臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第111號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉時賢
選任辯護人 鄭曄祺律師
被 告 吳三泳
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1834
6、19145 號），本院判決如下：
主 文
葉時賢、吳三泳均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉時賢（綽號阿賢）前因竊盜案件，經 本院以92年度易字第1427號判決判處有期徒刑2 年8 月，刑 前強制工作3 年確定，於民國94年1 月17日執行強制工作， 至96年6 月27日免予繼續執行強制工作出監，再予執行上揭 有期徒刑之罪刑，於97年9 月11日假釋併付保護管束出監， 甫於98年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行 論；被告吳三泳（綽號三條）前因施用毒品案件，經本院分 別於94年11月21日、95年10月3 日以94年度訴字第1861號、 95年度訴字第1528號判決判處應執行有期徒刑8 月、有期徒 刑1 年確定，前開2 罪接續執行，甫於96年7 月16日縮短刑 期執行完畢。詎被告葉時賢、吳三泳均猶不知悔改，竟與姓 名年籍不詳之成年男子3 至4 人共同意圖為自己不法所有， 而基於強盜之犯意聯絡，由被告吳三泳出面於99年10月5 日 晚間，邀約綽號「光頭」徐烟政、綽號「B 嫂」之呂玉鈴及 綽號「猴子」之張謙文等人，至桃園縣新屋鄉蚵殼港49號旁 貨櫃屋檳榔攤賭博財物，被告葉時賢則於99年10月6 日10時 許，夥同前開不詳男子3 至4 人，持槍蒙面在前揭檳榔攤前 朝空開槍示威後，入內喝令在場人士蹲下，致使徐烟政、呂 玉鈴不能抗拒，進而強取徐烟政所有之賭資新臺幣（下同） 1 萬餘元、毒品海洛因1 至2 公克及呂玉鈴所有之毒品海洛 因約2 錢後離去。嗣被告吳三泳因另案經警執行通訊監察， 得知被告葉時賢曾於99年10月6 日上午9 時16分許，以門號 0000000000號行動電話致電被告吳三泳所持用之門號00000 00000 號行動電話，雙方並於通話中商討前開強盜犯行細節 ，始悉上情，因認被告二人均係涉犯刑法第330 條第1 項、 第321 條第1 項第3 、4 款之攜帶兇器結夥三人以上之加重 強盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最 高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨可資參照 ）。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有 明文。是證人徐烟政、許鳳珠、張謙文及呂玉鈴於警詢中 之陳述，以及證人呂玉鈴於警詢以書面方式所為之陳述【 見100 年度偵字第19145 號卷（下稱偵字19145 號卷）第 39至40頁】，對於被告葉時賢及吳三泳而言，均係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，經查並無有何同法第159 條 之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，依同法第 159 條第1 項之規定，應無證據能力。至證人徐烟政及張 謙文於檢察官訊問時，於檢察官訊問時以證人身分經具結 後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌前開證 人證詞係證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結 之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身 經歷，則前開傳聞證據既查無有何違法取證之瑕疵存在， 應無顯不可信之情形，是依前開規定，自得為證據。（二）按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時
通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪 中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」 無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力，最高 法院97年度臺上字第1069號判決同此意旨。另按刑事訴訟 法第159 條第1項 規定：被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法 律有規定者，即包括同法第159 條之1 至第159 條之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以 外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何 符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證 據法則及判決不備理由之違誤。又通訊監察書執行監聽結 果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判 外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳 聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證 據能力，最高法院97年度臺上字第1191號亦同此意旨。準 此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據 能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性 質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第 1 項之規定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為 之監聽錄音蒐證程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭 執，自得採為證據。茲查本件被告葉時賢及其選任辯護人 、被告吳三泳及其指定辯護人，就警方監聽被告吳三泳所 有門號0000000000號行動電話自99年10月4 日至10月10日 止之通話錄音以及被告吳三泳之妻許鳳珠所有門號000000 0000號行動電話於99年10月6 日14時59分許之通話錄音所 據以製作之監聽譯文內容【見100 年度偵字第18346 號卷 （下稱偵字18346 號卷）第76至83頁】均不爭執，足見前 揭通訊監察譯文顯然符合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞法 則之例外規定，且本件通訊監察書之核發查無有何於法不 合之處，是前揭通訊監察譯文自均具證據能力。至於警方 依據前揭通訊監察譯文所據以製作之犯罪事實清單暨監察 譯文摘要表之內容（見偵字18346 號卷第74至75頁），其 性質既屬警方自行所為之職務調查報告而非屬法定證據方 法，自不具證據能力。
（三）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證 、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本 院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形 ，故本院均認具有證據能力。
四、公訴意旨認被告葉時賢及吳三泳涉犯上開罪嫌，無非係以證 人徐烟政及張謙文於偵查中之證述、被告葉時賢於99年10月 6 日9 時16分許以門號0000000000號行動電話致電被告吳三 泳之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份及被告 葉時賢所持前開門號行動電話之雙向通聯紀錄1 份為其論據 。訊據被告葉時賢及吳三泳固均坦承被告葉時賢於99年10月 6 日9 時16分許，確有以門號0000000000號行動電話致電被 告吳三泳所持用之門號0000000000號行動電話，且雙方並有 為如附表所示之通話內容，惟被告2 人均堅詞否認有何攜帶 兇器及結夥3 人以上之加重強盜犯行。被告葉時賢辯稱：當 日其致電被告吳三泳而為如附表所示通話內容之原意，係欲 至被告吳三泳位於桃園縣新屋鄉蚵殼港49號旁檳榔攤內之賭 場詐賭，惟其於通話後並未至該賭場詐賭，更無何持槍結夥 至該賭場強盜之事等語；另被告吳三泳則辯稱：葉時賢於如 附表所示時間致電而與其為如附表所示之通話內容時，因其 斯時有吃藥（即施用毒品），其並未聽懂葉時賢通話內容究 指何意，其於通話中亦無回應葉時賢，其在通話之末說「好 」，係因其認為葉時賢講完要掛電話，其即說好等語。五、經查：
（一）被告葉時賢於99年10月6 日9 時16分許，確有以其所持用 之門號0000000000號行動電話致電被告吳三泳所持用之門 號0000000000號行動電話而為如附表所示之通話內容此節 ，業為被告葉時賢及吳三泳於本院審理中所供承在卷，並 經本院當庭勘驗其等於前開時間以前揭門號通話之監聽錄 音光碟確認無誤，有本院102 年4 月3 日審判筆錄1 份在 卷可參（見本院卷卷三第72頁及其反面）；而徐烟政、呂 玉鈴、張謙文、真實姓名年籍不詳綽號「崁仔」之成年男 子及被告吳三泳等人於99年10月6 日凌晨，共同至被告吳 三泳所管理位於桃園縣新屋鄉蚵殼港49號旁檳榔攤內賭博 ，該檳榔攤嗣於同日10時許遭3 至4 名真實姓名年籍不詳 之蒙面男子於屋外鳴槍示警旋踢門闖入並命在場賭博之人 蹲下，張謙文於該等蒙面男子衝入之際即往屋外逃跑，而 徐烟政、呂玉鈴、「崁仔」及被告吳三泳等人則遭該等蒙 面男子以前開強暴脅迫手段，致其等均不能抗拒而聽命低 頭，復並遭該等蒙面男子以黑色垃圾袋覆蓋頭部，俟該等
蒙面男子即因此強取徐烟政所有置於賭桌上之賭資1 萬餘 元及海洛因1 至2 公克及呂玉鈴置於賭桌上之海洛因2 錢 後旋即離去等情，則為被告葉時賢與吳三泳所均不爭執， 核與被告吳三泳前於警詢中就其於前開時、地確與綽號「 B 嫂」（即呂玉鈴）、「光頭」（即徐烟政）等5 至6人 在賭博，而後即遭一堆蒙面人踹門並對天空開槍後，命在 場者趴下，而該等蒙面人即將桌上之金錢及海洛因等毒品 拿走後隨即離去等情所為之供述（見偵字18346 號卷第41 頁、偵字19145 號卷第18頁反面至19頁）、證人徐烟政於 本院審理中就其於前開時間確與前揭之人共至前址檳榔攤 內賭博，而後前揭蒙面男子即於門外鳴槍並踹門闖入而對 其等施以前開強暴脅迫之舉，其即聽命蹲下並遭黑色垃圾 袋蓋頭，嗣並遭前揭蒙面男子搶得1 萬餘元及1 至2 公克 海洛因等情所為之證述（見本院卷卷二第82頁反面至84頁 、第89頁），證人呂玉鈴於本院審理中就其於前開時間確 有與前揭之人共至前址檳榔攤內賭博，而後有遭蒙面男子 踹門闖入而對其等施以前開強暴脅迫之舉，其即聽命蹲下 ，嗣並遭該等蒙面男子搶得2 錢海洛因等情所為之證述（ 見本院卷卷二第69至71頁），及證人張謙文於本院審理中 就其於前開時間確與前揭之人共至前址檳榔攤內賭博，而 後該等蒙面男子即行闖入，其於第一時間即向外衝出等情 所為之證述，互核大致相符；則被告吳三泳、證人徐烟政 、呂玉鈴、張謙文及「崁仔」於前開時、地在被告吳三泳 所管理之前址檳榔攤內賭博之時，前址檳榔攤確遭前揭5 名蒙面男子以施以前開強暴脅迫方式，致證人徐烟政、呂 玉鈴及「崁仔」等人不能抗拒，並因而強行取得證人徐烟 政所有之賭資1 萬餘元及海洛因1 至2公 克暨證人呂玉鈴 所有之海洛因2 錢等情，首堪認定。是被告葉時賢及吳三 泳與前揭蒙面男子間究有無基於攜帶兇器及結夥三人以上 強盜之犯意聯絡，而與前揭蒙面男子共同謀劃、參與前揭 加重強盜行為，即為本件之審認重點。
（二）證人徐烟政前於偵訊中證稱：當日我們正在賭博，有3 、 4 人將門踹開，他們衝進來前先開槍，要我們蹲下，然後 把我們套塑膠袋，我沒看到這些人是誰，而「猴子」（即 張謙文）有跑出去，他人則留在現場，桌上的賭金及毒品 就被闖入之人搶走，我們被搶完後「猴子」告訴我說有一 個長的很像「阿賢」（即被告葉時賢）的人，但現場我真 的認不出來蒙面的人是誰，被搶後我跟吳三泳說在你的地 盤被搶，你要負責，吳三泳說他也是被害人，這件事就不 了了之等語（見偵字19145 號卷第106 至107 頁）；其嗣
於本院審理中結稱：當天是「崁仔」找我過去「三條」（ 即被告吳三泳）那邊賭博，我們被搶時有呂玉鈴、張謙文 、「崁仔」、我及「三條」在場，蒙面人一進來，從外面 就直接開槍了，他們戴全罩式的頭套，只剩兩個眼睛，我 沒辦法認出是誰，他們叫我們蹲在旁邊並拿大垃圾袋蓋在 我們每個人頭上，被搶後我有向吳三泳說我今天在你的地 方被搶，道義上你要負責，吳三泳也說好，他會負責，但 後來因他被抓去關，這件事就沒消息，當天被搶後，我並 沒有聽張謙文說可能是阿賢（即被告葉時賢）搶的等語（ 見本院卷卷二第93頁反面至84頁、第85頁及其反面、第87 頁反面）。而證人呂玉鈴於本院審理中結稱：99年10月6 日上午我有到桃園縣新屋鄉○○村○○○00號旁的檳榔胎 賭博，在我們賭博的過程中有遭蒙面人進入行搶，蒙面人 一踢門就叫我們抱頭蹲下，因為蒙面人好像蠻多人的，我 們會怕就依他們指示照做，我抱頭蹲下時並無看見蒙面的 歹徒，…當歹徒進來搶時，我不知道張謙文那時有沒有在 檳榔攤裡面，我知道張謙文有追出去，我不曉得他是在裡 面追還是在外面追，我們遭搶之後張謙文有說很像阿賢（ 即被告葉時賢），意思是有懷疑葉時賢等語（見本院卷卷 二第68頁反面、第70至71頁、第78頁反面）。另證人張謙 文前於偵訊中證稱：99年10月6 日我有在上址檳榔攤，在 場的人有我、「B 嫂」即呂玉鈴、「三條」即吳三泳、「 光頭」即徐烟政還有光頭的朋友，我們當時正在賭博，突 然有4 、5 人踹門進來，我看到每個人都拿槍，有人開槍 打到同夥，地上有血跡，我就馬上打開門衝出去，其他的 事情我就不知道了，當天搶犯都蒙面，我有看到一名歹徒 身高體型很像葉時賢，所以他們搶完而我回來後，我就跟 呂玉鈴說這件事等語（見偵字19145 號卷第103 至104 頁 ）；其嗣於本院審理中結稱：當天徐烟政、吳三泳、我、 呂玉鈴及徐烟政的一位朋友有在上址檳榔攤，我們賭博賭 一賭，一下子就闖入5 個戴頭套的蒙面人，歹徒是用黑色 的整個頭套蒙面，我看不清楚是誰，第一時間我就衝出去 ，後面發生什麼事我就不知道，蒙面人衝進檳榔攤時我有 聽到槍聲還有看到手槍，只是看不清楚蒙面的人是誰，過 一下子我就又回去檳榔攤，我確實有跟呂玉鈴講說我看到 一名歹徒的身形很像「阿賢」（即被告葉時賢），我在遭 歹徒行搶時就懷疑是葉時賢等語（見本院卷卷二第3 頁反 面至第4 頁、第6 頁反面至第8 頁）。依證人徐烟政、呂 玉鈴及張謙文之上開證述內容明顯可知，其等3 人於上開 時間固均在上址檳榔攤內賭博，惟當上揭蒙面歹徒踹門闖
入上址檳榔攤行搶之際，其等3 人均因歹徒戴有蒙面頭套 而無法清楚辨認各該蒙面歹徒之確實身分；又證人張謙文 固於上揭蒙面歹徒闖入行搶之際旋衝出上開檳榔攤，嗣並 於蒙面歹徒行搶後返回並向證人呂玉鈴稱蒙面歹徒中有一 名身形很像被告葉時賢之人，然證人張謙文於本院審理中 既亦證稱：我沒有看清楚這些人（指蒙面歹徒）的身高、 體重等語明確（見本院卷卷二第8 頁），依此復亦可認證 人張謙文當日於蒙面歹徒行搶後返回上址檳榔攤，而向證 人呂玉鈴稱行搶蒙面歹徒中有一人身形很像被告葉時賢此 情，顯係證人張謙文憑其個人主觀印象所為之臆測之詞， 並無其他客觀事證足以佐證其此一主觀臆測有何相當之可 信性。是證人徐烟政、呂玉鈴及張謙文既均無從辨識上開 蒙面歹徒之真實身分，且證人張謙文當日稱行搶歹徒中之 一人身形很像被告葉時賢此語，亦係其個人主觀臆測之詞 而無其他實據可憑，則依前開各證人之證述內容，實均未 能證明被告葉時賢當日係參與上開強盜犯行之蒙面歹徒中 之一人。
（三）又證人張謙文於偵訊時固證稱：葉時賢於其等遭搶後有說 要還呂玉鈴被搶的2 錢海洛因並叫我去拿，葉時賢當時沒 承認有搶劫，但他說要還我們海洛因，所以我們在被搶後 的2 、3 天，有在被搶地點協商這件事，在場之人有「小 烏龜」、「小皮」、「文獻」、吳三泳、葉時賢及我，而 我在要過去拿葉時賢要給的毒品時，剛好遇到徐烟政，徐 烟政覺得搶案既然是在吳三泳的檳榔攤發生，就叫我進去 ，要我請吳三泳出來解決，我進去後將徐烟政的話轉告吳 三泳，吳三泳及葉時賢就誤會是我帶徐烟政來找麻煩，吳 三泳就說這2 錢海洛因是呂玉鈴的，要還也不是還我，他 們就不把海洛因給我等語（見偵字19145 號卷第104 至10 5 頁）；嗣於本院審理中證稱：呂玉鈴當日因被搶2 錢的 海洛因，事後我們向吳三泳表示因他是屋主，應要負責， 之後葉時賢有電話聯絡我過去新豐鄉縱貫路旁的檳榔攤去 拿那2 錢，我不曉得是否是吳三泳委託葉時賢幫他處理， 我到的時候是去跟吳三泳拿毒品，我過去拿時剛好在門口 遇到徐烟政開車經過，徐烟政叫我進去跟吳三泳說因他是 屋主，故需出面解決遭搶之事，我就進去轉告吳三泳請他 就本件搶案負責，而吳三泳表示他沒有錢，且他自己也被 搶，而吳三泳本來要跟我解決呂玉鈴遭搶的2 錢海洛因， 但因吳三泳誤會是我帶徐烟政過去，吳三泳就不願把呂玉 鈴被搶的2 錢海洛因還給我，我在偵訊時雖說我們是在新 屋鄉蚵殼港49號旁的檳榔攤協商遭搶之事，但我現在確認
我們是在新豐鄉縱貫路的檳榔攤進行協商的，我到場要拿 呂玉鈴被搶的那2 錢海洛因時，現場還有吳政憲、吳文獻 、許永灶及「小烏龜」在場，他們是吳三泳的朋友，我不 曉得是誰找他們去的等語（見本院卷卷二第4 頁反面至第 6 頁、第16頁至17頁）。惟被告葉時賢前於警詢及偵訊中 均一致辯稱：其於上開搶案發生後之2 、3 天，並無在案 發地點檳榔攤與張謙文協商處理上開搶案等語（見偵字19 145 號卷第8 至9 頁、第113 頁）；其嗣於本院審理中當 庭聽聞證人張謙文之前開證述後亦辯稱：其並無通知證人 張謙文至新豐的檳榔攤以欲協調歸還呂玉鈴遭搶之2 錢海 洛因此事等語（見本院卷卷二第20頁及其反面）；另被告 吳三泳於本院審理中當庭聽聞證人張謙文之前開證述後亦 辯稱：並無證人張謙文所述在新豐的檳榔攤要還2 錢海洛 因之事等語（見本院卷卷二第21頁反面）。則被告二人既 均否認其等於上開搶案發生後，有何聯繫證人張謙文以欲 協調返還證人呂玉鈴遭搶之2 錢海洛因之情，且其等於上 開搶案發生後，亦未曾在上開搶案發生址之檳榔攤抑或新 豐的檳榔攤與證人張謙文就返還證人呂玉鈴遭搶海洛因一 事進行協商；又證人張謙文就其所稱經被告葉時賢聯絡協 調返還海洛因之協商地點，究係上開搶案發生址之檳榔攤 抑或位於新豐鄉縱貫路旁之檳榔攤，證人張謙文前於偵訊 中及本院審理中之前後證述亦明顯相歧不一，則本院自不 能僅以證人張謙文前開單一片面且針對協調地點前後不一 之證述內容，即就證人張謙文前開所為有關被告葉時賢於 上開搶案發生後，有致電予其聯繫欲協調返還證人呂玉鈴 遭搶海洛因乙事，及證人張謙文於依約到場後有與被告吳 三泳協調上開海洛因返還事宜等節之證述，逕信為真。（四）再者，證人徐烟政於本院審理中復結稱：我認識張謙文， 在被搶之後的幾天之內，我記得好像沒有再碰過張謙文， 我在被搶後的幾天之內，有到新豐縱貫路旁的檳榔攤找吳 三泳，該檳榔攤聽說是吳三泳的女兒在那邊賣檳榔，但我 去新豐的那個檳榔攤找吳三泳都沒有找到過，至於新屋鄉 蚵間的那間檳榔攤因為並無人住，僅是一間空屋子，所以 我不會去蚵間那個檳榔攤找吳三泳，至於張謙文於審理中 雖證稱他有在新豐鄉縱貫路旁的檳榔攤碰到我，我要他進 去轉告吳三泳而請吳三泳要出來解決上開被搶之事此情， 我沒有這個印象等語甚詳（見本院卷卷二第91頁反面至93 頁）；另證人呂玉鈴於本院審理中復亦結稱：在上開搶案 發生後我入監之時，我哥哥來探監時，張謙文有請我哥哥 轉告我說我被搶的海洛因要回來了，可是後來我哥哥跟我
說那是安慰我的，我出監後有再碰到張謙文，我沒有問他 有無針對被搶的海洛因去找葉時賢或是吳三泳解決，張謙 文也一直沒有跟我提過他有為我被搶的東西，去吳三泳處 而跟吳三泳及葉時賢當面談要如何處理、返還被搶東西一 事等語明確（見本院卷卷二第81頁反面）。衡情，設若證 人張謙文上開證稱有關其於上開搶案發生後2 、3 日經被 告葉時賢電話聯絡而至新豐鄉縱貫路旁檳榔攤，以欲與被 告吳三泳協商返還證人呂玉鈴遭搶海洛因一事，且其並於 該檳榔攤門口遇見證人徐烟政而經證人徐烟政請其入內要 求被告吳三泳需對遭搶之事負責解決，嗣因被告吳三泳誤 會證人徐烟政係證人張謙文偕同前來找麻煩而拒絕返還證 人呂玉鈴遭搶之海洛因等情為真，則證人張謙文於被告吳 三泳拒絕返還證人呂玉鈴遭搶之海洛因而離開該檳榔攤後 ，理應會就其有無將證人徐烟政要求被告吳三泳負責解決 遭搶一事告知被告吳三泳，以及若其將證人徐烟政之要求 轉告被告吳三泳後，被告吳三泳所為之回覆為何等情，再 行轉告證人徐烟政知悉，如此始與一般受人之託後，受託 者將就所託事項之後續處理情形再予告知委託者知悉此一 常情有所相符。又證人徐烟政因上開搶案遭搶賭資1 萬餘 元及海洛因1 至2 公克此情，既經本院認定如上，若證人 徐烟政確於證人張謙文上開證述內容所示時、地，有請證 人張謙文至該檳榔攤內轉告要求被告吳三泳對其遭搶之事 需負責解決，因被告吳三泳是否願就其遭搶財物予以負責 ，事涉證人徐烟政個人所受財物損害能否得到填補而與其 自身利害具密切關連，如其確於上開搶案發生後之數日內 ，有於新豐鄉縱貫路旁之檳榔攤前，委請證人張謙文轉告 要求被告吳三泳需就其遭搶之事負責解決，則其對此等委 託情節、證人張謙文事後之回覆內容以及被告吳三泳就其 要求究何回應各節，自應印象深刻而知之甚詳。然證人徐 烟政就證人張謙文上開證述所稱有關其於上開搶案發生後 數日內，有在新豐鄉縱貫路旁檳榔攤前請證人張謙文轉告 要求被告吳三泳需就其遭搶之事負責解決此節，既於本院 審理中一再證稱並無印象等語而如上所述，再酌以證人徐 烟政既係上開搶案之被害人，其於本院審理中，自無何故 為虛偽證詞以求迴護被告二人之動機與必要，是證人張謙 文該等與證人徐烟政前揭證述不符部分，實已難值採信。 復查，證人呂玉鈴之兄於證人呂玉鈴遭搶後入監服刑之時 ，雖曾告知證人張謙文欲轉告有關其遭搶之海洛因業已要 回，然其兄嗣有向其表示有關先前告知遭搶海洛因已經要 回此情，僅係安慰之詞，其嗣於出監後遇到證人張謙文時
，證人張謙文未曾提及有代其向被告二人協調返還遭搶毒 品之事等情，亦據證人呂玉鈴於本院審理中證述如前；衡 諸證人呂玉鈴當日遭搶之海洛因數量既高達2 錢，該數量 之海洛因於一般毒品交易市場中之交易價值實甚高昂，若 證人張謙文確有接獲被告葉時賢之電話聯繫，並因此而至 新豐鄉縱貫路旁之檳榔攤代證人呂玉鈴與被告吳三泳商討 返還證人呂玉鈴遭搶毒品事宜，且俟因遭被告吳三泳誤會 而拒絕返還，則證人張謙文嗣於證人呂玉鈴出監相遇之時 ，理應將其代為協調而未能順利取回海洛因之各該過程， 詳細告與證人呂玉鈴知悉，以免遭證人呂玉鈴質以其為何 未能順利代為協調，甚或遭證人呂玉鈴就其是否實已順利 取回毒品而逕予私自侵吞有所懷疑，致其因此遭受他人不 利質疑。然證人張謙文未曾就其與被告吳三泳協調返還證 人呂玉鈴遭搶海洛因一事告予證人呂玉鈴知悉此情，既經 證人呂玉鈴證述如前，依此再與證人張謙文上開證述與證 人徐烟政前開證述迥不相侔等情互核觀之，亦足可徵證人 張謙文所為有關上開搶案發生後數日內，被告葉時賢有致 電請其至新豐鄉縱貫路旁之檳榔攤拿證人呂玉鈴遭搶之2 錢海洛因，其因而有至該檳榔攤與被告吳三泳商討返還事 宜等情所為之證述，難為採信。末以，證人張謙文於偵訊 及本院審理中雖均證稱其在新豐鄉縱貫路旁檳榔攤與被告 吳三泳商討返還證人呂玉鈴遭搶海洛因事宜時，另有吳政 憲及吳文獻等人在場，惟證人吳政憲及吳文獻於本院審理 中均結稱：其等並無印象證人張謙文有在某場合與被告吳 三泳或葉時賢討論檳榔攤遭搶之毒品返還事宜等語明確（ 見本院卷卷二第166 頁反面、第169 頁），而與證人張謙 文該部分之證述內容迥異，則綜合前揭證人徐烟政、呂玉 鈴、吳政憲及吳文獻之證述，本院已足推認證人張謙文有 關其於上開搶案發生後之數日內，有經被告葉時賢聯繫而 至新豐鄉縱貫路旁檳榔攤內與被告吳三泳洽談返還證人呂 玉鈴遭搶海洛因事宜此節，顯非屬實而不足採信。是本件 依證人張謙文之上開證述及卷內相關卷證，實均無從證明 被告葉時賢及吳三泳於上開搶案發生之後，有何聯繫證人 張謙文以欲處理證人呂玉鈴當日遭搶毒品之情。（五）另公訴意旨雖以被告葉時賢於如附表所示時間，有以其所 持用之門號0000000000號行動電話致電被告吳三泳所持用 之門號0000000000號行動電話，且雙方並有為如警方製作 監聽譯文中所示之通話內容（見偵字18346 號卷第78頁） ，故認被告二人係於該通通話中商討上開搶案犯行細節。 惟查：
1、經本院當庭勘驗被告二人於99年10月6 日9 時16分許以上 開門號通話之監聽錄音，警方所製作之前揭監聽譯文內容 實與被告二人當日之實際通話內容有些許出入之情，有警 方所製作之監聽譯文及本院102 年4 月3 日之審判筆錄各 1 份互核可證（見偵字18346 號卷第78頁、本院卷卷三第 72頁及其反面），則警方製作之監聽譯文內容既與被告二 人當日通話內容未全然相符，該監聽譯文自未足採信，被 告二人當日之通話內容，自應以本院當庭勘驗所確認如附 表通話內容欄所示之內容，始與事實相符，先予敘明。 2、觀諸被告二人於99年10月6 日9 時16分許以如附表所示門 號通話所為而如附表所示之通話內容，被告葉時賢於通話 中確欲至被告吳三泳斯時所在之上址賭場從事某種不法情 事，被告葉時賢因而需於該通通話中以該等意涵隱諱之語 以為表達，而未敢將其通話目的明確以告。然被告葉時賢 於該通通話中既對被告吳三泳表示：「進去我全部弄，到 時候你的我會還你，你聽的懂意思嘛，我大概弄一下，就 大概放一些有沒有。」此語，則該句明顯意指被告葉時賢 欲至被告吳三泳上址賭場以「放某種東西」之方式，以達 其遂行不法行為之目的。而證人徐烟政及呂玉鈴等人於上 開時間在被告吳三泳上址檳榔攤賭場內，係遭3 至4 名蒙 面男子於屋外鳴槍示警旋踢門闖入並命在場賭博之人蹲下 後復將黑色塑膠袋蓋於在場之人頭部後，旋即搜刮財物離 去此情，既經本院認定如上，則依當日該等蒙面男子所為 之強盜犯行過程明顯可知，該等蒙面男子並無以放置某種 如催眠藥劑、催眠煙霧抑或其他不明物體，以作為其等強 取財物之行為手段，則被告葉時賢於該通通話中對被告吳 三泳所稱之「…我大概弄一下，就大概放一些有沒有。」 此語，其意究否在指施以強盜之行為方式，已非無疑；又 被告葉時賢於本院審理中針對如附表所示之通話內容意指 為何此情，其既辯稱：其為該等通話時，原欲打算至被告 吳三泳之上址檳榔攤賭場詐賭，其原所欲詐賭之方式是欲 將在場者原所使用之骰子換為其所攜入之遙控骰子以藉此 詐賭，因被告吳三泳為該賭場負責人，故其先知會與被告 吳三泳知悉，惟其當日通話後並無至現場詐賭等語（見本 院卷卷二第25頁、第27 頁 及其反面），則被告葉時賢所 辯稱其當日原欲以放入遙控骰子之方式詐賭此情，亦核與 其當日所為前開通話中之「就大概放一些有沒有」此句語 意相符，是本院自不能排除被告葉時賢前開與被告吳三泳 間所為之通話內容，意在告知被告吳三泳其欲至該賭場詐 賭之可能。
3、再者，被告葉時賢於該通通話中既有向被告吳三泳稱：「 …那個B 嫂他們，你要跟他們稍微講一下。…他們的部分 ，我會還他，…」等語，而被告葉時賢當日致電被告吳三 泳而為如附表所示之通話內容，其意在欲為某不法情事此 情，亦經本院認定如上。衡情，欲犯罪之人就其所欲從事 之不法行徑，勢必不欲所為有所曝光，以免將來因此遭他 人甚或相關偵查機關發現而予以查緝追訴；若欲為不法行 為者對其所為不法行徑恐將曝光此情非但未有阻止，甚至 主動告知他人，則該人顯尚可負擔如其不法行為曝光後所 需面臨之刑責追訴，從而就其不法行徑曝光一事，未有全 力防堵。本件被告葉時賢如於該通通話中係在聯繫上開加 重強盜犯行事宜，則其在面對所為將涉最輕本刑7 年以上 有期徒刑如此重罪之追訴下，其於行為中勢必極力避免所 為曝光，並務求勿讓他人有所知悉，以防自身所為之重大 犯行因曝光而遭警查緝。然被告葉時賢當日在與被告吳三 泳通話時，其既明確請被告吳三泳將其所欲為之事告知「 B 嫂」即證人呂玉鈴知悉，並表示事後將會返還與證人呂 玉鈴等人，則被告葉時賢顯係因認其就返還證人呂玉鈴等 人財物一事可為合理說明並足以掩飾自身不法行徑，且同 時亦可使證人呂玉鈴等人亦不致因此而遭其他受害之人誤 認為共犯，其始會在該通通話中請被告吳三泳將其所欲為 之事先行知會證人呂玉鈴知悉。又被告葉時賢既辯稱其當 日原欲為詐賭，若被告葉時賢當日確至上址賭場詐賭贏得 相當財物，其事後如將自證人呂玉鈴處所詐得之財物返還 與證人呂玉鈴，對外亦可稱係基於彼此友誼而為歸還之舉 ，如此除不會使自身詐賭不法行徑曝光，同時亦可避免證 人呂玉鈴遭他人懷疑係與被告葉時賢有勾串詐賭之情。反 之，若被告葉時賢該通通話意在聯繫加重強盜行為，則其 於事前如請被告吳三泳將其欲謀之舉先行告知證人呂玉鈴 ，則證人呂玉鈴於聽聞之後是否會告知予在場他人知悉， 此非被告葉時賢所得掌控，又縱證人呂玉鈴於知悉後未當 場告知他人，而於事後由被告葉時賢將自證人呂玉鈴所搶 得之財物予以歸還，其他遭搶之人對於此歸還之舉勢必亦 多所懷疑，甚至強烈質疑證人呂玉鈴是否與被告葉時賢有 所勾串，如此反將使被告葉時賢之加重強盜犯行更具曝光 之風險。是依前開各情，被告葉時賢於該通通話中既請被 告吳三泳將其所欲為之事告知證人呂玉鈴知悉，且其並表 示於事後將返還證人呂玉鈴之物，依此已足推認，被告葉 時賢斯時欲為之舉顯屬其自身尚可承擔刑責後果之不法行 為，且被告葉時賢並不畏所為恐遭曝光，則被告葉時賢當
日通話意在表示其欲詐賭此情，實具相當之可信性而不容 排除。另被告吳三泳於該次通話中對被告葉時賢之對話， 均僅有回以「嗯」，並於通話之末回以「好」，則依被告 吳三泳之該等回應語句，亦無從認定被告吳三泳對被告葉 時賢所言語意是否均已瞭解其意而予以回應表示同意，甚 更無從認定被告吳三泳斯時係意在回應被告葉時賢有關欲 為行搶而先行與其聯繫之情。是被告葉時賢與被告吳三泳 間所為該通通話內容，既具相當之可能係在聯繫詐賭之事 ，本院實難僅憑該通實際語意未臻真確之通話內容，即逕 認被告二人於該通通話中之通話內容，係意在聯繫、溝通 上開攜械結夥強盜行為之相關細節，以為上開搶案預作準 備。是揆諸上揭規定及判例意旨，自難認被告二人有何公 訴意旨所指之攜帶兇器結夥三人以上加重強盜犯行。六、綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告二人確有加 重強盜之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被 告二人有公訴人所指之加重強盜犯行，自屬不能證明被告二 人犯罪，揆諸前揭法條及說明所示，自應為被告二人無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。