本金、利息及會款、票款等款項。因癸○○是 陸續借款，且仍會繼續再借，為給伊保障，才設定最高限額抵押權，設定抵押權 當時，被告癸○○約向伊借款一百五十萬元左右，伊均是以現金借給被告癸○○ 等語，有銀行存摺及互助會單可證；被告乙○辯稱：被告癸○○是向伊先生借六 十萬元，詳細借款情形伊不清楚，是伊先生過世後，伊看到借據才知道，抵押權 是事後才設定，因為被告癸○○表示要給伊保障等語。經查： ⒈同案被告甲○○已提出其第一銀行忠孝路分行活期儲蓄存款存摺為證，且陳明其 於八十二年三月二十六日曾自該帳戶匯款九十七萬八千元予被告癸○○，八十二 年六月三日、八十二年六月十日、八十二年九月十一日、八十二年十二月六日、 八十三年六月七日分別匯款一百萬元予被告癸○○等情明確；嗣經原審法院向第 一商業銀行忠孝路分行函詢被告甲○○與癸○○之匯款情形，該銀行已函稱：「 貴院所列舉陳君之六筆匯款資料，經查，僅其中八十二年十一月六日金額一百萬 元乙筆無該資料外，餘五筆均與本分行存檔資料相符。」亦有第一商業銀行忠孝 路分行八十六年九月四日一忠字第二五五號函乙份在卷可參。另被告甲○○已辯 稱：八十五年間因查封被告癸○○土地並欲拍賣，被告癸○○始偕同其父戊○○ 出面，在新店長城法律事務所歸還二百萬元，並塗銷第一九三之五地號之抵押權 登記，當時癸○○是以支票償還該二百萬元等語，已如前述，而被告癸○○、戊 ○○亦均為相同之供述，並有八十五年十月二十三日之債務清償證明書乙紙（見 本院卷第九七頁）在卷可佐，且被告甲○○確於八十五年七月間對被告癸○○所 有之台北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第一九三、一九三之四、一九三之五地號 土地向法院聲請拍賣抵押物，於同年八月九日就上開土地申請查封，嗣於八十五 年十一月九日始塗銷查封登記等情，亦有臺北縣土地登記簿數份、本院八十五年 度拍字第一四○三號民事裁定在卷可按，並經本院核閱無誤。況被告甲○○係早 於八十二年三月五日即在前開第一九三、一九三之四地號土地上，辦妥最高限額 抵押權三百六十萬元之設定登記，而被告癸○○遲至八十三年間公司經濟狀況始 生困難，而無法還款予自訴人乙節，亦據被告癸○○供明在卷，且自訴人係於八 十五年間始向被告癸○○追索債務，足見被告甲○○、癸○○所辯渠等未偽以不 實債權設定上開抵押權等情屬實。參以被告甲○○在受領清償二百萬元後，已於 八十五年十一月間塗銷其設定在第一九三之五地號土地之最高限額抵押權二百萬 元，亦有上開地號土地之土地登記簿在卷可考，衡情被告甲○○、癸○○果若有 意以假債權虛偽設定最高限額抵押權，何須塗銷其原設定在第一九三之五地號之
最高限額抵押權，益見被告甲○○、癸○○間確有債權債務關係存在，而非假債 權，倘無其他積極證據足資證明被告甲○○、癸○○共同涉有此部分使公務人員 登載不實罪嫌。
⒉證人即被告丁○○之夫丙○○已證稱：八十三年八月一日被告癸○○是向伊借錢 ，但伊以丁○○名義借癸○○，因癸○○要還別人錢，伊是帶現金與丁○○一起 拿給他。八十三年八月十一日伊有請丁○○匯一百萬元給癸○○；抵押權是伊與 癸○○一同去處理、設定的，伊是第一順位抵押權人等語（見原審卷三第六一九 頁正面）。證人即被告癸○○之妻李美玲亦證稱：伊知道被告癸○○向丁○○借 款七百萬元，因癸○○欠人家很多錢，伊等跟姑丈講，他拿一筆錢出來還債等語 （見原審卷三第七二０頁正面）；同案被告戊○○亦稱：伊當初有看到丁○○交 錢給癸○○等語（見原審卷三第五九四頁反面），核與被告癸○○、丁○○所辯 上情大致相符，堪予採信。即自訴人於本院調查時亦自承：「我記得是晚上，被 告有與丙○○來我家，丙○○有問被告還欠我們多少錢，當時被告與我面對面坐 ，他一直搖頭暗示我，因為他不要讓他家人知道，怕家庭破裂，所以我就沒有說 出來」等語（見本院九十年六月十一日訊問筆錄第四頁、第五頁），另被告丁○ ○亦已提出其本身所有之基隆市第一信用合作社忠二路分社帳號○三一○七六號 帳戶存款存摺、第一銀行基隆分行帳號00000000000號帳戶存款存摺 、基隆郵局帳號0000000帳戶儲金簿各乙份、其夫丙○○所有基隆市第一 信用合作社忠二路分社帳號○一七九四二號帳戶存款存摺、基隆郵局00000 00號帳戶儲金簿、其子楊俊彥所有之第一銀行基隆分行帳號00000000 000號帳存款存摺各乙份及基隆市第一信用合作社匯款單、借款憑證、他項權 利證明書、抵押權設定契約書各乙紙為證。而經原審法院核對上開存摺、儲金簿 及匯款單結果，被告丁○○確於八十三年八月一日在其基隆市第一信用合作社帳 戶內提領三百七十萬元、第一銀行帳戶內提領一百九十萬元、基隆郵局帳戶內提 領六十萬元，同日在其先生丙○○基隆市第一信用合作社帳戶內提領一百八十五 萬元、基隆郵局帳戶內提領三十萬元、同日在其子楊俊彥之第一銀行帳戶內提領 二十五萬元；又被告丁○○之夫丙○○確於八十三年八月十一日，自基隆市第一 信用合作社帳號○一七九四二號帳戶內，匯款一百萬元至被告癸○○北企北投分 行帳號0000000000000帳戶等情屬實。再者，被告癸○○確於八十 三年八月三日，在其所有坐落臺北縣三芝鄉○○○○段車埕小段第一七二－一、 第一八四－一、一八五地號等三筆土地上設定第一順位最高限額抵押權一千五百 萬元予被告丁○○作為擔保，亦有借款憑證、他項權利證明書、抵押權設定契約 書各乙紙在卷足憑，顯見被告丁○○對癸○○確有七百萬元之債權存在，而非以 不實債權設定前開抵押權，被告丁○○、癸○○所辯上情尚堪採信，苟無其他積 極證據足資證明被告癸○○有與丁○○涉有自訴意旨㈡所載之使公務員登載不實 之犯行，自難僅憑自訴人之片面推測之詞，即以推測或擬制方法，認定被告癸○ ○此部分涉有刑法第二百十四條之罪嫌。
⒊被告癸○○因積欠同案被告甲○○債務，甲○○遂於八十五年間就被告癸○○所 有之前開土地申請查封登記，戊○○乃向銀行借款代償被告癸○○對於甲○○所 欠之二百萬元債務，被告癸○○、戊○○於八十五年十月二十三日，在新店長城
代書法律事務所，將二百萬元支票交付被告甲○○，被告甲○○始於八十五年十 一月九日塗銷上開土地查封登記等情，業據被告癸○○、戊○○、甲○○分別供 明在卷，且互核渠等所述內容大致相符，亦有前開土地登記簿、支票、債務清償 證明書等在卷可佐；又同案被告甲○○於八十五年十月二十三日受領清償二百萬 元後，已於八十五年十一月間塗銷其原設定在被告癸○○所有第一九三之五地號 土地之最高限額抵押權二百萬元，亦有上開地號土地之土地登記簿各乙份在卷可 考，且同案被告甲○○已陳明：被告癸○○於八十五年間還二百萬元時，戊○○ 當時有說是他的錢等語在卷（原審卷一第六四頁反面、第六五頁正面）。另被告 癸○○、同案被告戊○○為清償同案被告甲○○二百萬元債務，所交付到期日為 八十五年十一月一日、面額為二百萬元、受款人為甲○○之支票乙紙（見本院卷 第一三○頁），係由被告戊○○所有淡水第一信用合作社、帳號三三五六七○帳 戶內，於八十五年十一月一日轉帳二百萬元存入兌現，亦據同案被告戊○○供述 在卷，並有該活期存款存摺乙份在卷足憑，足見同案被告戊○○確於前揭時、地 為被告癸○○代償二百萬元予同案被告甲○○乙節屬實。同案被告戊○○所辯其 因代癸○○償還二百萬元債務予甲○○，故將被告癸○○向其所借之二百萬元， 充作買賣第一八二號土地之價款，而將該土地過戶登記於其名下等情，堪信屬實 ，足見被告戊○○、癸○○確有買賣關係存在，而非虛偽買賣，倘無其他積極證 據足資證明被告戊○○、癸○○共同涉有自訴意旨㈣所載之偽造文書犯行，尚難 僅憑自訴人之片面臆測之詞，即以推測或擬制方法，認定其等涉有刑法第二百十 四條之罪嫌。
⒋被告庚○○確有陸續借款予被告癸○○以供週轉，結餘借款金額為一百二十萬元 ，業據被告癸○○、庚○○分別辯明在卷。衡諸常情，父母子女、兄弟姐妹及至 親好友間之金錢借貸往來，僅憑相互信賴關係而未書立任何借據、本票等憑據， 在所多見，被告庚○○既與被告癸○○為兄妹至親，縱其間未書立任何借據、本 票等憑證，已與常情無違。又被告庚○○確有陸續借款一百二十萬元予被告癸○ ○，係以其父戊○○名義參加互助會，以標得會款交付被告癸○○，先於八十三 年間標得五十二萬六千元，會首為美霞，後於八十五年間標得七十八萬三千八百 元，會首為林長和，雖各標得五十幾萬元、七十幾萬元，但只借五十萬元及七十 萬元給被告癸○○之事實，業經被告庚○○提出互助會單兩紙為證（原審卷一第 一一○頁、第一一一頁），並經原審法院核閱上開互助會單無誤；證人陳高蘭江 （即美霞）亦到庭證稱：庚○○有透過戊○○參加伊所招之互助會，伊向戊○○ 招的，戊○○參加二會，有說其中一會是庚○○所跟，但名字都寫戊○○。庚○ ○是八十三年二月二十日標走，金額為五十二萬六千元等語（見原審卷三第六三 一頁正面）。至證人林長和屢經原審法院合法傳喚均未到庭作證，惟尚難據以認 定被告庚○○所辯上情係屬不實。是被告癸○○、庚○○所辯上情互核大致相符 。參以被告庚○○復未聲請參與分配，且自訴人指為被告癸○○夥同被告辛○○ 、庚○○在癸○○所有之上開地段第一八二地號土地上，設定不實之本金最高限 額抵押權一千五百萬元之事實，該筆土地第一八二地號所有權人現為戊○○，有 土地登記謄本在卷可證，自訴人並無從逕對該筆土地查封及聲請強制執行，被告 癸○○、辛○○、庚○○無虛偽設立最高限額抵押權使公務員登載不實之必要。
尚難僅憑自訴人之片面臆測之詞，即以推測或擬制方法，認定被告庚○○及被告 癸○○、辛○○就系爭第一八二地號土地設立最高限額抵押權，涉有刑法第二百 十四條之罪嫌。
⒌自訴人復認被告癸○○、乙○、辛○○已於八十六年八月十九日提出聲請參與分 配狀，而參與分配狀既已訂於執行卷宗內，此部分行為即構成有刑法第二百十四 之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。惟按刑法第二百十四條之使公務員登載 不實罪之成立，係以行為人明知為不實之事項，而使不知情之公務員登載於職務 上所掌之公文書為要件，故公務員苟未根據行為人所提供之不實事項，積極登載 於職務上所掌之公文書上，自無成立本罪之餘地。自訴人雖於八十六年九月三十 日具狀表明欲追加起訴被告癸○○、辛○○、乙○共同涉犯自訴意旨㈤所載使公 務員登載不實之罪嫌。查被告即債權人辛○○、乙○雖於八十六年八月十九日具 狀表明對被告即債務人癸○○分別有七百萬元、二百十萬元之債權，並聲請參與 分配，有參與分配狀乙份在卷可佐。然縱使聲請人即被告辛○○、乙○所具狀申 報之債權額高於實際債權額乙節屬實，惟經調取本院八十六年執字第二○九九號 民事執行卷宗核閱結果，在八十七年四月七日前，除承辦法官為利於案件進行起 見，而於八十六年九月十八日將辛○○、乙○合計申報之債權額九百十萬元，自 行註記於執行事件進行單外，未發現執行法院有將前揭參與分配狀所載內容登載 於何公文書內；況自訴代理人賴友仁律師亦自承其不知道公務人員將不實事項登 載於何公文書上，執行卷內被告已有提出參與分配狀，但執行處尚未將之記載在 公文書內，也尚未通知自訴人等語無誤（見原審卷四第九七八頁正面），是該管 公務員既未將此事項登載於參與分配通知、分配表或其他公文書上，自與刑法第 二百十四條使公務員登載不實罪之構成要件有間，而無成立該罪之餘地。綜核上 情，自訴人所舉證據尚不足證明被告癸○○、辛○○、乙○犯有自訴意旨㈤所載 使公務員登載不實之犯行，苟無其他積極證據可佐，實難認被告癸○○、辛○○ 、乙○所為具狀參與分配之行為，已成立刑法第二百十四條使公務員登載不實之 犯行。
㈦此外，復查無其他積極證據足資證明被告癸○○、辛○○、乙○上開部分共同涉 有使公務員登載不實犯行，此部分不能證明被告癸○○、辛○○、乙○涉有所載 使公務員登載不實之犯行，本應就該等部分皆應為無罪判決之諭知，惟自訴人認 此部分與前揭論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、上訴駁回部分（被告癸○○被訴詐欺取財罪部分、被告丁○○、庚○○部分）一、自訴意旨略以：
㈠被告癸○○於八十三年初，以空頭遠期支票向自訴人己○○○騙取八百七十萬元 ，退票後簽發如附表所示之本票換回空頭支票後，無意清償，即與被告戊○○、 甲○○、丁○○、乙○、辛○○、庚○○等人勾串，以假債權設定鉅額不實之抵 押權登記，企圖脫產賴債，因認被告癸○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐 欺罪嫌云云。
㈡被告丁○○與癸○○共同謀議，明知彼等間無金錢借貸關係，竟於八十三年八月 十二日，在癸○○所有之上開地段第一七二之一地號土地上，設定不實之本金最 高限額抵押權一千五百萬元，因認被告丁○○與癸○○共同涉有刑法第二百十四
條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。 ㈢被告庚○○與癸○○共同謀議，明知渠等間皆無金錢借貸關係，竟於八十二年八 月十二日，由被告庚○○在癸○○所有之上開地段第一八二地號土地上，設定不 實之本金最高限額抵押權七百萬元，因認被告庚○○與癸○○共同涉有刑法第二 百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。 ㈣被告壬○○明知被告乙○、辛○○係以假債權設定上開抵押權，竟與被告癸○○ 、乙○、辛○○等人基於共同犯意聯絡，由癸○○簽發內容不實之本票，交由壬 ○○撰狀向本院民事執行處聲明參加分配，企圖使自訴人分文未能取得，因認被 告壬○○涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八 一六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定， 此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。再者，自訴人之自