臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第636號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 雷仲凱
選任辯護人 陳怡伶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第8076號、第9053號）及移送併辦（101 年度偵字第
20909號），本院判決如下：
主 文
雷仲凱犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。又共同犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年，扣案之ANYCALL 、HTC 廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡）各壹具、電子磅秤壹台、分裝袋參包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元，與陳鵬禹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳鵬禹之財產連帶抵償之。 事 實
一、雷仲凱前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度壢 簡字第1176號判決判處有期徒刑3 月，並經本院以96年度聲 減字第5922號裁定減為有期徒刑1 月又15日確定；再因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第168 號判 決判處有期徒刑4 月確定；上開2 罪均於民國97年4 月9 日 易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，仍分別為下 列犯行：
㈠雷仲凱意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以附表一所示之行動電話做為其販賣毒品之聯絡工具，於 附表一所示之時間、地點及交易方式，販賣之甲基安非他命 予如附表一所示之購毒者，並取得如附表一所示之財物。 ㈡雷仲凱意圖營利而與陳鵬禹（另案判決）基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，由雷仲凱提供第二級毒品甲基 安非他命來源，並使用門號0000000000號行動電話與陳鵬禹 聯繫，再由陳鵬禹以其使用之門號0000000000號行動電話與 毒品買家聯繫，而分別於附表二所示之時間、地點及交易方 式，販賣之甲基安非他命予如附表二所示之購毒者，並取得 如附表二所示之財物。
嗣經警於101 年4 月10日上午10時15分許，在桃園縣平鎮市 ○○路000 號之168 汽車旅館108 號拘獲雷仲凱，並扣得上 開ANYCALL 、HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號、00
00000000號SIM 卡）各1 具、電子磅秤1 台、分裝袋3 包， 而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證 據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認 為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告雷仲凱本院審理中坦承不諱，核與 證人即共犯陳鵬禹、證人劉樹甯、林思潮、范瑋庭於警詢及 檢察官訊問時之證述相符，復有如上開犯罪事實所示之通訊 監察譯文在卷可佐，且扣有ANYCALL 、HTC 廠牌行動電話（ 含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡）各1 具、電子 磅秤1 台、分裝袋3 包，此有桃園縣政府警察局龍潭分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份可稽，堪認被告任意性 自白與事實相符，其事證明確，犯行均堪認定，均應依法論 科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第
二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行 為所吸收，爰不另論罪。被告與陳鵬禹就上開附表二所示犯 行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所 犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被 告於偵查中及本院審理時，均曾自白上開犯罪事實欄所載之 販賣甲基安非他命之犯行，已符合毒品危害防制條例第17條 第2 項所規定得減輕其刑之要件，應依法減輕其刑。至辯護 人另為被告辯護稱被告因工作不穩定而犯本件犯行，又販毒 之對象均為朋友，數量亦微，請依刑法第59條規定酌減其刑 等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899 號 著有判例可資參照。而被告之辯護人所稱上情，係屬被告犯 罪動機及犯罪情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為 酌量減輕其刑之理由，且被告行為時為成年男子，所為上開 多次販賣第二級毒品之犯行，客觀上難認有何犯罪情狀可憫 恕之處，自無刑法第59條之適用餘地。爰審酌被告係貪圖一 己私利而販賣毒品，行為固有害於我國治安，助長吸食毒品 之氾濫，並戕害他人身心健康，惟在偵查及本院審理時均坦 承犯行，足證其犯罪後尚有悔改之心，且態度良好，並兼衡 其生活狀況、智識程度、販賣之次數、數量、所得等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以資懲儆。三、扣案之ANYCALL 、HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號 、0000000000號SIM 卡）各1 具、電子磅秤1 台、分裝袋3 包，業據被告坦承為其所有，並將上開二門號之SIM 卡輪流 插用上開二廠牌行動電話使用，且均係供自己販毒所用或與 共犯陳鵬禹聯繫販毒事宜之物等情在卷。又動產所有權歸屬 之認定，原則上係以佔有之外觀狀態為斷，被告既自承上開 行動電話係屬被告所持用以犯本件犯罪之物，且有上開證人 即購毒者之證述在卷，以及上開通訊監察譯文等相關資料附 卷可稽，又經搜索扣押在案，且迄無第三人為反對之主張， 則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認被告為所有 權人（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照），故 上開扣案物既屬被告所有且供本件犯罪所用之物，均應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定於各次犯行下宣告沒收。 另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項
係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追 徵價額之問題；而共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義（最高法院93年度台上字第2743號、95年度 台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。 次按刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪 所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況 下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注 之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追 徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收 之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透 過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳 納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品 危害防制條例第19條第1 項之從刑（沒收、追徵、抵償）規 定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設 計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。 原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物 之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉 換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產 生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責 之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理 應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與 否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量（臺灣高等法院暨所屬 法院99年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果可參）。 準此，被告如附表一所示之販賣毒品犯而有附表一所示各罪 之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，於各 次販賣犯行中宣告沒收販賣所得。而就附表二所示各罪，被 告與共同正犯陳鵬禹僅需就販毒所得部分依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收，上開扣案之行動電話 、電子磅秤、分裝袋等物雖為被告與共同正犯陳鵬禹犯罪所 用之物，惟為特定物且經扣案，無重複執行沒收之疑慮，故 無庸諭知連帶沒收；又因犯罪所得之財物未據扣案，如全部 或一部不能沒收時，被告就附表一部分，及被告與陳鵬禹就 附表二部分分別應負以財產抵償或連帶抵償之責任。至扣案 之38,000元（起訴書誤載為47,000元），被告否認為本件販
毒所得，經查此筆現金非於本件任一販毒犯行之行為當時所 查扣，卷內亦查無證據證明上開現金為被告犯罪所得之物或 與本案有何關連，是尚難遽認扣案之38,000元為本件販毒所 得，爰不宣告沒收。
四、又被告於101 年10月9 日遞狀聲請本件與另案經檢察官起訴 繫屬於本院之案件（101 年度訴字第480 號）二者合併審理 ，惟該他案於被告遞狀聲請時已經辯論終結，且於101 年10 月31日宣判，此有該判決書乙件在卷可稽，衡量此二案件進 行之情形，自無從合併審理，被告聲請礙難照准，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 華澹寧
法 官 李麗珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旎娜
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
附表一
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│編號│購毒者 │時間/地點 │交易方式、販賣│ 宣告之罪刑及從刑 │
│ │ │ │毒品之數量、價│ │
│ │ │ │格 │ │
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│ 1 │劉樹甯 │101 年2 月14日下│雷仲凱以扣案之│雷仲凱犯販賣第二級毒品│
│ │ │午2 時許/ 桃園縣│門號0000000000│罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │平鎮市福林路某農│號行動電話與購│年捌月，所使用門號 ││
│ │ │場處 │毒者聯聯繫，販│0000000000號SIM 卡之行│
│ │ │ │賣1000 元 甲基│動電話壹具、電子磅秤壹│
│ │ │ │安非他命1 包。│台、分裝袋參包均沒收；│
│ │ │ │ │未扣案之販賣所得壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒時，以其財產抵償之。│
├──┼────┼────────┼───────┼───────────┤
│ 2 │劉樹甯 │101 年2 月28日晚│雷仲凱以扣案之│雷仲凱犯販賣第二級毒品│
│ │ │間某時許/ 桃園縣│門號0000000000│罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │平鎮市福林路某農│號行動電話與購│年捌月，所使用門號 │
│ │ │場處 │毒者聯聯繫，販│0000000000號SIM 卡之行│
│ │ │ │賣1000 元 甲基│動電話壹具、電子磅秤壹││
│ │ │ │安非他命1 包。│台、分裝袋參包均沒收；│
│ │ │ │ │未扣案之販賣所得1000元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒時，以其財產抵償之。│
├──┼────┼────────┼───────┼───────────┤
│ 3 │林思潮 │101 年3 月4 日晚│雷仲凱以扣案之│雷仲凱犯販賣第二級毒品│
│ │ │間9 時40分許/ 桃│門號0000000000│罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │園縣大溪鎮台三線│號行動電話與購│年捌月，所使用門號 │
│ │ │某處 │毒者聯聯繫，販│0000000000號SIM 卡之行│
│ │ │ │賣3000元甲基安│動電話壹具、電子磅秤壹│
│ │ │ │非他命1 包。 │台、分裝袋參包均沒收；│
│ │ │ │ │未扣案之販賣所得3000元││
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒時，以其財產抵償之。│
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│ 4 │范瑋庭 │101 年3 月12日上│雷仲凱以扣案之│雷仲凱犯販賣第二級毒品│
│ │ │午10時18分許/ 桃│門號0000000000│罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │園縣楊梅市楊湖路│號行動電話與購│年捌月，所使用門號 │
│ │ │3段875巷99弄附近│毒者聯聯繫，販│0000000000號SIM 卡之行│
│ │ │ │賣2000元甲基安│動電話壹具、電子磅秤壹│
│ │ │ │非他命1 包。 │台、分裝袋參包均沒收；│
│ │ │ │ │未扣案之販賣所得貳仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒時，以其財產抵償之。││
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│ 5 │范瑋庭 │101 年3 月26日中│雷仲凱以扣案之│雷仲凱犯販賣第二級毒品│
│ │ │午12時51分許/ 桃│號0000000000號│罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │園縣楊梅市國道1 │行動電話與購毒│年捌月，所使用門號 │
│ │ │號楊梅交流道附近│者聯繫，販賣 │0000000000號SIM 卡之行│
│ │ │ │2000甲基安非他│動電話壹具、電子磅秤壹│
│ │ │ │命1 包。 │台、分裝袋參包均沒收；│
│ │ │ │ │未扣案之販賣所得貳仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒時，以其財產抵償之。│
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│
附表二
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│編號│ 購毒者 │時間/地點 │交易方式、販賣毒品之│宣告之罪刑及從刑│
│ │ │ │價格、數量 │ │
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│ 1 │林思潮 │101年3月12日中午│101 年3 月12日11 時 │雷仲凱共同犯販賣│
│ │ │12時10分許/ 桃園│31分許，林思潮使用門│第二級毒品罪，累│
│ │ │縣○道0號大湳交 │號0000000000號行動電│犯，處有期徒刑參│
│ │ │流道附近 │話撥打陳鵬禹使用之門│年捌月，所使用門│
│ │ │ │號0000000000號行動電│號0000000000 號 │
│ │ │ │話聯繫，嗣後由陳鵬禹│、0000000000號 │
│ │ │ │交付1 公克甲基安非他│SIM 卡之行動電話│
│ │ │ │命予林思潮，林思潮遂│貳具、電子磅秤壹│
│ │ │ │交付價金3500 元 。 │台、分裝袋參包，│
│ │ │ │ │均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │販賣所得參仟伍佰│
│ │ │ │ │元與陳鵬禹連帶沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │與陳鵬禹之財產連│
│ │ │ │ │帶抵償之。 │
├──┼────┼────────┼──────────┼────────┤
│ 2 │林思潮 │101年3月19日晚間│101 年3 月19日17 時 │雷仲凱共同犯販賣│
│ │ │6時15分許/ 桃園 │30分許，林思潮使用門│第二級毒品罪，累│
│ │ │縣桃園市火車站附│號0000000000號行動電│犯，處有期徒刑參│
│ │ │ │話撥打陳鵬禹使用之門│年捌月，所使用門│
│ │ │ │號0000000000號行動電│號0000000000號 │
│ │ │ │話聯繫，嗣後由陳鵬禹│、0000000000號 │
│ │ │ │交付1 公克甲基安非他│SIM 卡之行動電話│
│ │ │ │命予林思潮，林思潮於│貳具、電子磅秤壹││
│ │ │ │翌日交付價金3500元予│台、分裝袋參包均│
│ │ │ │陳鵬禹。 │沒收；未扣案之販│
│ │ │ │ │賣所得參仟伍百元│
│ │ │ │ │與陳鵬禹連帶沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，以其與│
│ │ │ │ │陳鵬禹之財產連帶│
│ │ │ │ │抵償之。 │
│ │ │ │ │ │
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附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。