臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一六七四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一六○八號
，中華民國九十年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八
十九年度偵字第二一一三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係役齡男子，意圖避免常備兵現役之徵集，於民國八 十九年三月十七日，經台北市政府以北市兵二字第八九二０五三八九００號陸軍 常備兵徵集令，指定應於同年四月五日入營服役，並於同年三月二十五日送達其 住所，由其父林長富代為簽收，其應受徵集，竟離家不知去向，因而逾入營期限 五日未報到，嗣後經徵兵機關考量情節，再次列徵陸軍第一八五四梯次常備兵， 於同年六月二十八日以北市兵二字第八九二一三七四二００號陸軍常備兵徵集令 ，指定應於同年七月十七日入營，同年七月三日送達其住所，由其母林佳臻代收 ，惟其亦逾入營期限五日未報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款 之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按妨害兵役治罪 條例第四條第五款之罪之構成要件，除行為人有應受徵集，無故逾入營期限五日 外，尚須行為人主觀上意圖避免常備兵現役之徵集，始足當之，為學說上所謂之 意圖犯。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭妨害兵役罪嫌，無非係以右開事實業據台北市政府 移送書載敘甚詳，並經證人林長富到庭證述屬實，復有台北市中山區徵集未到役 男年籍表、兵籍表、陸軍常備兵徵集令、台北市政府兵役處函、常備兵未到名冊 、役男交接名冊等影本附卷可稽，為其論據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯 行，辯稱：其因跟父親吵架離家出走，有二年沒住家裡，都沒有和家裡聯絡，所 以不知道要當兵，其有要當兵，並非有意逃避兵役等語。四、經查，證人林長富於偵查中證稱：被告於八十七年間要我買機車給他我不買，就 離家出走了，他的兵單是我們代收的，但不知如何通知他，因他都沒有回來等語 （見偵查卷第十六頁正面、背面），證人林佳臻亦於原審審理時證稱：被告於八 十七年七月間因為和爸爸吵架，所以離家，都沒有跟家裡聯絡，之前找不到他， 所以拜託朋友的兒子去中永和的撞球場幫忙找，才找到他等語（見原審八十九年 十二月二十二日筆錄），且上開二次陸軍常備兵徵集令分別由被告之父林長富及 其母林佳臻簽收，並非由被告簽收等情，亦有該徵集令二紙附卷可稽，是被告所 辯其沒有和家裡聯絡，不知道要當兵等語，應可採信，參以被告於原審審理時到
庭應訊，陳明其有要去當兵等情，復於八十九年十二月間至台北市中山區公所兵 役課報到乙節，亦有台北市中山區公所九十年二月九日（九十）北市中兵徵一字 第九０二０三０三三００號函附卷可稽；是被告既前不知兵役事，知悉後又未逃避而至兵役單位報到，尚難認被告有何避免常備兵現役之徵集之意圖。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有何妨害兵役之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能 證明被告犯罪。原審經詳察，以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，核無違 誤。公訴人上訴意旨略以，被告明知已屆正規入營期，隨時均有徵集入營之可能 ，豈能任意離家，亦不與家人聯絡，縱於事後投案報到服役，亦僅犯罪後態度問 題，與已成立之犯罪無涉云云，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日