臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一五九二號
上 訴 人
即 自訴人 甲○○
乙○○
右二人共同
自訴代理人 丙○○
被 告 戊○○
被 告 庚○○
右二人共同
選任辯護人 陳文雄
被 告 丁○○
右上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度自字第八號，中華
民國九十年三月十九日第一審判決（併案案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度
偵字第二一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○自訴戊○○、庚○○、丁○○部分撤銷。乙○○自訴戊○○、庚○○、丁○○部分自訴不受理。其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴駁回部分（甲○○自訴庚○○、戊○○、丁○○部分）：一、自訴意旨略以：被告庚○○、戊○○、丁○○依警察法第九條第一項第四款均為 依法有拘提、逮捕人犯職權之公務員，不思以正當合法之方式執行職務，且於檢 察機關所為通緝人犯之命令，尚未正式發佈之前，共同利用職務之便，得悉被害 人呂大興因違反假釋將通緝，而於民國八十八年七月二十八日晚間約七時許，推 由被告庚○○打電話至被害人呂大興住處，適被害人呂大興不在，由被害人呂大 興之妹呂明華接聽，被告庚○○對呂明華佯稱為桃園地方法院檢察署之職員，被 害人呂大興將被通緝，偽稱其為被害人呂大興辦理延期執行，但需被害人呂大興 速將戶口名簿及在職證明親自交予其俾便辦理，並留下聯絡之行動電話號碼，要 求被害人呂大興速與其聯絡，致被害人呂大興之家人信以為真而將上情轉告被害 人呂大興，被害人呂大興乃準備戶口名簿及在職證明，並於翌日（八十八年七月 二十九日）與被告庚○○聯絡後，當日中午十二時四十分許依約駕駛ＧＧ－二六 九五號自用小客車往赴大園鄉○○○路麥當勞前，因得知到場之被告丁○○、戊 ○○非地檢署職員，及其二人亦未著制服，致被害人呂大興不知或不信任其二人 係警察，遂立即返回車中準備開車離開，被告丁○○見狀立即坐進被害人呂大興 駕駛之車內，被害人呂大興即載被告丁○○在大園街上繞行，嗣車駛至中壢市大 崙農會附近時，該路段正在施工，車行速度緩慢，被告丁○○將被害人呂大興駕 駛之車油門關掉，被害人呂大興反抗，被告丁○○以其體型、技擊能力之優勢勒 住被害人呂大興之脖子，並將被害人呂大興之身體朝往自己方向壓制，適被告戊 ○○亦駕駛Ｌ七－九八五六號自用小客車自後追趕而來，將車阻擋在被害人呂大 興所駕之車前方，其見被害人呂大興已被被告丁○○勒住脖子，並無任何急迫危
險之情事下，猶下車以右手持槍，左手拍打玻璃要求被害人呂大興開門，被害人 呂大興因被被告丁○○壓制住，不能動彈，且不知被告丁○○、戊○○為何人又 持槍之情形下，未開車門，被告戊○○卻在無使用槍械之需要及必要下，除鳴一 槍示警外，立即射發第二槍射擊左後車窗玻璃，然後再以右腳踹左後車窗玻璃， 右手持槍伸入車窗內，在近距離內將被害人呂大興射殺，子彈由被害人呂大興左 肩胛射入至右下腹背射出，射穿被害人呂大興之左肺及左心臟，造成被害人呂大 興死亡之結果，因認被告庚○○、丁○○、戊○○涉有刑法第二百七十六條第二 項業務過失致人於死罪嫌，被告戊○○另涉刑法第二百七十一條殺人罪嫌云云。二、自訴人認被告庚○○、丁○○、戊○○涉有刑法第二百七十六條第二項業務過失 致人於死罪嫌，被告戊○○另涉刑法第二百七十一條殺人罪嫌，無非以：㈠被告 庚○○、丁○○、戊○○三人於臺灣桃園地方法院檢察署未正式對被害人呂大興 發佈通緝前，冒充地檢署職員以可代為申請辦理延緩執行之方式，誘捕被害人呂 大興，被告等人身為警察均明知渠等使用此種不法方法誘捕被害人，為被害人識 破時，被害人定將認定被告等為歹徒，不會相信被告等自稱為警察之說詞，而被 告等為謀強力逮捕被害人，勢將因而發生鬥毆等死傷之危險，則被告等對於自己 所為不法誘捕行為可能發生傷亡危險，當有防止義務，被告等對此防止之義務並 居於保證人地位，被告庚○○於要求被告戊○○、丁○○去逮捕被害人時，未為 任何防止危險發生之行為，被告戊○○、丁○○於企圖逮捕被害人之過程中，亦 未為任何防止傷亡之危險發生，導致被害人呂大興遭被告戊○○槍殺致死之結果 ，被告等之行為違反警察機關查捕逃犯須知第十六條、第十九條之規定，依刑法 第十五條第二項規定，當然均應負過失致死罪責。㈡又被告丁○○於八十八年七 月二十九日十二時四十分已上被害人之車，至發生本槍擊事故之時間為十三時二 十五分，二者相距達四十五分，則對呂大興車內之情形完全瞭解，對於被害人有 無攜帶凶器，亦完全瞭解，事先亦與被告戊○○有充分通聯，詎被告戊○○持槍 將被害人呂大興射殺，未事先警告制止，依當時情形亦無不能注意之情形，卻未 為之，終至發生被害人死亡之結果，亦有過失。㈢又被告丁○○在未經被害人同 意下自行進入被害人車中，並非丁○○為被害人挾持，亦無急迫可言。被告丁○ ○於原審訊問時亦供稱：伊察覺那個人應該是呂大興，動手去轉車鑰匙，結果車 有熄火等語，是時被告丁○○亦可隨時下車，亦無丁○○被挾持之理。再者，被 告戊○○抵達時，被害人已被被告丁○○用左手勒住脖子，並往丁○○方向拉， 加以壓制，就當時情形，被告戊○○根本無使用槍械之必要。被告戊○○胡亂開 槍導致被害人發生死亡結果，其使用槍械完全不合比例原則，顯然已逾越必要之 程度，為有過失，被告戊○○應負業務過失致死罪，甚至為不確定故意。㈣此外 ，並有臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書、勘驗筆錄及法務部法醫研究所鑑定書、 刑事警察局鑑驗通知書附卷可稽，又依法醫研究所鑑定書記載「．．．子彈自背 進入胸腔：以方向而言是自上而下，自後而前，自左而右，距離應是近距離槍彈 造成血胸血囊，大量出血．．．」，被告戊○○當時係持槍站在被害人呂大興背 面，相距不到數公分，在如此近距離下，仍造成致命誤射，有不確定殺人故意， 即使不能證明其有殺人犯意，亦有業務過失。且被告等人行為顯有過失，且該等 過失行為與被害人之死亡間，亦有相當因果關係，為其主要之論據。
三、訊據被告庚○○、丁○○、戊○○均堅決否認有何業務過失致死犯行，被告戊○ ○亦否認有殺人犯行，被告庚○○辯稱：當初我約呂大興出來是要抓他，但不知 會發生這種情況等語，被告丁○○辯稱：呂大興如何被約出來，伊不清楚，伊係 中途參與抓人，伊在車上有用左手勾住呂大興脖子往伊這邊靠，當時伊坐在右前 座，另外一隻手去轉車鑰匙，要把鑰匙抽出來，但那輛車熄火後，鑰匙不能直接 抽出，要按下面按鈕，所以我一直轉無法抽出鑰匙，且我的左手腕處有被咬，車 子走走停停，伊對於呂大興之死亡並無過失等語，被告戊○○辯稱：當時情況危 急，第一槍伊對空鳴槍，第二槍伊朝左後車窗射擊，用右腳踹左後車窗玻璃，腳 卡在後車窗上，當時丁○○與呂大興在車內拉扯，車子沒有熄火，有一直加油之 聲音，伊一直出聲制止呂大興，呂大興卻沒有停手一直在加油，伊持槍朝呂大興 之左大腿，準備要射擊，突然車子衝出去，槍也擊發出去，不知子彈射到何處等 語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。事實審法院對於證據之 取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或 反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字 第四八二號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。認定 犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間 接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此 他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並 非間接證據（最高法院三十二年上字第六七號判例參照）。綜上言之，認定被告 犯罪事實之證據，僅限於積極證據，不能憑被告辯稱不足採之消極證據而認定被 告犯罪事實；又積極證據中固包括間接證據，惟間接證據須經由論理法則及經驗 法則之檢證，綜合判斷後達到可資確信為真實之程度，而無合理懷疑情形存在， 始得據以認定被告犯罪事實。又按行為非出於故意或過失者，不罰；行為雖非故 意但按其情節應注意，並能注意，而不注意者為過失，刑法第十二條第一項及同 法第十四條第一項分別定有明文。所謂應注意能注意而不注意，係指行為人參與 社會活動而對於構成要件結果之發生，負有應防止結果發生之注意義務，且依其 個人之情況及客觀上存在之情事，行為人並能注意防止結果之發生，而不注意而 言，換言之，行為人若客觀上對於構成要件結果之發生，不負有應注意防止其發 生之義務或雖負有應注意之義務，但依其個人之能力或客觀上存在之狀況，不能
注意防止結果之發生，均不構成過失行為之不法內涵，即與過失之要件不符，而 不得科以刑罰處遇。再按刑法第十五條第一項所定對於一定結果能防止而不防止 之責任，以對於一定結果之發生，法律上有防止之義務者為限。被告令壯丁隊逮 捕現行犯某氏，對於隊丁逮捕後之毆打某氏成傷，於法律上並無防止之義務，上 訴意旨謂上訴人即非喝令毆打，亦應負不防止之責任，不免誤會；查刑法第十五 條所規定之不作為犯，須以因自己行為致有發生一定結果之危險，或對於一定結 果之發生法律上有防止之義務，能防止而不防止者始有其適用。而所謂一定之結 果，須以在客觀上該結果之發生乃屬不可避免者始足當之。即如原判決所認定該 上訴人與被害人偶因細故只角而竟發生一方自殺之結果，就客觀上言，實屬事出 意外，是否即與一定之結果相當；又其結果之發生，是否並不違背該上訴人之本 意，亦屬不無詳研之餘地；刑法第十五條所規定之不作為犯，須以因自己行為致 有發生一定結果之危險，或對於一定結果之發生法律上有防止之義務，能防止而 不防止者，始有其適用。被告之行為僅止口角及互相揪扭，在客觀上不足認為必然發生自縊之一定結果，自不負法律上防止之義務，縱使被告聞悉被害人自縊消 息後，未即時前往解救，而先通知里長及議員等，致誤事機，僅屬未善盡道義上 之責任，要難使負消極殺人之刑事罪責（最高法院二十八年度上字第三九七四號 判例、四十四年度台上字第一一八八號判決、四十五年度台上字第九００號判決 參照）。
五、經查：
㈠被害人呂大興前有詐欺、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科，其中於八十三年 間所犯違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度上訴字第四九二０號判 處有期徒刑四年八月確定，經送監執刑，於八十六年六月七日假釋出獄，嗣因於 假釋期間違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定，情節重大，而經 撤銷假釋，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官通知其前往服殘刑未到案，而於八十 八年七月二十七日經該署檢察長判行准予對被害人呂大興通緝，經該署於八十七 年七月二十八日對呂大興發佈通緝乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署通緝書稿影 本、臺灣桃園地方法院檢察署通緝書影本、法務部八十八年一月五日法矯字第 ０四八六二八號函影本附台灣桃園地方法院檢察署八十八年度執更字第一一四一 號執行卷宗可稽，並有台灣桃園地方法院檢察署呂大興刑案資料查註紀錄表在卷 （見原審卷第一一一頁至第一二二頁）可按。
㈡被告庚○○於八十八年七月二十八日下午四時至四時三十分許間前往臺灣桃園地 方法院檢察署法警室查看通緝簿得知呂大興業經通緝，遂前往呂大興戶籍地找呂 大興，未遇呂大興，得知呂大興之家人電話後，遂於當晚十八時三十分起數次撥 打電話與呂大興之家人及呂大興聯絡，並將行動電話0000000000號留 給呂大興家人，請呂大興家人轉告呂大興與其聯絡，同日二十時三十分許，呂大 興打電話予伊，稱人在南部，可否延後報到，乃請呂大興提出相關資料辦理延期 執行，並相約翌日在桃園縣桃園市○○路與守法路交岔路口萊爾富便利商店見面 ，廖正偉並請丁○○前往該便利商店等候，惟屆時呂大興並未出現，同年月二十 九日上午七時廖正偉再度撥打電話至呂大興住處，由乙○○接聽，伊乃詢問呂大 興為何未依約到達，嗣並相約於同日上午八時四十分與呂大興在前開便利商店見
面，然呂大興本人屆時亦未出面，呂大興嗣於同日十時二十分許撥打電話予伊， 請伊向檢察官求情，是否可以延緩報到，並相約於同日十二時三十分許，在桃園縣大園鄉○○○路麥當勞速食店見面，伊乃打電話與丁○○前往等呂大興，擬逮 捕呂大興歸案等情，迭據被告廖正偉於警方調查、檢察官偵查、原審調查及本院 審理時供述在卷（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年度相字第一一八０號相驗 卷第十九頁反面、第二十頁正面、反面、第一０三頁反面、第一０四頁正面，原 審卷第一六九頁正面，本院九十年八月三十一日審判筆錄第四頁），核與被告丁 ○○於警方調查時供稱：「．．．。我今（二十九）日上午六時三十分許，我同 事庚○○聯絡我的行動電話，說約好一個通緝犯呂大興於上午七時整在萊爾富超 商前見面，之後我於上午七時到達該處，一直等候到八時四十分許，忽然有一位 女子向我招手，並問我是否為廖先生之同事，我答是，該女子表明為呂大興之妹 妹，隨後她要交給我一份資料，並表示為呂大興要求給我並轉交給檢察官，我即 與她講要呂大興本人親自交給檢察官，當時我並未收受這份資料，．．．」、「 ．．．。因為同事庚○○於十時四十分許，聯絡我的行動電話，說呂大興約他於 十二時三十分到該處碰面，之後我於十二時十五分先行到達該處，尚有另一同事 戊○○共同查緝該名通緝犯呂大興」等語（見相驗卷第十四頁正面、反面）相符 ，並經自訴人甲○○於警訊中指述：「．．．，隔天（二十九日）早上七點許， 廖先生打電話到我女兒家，告訴他與呂大興約好在桃園市中路派出所旁萊爾富超 商前見面，為何他沒出面，．．．，告訴我女兒說請她再聯絡呂大興與他見面， 我女兒約在當天早上八點四十分許，與我兒子開車到萊爾富超商，當時我兒子沒 下車，由我女兒下車，與站在超商前一位男子約二十五至三十歲左右，．．．談 話，沒多久呂大興就和我女兒離開現場，．．．，九點多我兒子呂大興開車到我 住處說要拿戶口名簿，並到他房間內，直到中午十二點左右才開車離開，．．． 」等語（見相驗卷第五頁反面），自訴人乙○○於原審調查時亦指稱：當天早上 伊與呂大興到萊爾富超商前是丁○○上前予伊談等語（見原審卷第二二二頁）無 訛，並有呂大興持用之0000000000號行動電話之八十八年七月一日起 至八十八年七月二十九日止、被告庚○○持用之0000000000號行動電 話之八十八年七月二十八日、二十九日之通話紀錄各一份在卷（見相驗卷第一二 一頁至第一四五頁）足稽，雖被告庚○○否認對呂大興之家人自稱係臺灣桃園地 方法院檢察署之職員及幫呂大興辦理展延執行殘刑手續，惟自訴人乙○○於原審 調查時指述：「八十八年七月二十八日晚上是大姊呂明華接到庚○○的電話，並 告知只呂大興已被通緝，他要我備妥戶口名簿及在職證明要幫呂大興展延三個月 ，當時我（乙○○）和二姊也在旁邊有聽到：且庚○○自稱他在地檢署上班姓廖 ．．．」（見原審卷第二一頁反面、第二二頁正面），證人即被害人之妹呂明華 於原審調查時證稱：「．．．晚上七點多一名自稱地檢署廖先生說要找哥哥呂大 興，問我們知不知道呂大興有案子將被通緝，他有留電話要只與他聯絡：告知只 要備妥戶籍謄本及在職證明就幫我們向檢察官辦延展三個月．．．」等語（見原 審卷第一四四頁正面、反面），足見本件被告庚○○係因得知被害人呂大興遭臺 灣桃園地方法院檢察署通緝，乃計誘被害人即通緝犯呂大興，姑不論被告庚○○ 計誘行為是否正當合法，惟其僅通知被告丁○○前往與呂大興碰面，並不能預料
被告戊○○亦隨同被告丁○○前往，且被告戊○○對呂大興使用槍械及導致呂大 興死亡，事出意外，在客觀上不足認為必然發生此一定結果，自不負法律上防止 之義務，要難使被告庚○○負業務過失致人於死之刑事罪責。 ㈢至於被告丁○○雖與被告戊○○一同前往大園鄉○○○路麥當勞前抓通緝犯呂大 興，惟被告丁○○當時係在車內企圖搶下車鑰匙而與呂大興拉扯，此業據證人辛 ○○、己○○迭於警方調查、檢察官偵查、原審調查及本院調查時證述綦詳，並 有丁○○八十八年七月二十九日當日所穿著之上衣遭扯破及前胸、左腋下、左下 腹、右前臂、左前臂、遭抓傷照片十二張（見相驗卷第四一頁至第四六頁）、敏 盛綜合醫院大園分院診斷證明書一紙（見相驗卷第十七頁）足稽，而依該診斷證 明書所載，丁○○於八十八年七月二十九日應診，受有右前臂、左前臂裂傷浮腫 數處，前胸抓傷，抓痕三紋等傷害，足見當時情況危急，被告丁○○對於被告戊 ○○使用槍械及導致被害人死亡一事顯然無從預見，且對於被告戊○○持用之槍 械因車移動擊發而貫穿呂大興左背胸部，致肺心受創出血死亡，亦無法防範，於 平常之狀況下，並不當然發生被告戊○○因站立不穩及車行移動擊發導致被害人 死亡之結果。是以本件被害人之死亡，乃偶發之意外，與被告丁○○之行為二者 間，顯無相當因果關係，核與刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪之構成 要件尚屬有間，自不得僅因被害人係遭槍擊死亡即認被告丁○○有過失，遽以該 罪相繩。
㈣按警察人員使用警械，應基於急迫需要為之，不得逾越必要程度；又警察人員使 用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位；警械使用條例第五條 前段、第八條固分別定有明文。又，本件係被告戊○○持槍先對空鳴槍，繼朝左 後座車窗玻璃斜向往車後射擊一槍，嗣再朝被害人呂大興左腳部位射擊一槍，其 中一發子彈由左肩自頭頸往下三十二公分自中線往左二十二公分處有一圓形槍孔 周圍有挫擦痕及些少火藥痕，子彈自背進入胸腔後壁在左第四肋骨上緣經過左肺 門擦破肺組織後進入肺至心包囊，再及於心，左心室上端通過心中隔至右心室離 開心包囊，經橫隔膜擦過肝右葉入前腹壁沿而下，出於右腹皮膚，無彈頭留存， 以方向而言，是自上而下，自後而前，自左而右，距離應是近距離，槍彈造成血 胸血心囊，大量出血心臟破裂，以致被害人因左背胸部槍彈貫穿傷，肺心受創出 血、休克死亡等情，固據被告戊○○供明在卷，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官督同檢驗員、法醫師實施相驗及解剖查證屬實，製有勘驗筆錄三份、相驗屍 體證明書一份、驗斷書一份、法務部法醫研究所八十八年十月二日法醫所八八文 理字第一三七四號函暨所附法醫所醫鑑字第０八五二號鑑定書一份、相驗暨解 剖被害人屍體照片二十七張附卷可稽（見相驗卷第五０頁、第五四頁至第六一頁 、第七十頁至第七六頁、第八十頁至第八四頁、第一０八頁至第一一四頁）在卷 足參。又經桃園縣警察局大園分局將被告戊○○當場持用之警用手槍及現場現所 採集之彈殼三顆、彈頭一顆函送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑警用 九○手槍一支，認係美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造之五九○四型口徑手 九㎜半自動手槍，槍號為ＴＶＶ０九三五，槍管內具伍條右旋來復線，機械性能 良好；送鑑彈殼三顆，均係已擊發之口徑九㎜半自動手槍彈殼，其彈底標記均為 ＷＰ九三，經比對彈底紋痕，其特徵紋痕相吻合，認係同一槍枝擊發，與送鑑手
槍試射彈殼底紋痕比對，其特徵痕紋相吻合，認係該槍所擊發；送鑑彈頭一顆， 認係已擊發口徑九㎜銅包衣彈頭，其上具伍條右旋來復線，經與送鑑手槍試射彈 頭來復線紋痕比對，其特徵紋痕吻合，認係該槍所擊發。」，有桃園縣警察局大 園分局八十八年十月十四日園警分刑字第一七八三號函暨所附內政部警政署刑事 警察局八十八年八月十七日刑鑑字第七六七六五號鑑驗通知書在卷（見相驗卷第 一一九頁、第一二０頁）可稽，是知本件被害人呂大興係遭被告戊○○持用之警 用手槍子彈一顆貫穿肺、心而出血休克死亡，另被告戊○○八十八年七月二十九 日當日在案發現場共擊發三顆子彈，洵無庸義。 ㈤證人即現場目擊者辛○○在警方調查時即證稱：「我於右述發生時、地駕自小客 車Ｒ八－四二六八號右載我同事己○○，由中壢往觀音方向行駛，至發生地時見 前方約三十公尺處由觀音往中壢方向之對向車道有兩車在追逐，分別為ＧＧ－二 六九五自小客（由呂大興駕駛）在前，Ｌ七－九八五六自小客（由戊○○駕駛） 在後，．．．，見ＧＧ－二六九五號自小客車前座有兩人在拉扯，又像打架，且 車輛行駛左右不定，我見狀趕緊將所駕自小客閃道路邊停止行駛，怕被對方撞到 ，讓他們先過，另Ｌ七－九八五六號自用小客車由後方欲超越ＧＧ－二六九五號 自小客，因左側有來車，無法超越，便從右側超越，以左側車身攔阻ＧＧ－二六 九五自小客車，惟該自小客車無煞車傾向，仍行駛致撞及Ｌ七－九八五六號自用 小客車左前車門到後車輪間才攔停下來，當時兩車擦撞停止時離我不到一公尺之 距離，我見Ｌ七－九八五六號自小客駕駛戊○○下車，手持九○手槍，走至ＧＧ －二六九五號自小客左側駕駛座旁喝令呂大興下車，並拍打車窗玻璃，呂大興未 理會，當時我誤以為搶劫，駕自小客慢慢往前行駛，與他們擦身而過，將車開到 前方路邊停，約離他們不到一公尺距離，我聽到第一聲槍響便回頭看，仍見戊○ ○在拍打車窗喝令呂大興下車，當時我還是繼續往前慢行，．．．，且距離五公 尺左右，我又聽到第二聲槍響，再回頭察看時，見戊○○右腳卡在ＧＧ－二六九 五號自小客左側後車窗內，當我停好車下車時再聽到第三聲槍響，我轉身時看到 ＧＧ－二六九五號自小客已衝到對向路邊土堆上，當時戊○○摔倒在馬路中央， ．．．」等語（見相驗卷第二一頁反面、第二二頁正面），在檢察官偵查中證稱 ：「有看到ＧＧ－二六九五號車在蛇行，後面的Ｌ七－九八五六號車在追它」、 「（你有看到ＧＧ－二六九五號車內人在做什麼？）有，看到他二人在拉扯，． ．．」、「因為它去撞到後面的Ｌ七－九八五六號車左前方才停下來」、「（Ｌ 七－九八五六號車人下車後做什麼？）要前車人下車，左手拍打駕駛座玻璃右手 拿槍」、「（你共聽到幾聲槍聲？）三聲」、「．．．，第二聲槍響後看到拿槍 的人右腳卡在左後車窗上」、「（隔多久聽到第三聲槍響？）幾秒鐘而已」、「 車子正要加速時，加速往前衝，第三聲槍響響起，接著車子就往路邊排水溝衝去 ，．．．」等語（見相驗卷第六四頁反面、第六五頁正面、反面），於本院調查 中仍證稱：「（當初你聽到幾聲槍響？）三聲。我當初聽到地三聲槍響時，回頭 往我左後方看，車子還在行走，看到被告戊○○好像是從跌倒後爬起來的樣子， 他跌倒時，我沒有看到，那天是我開的車」、「（你回頭看時，槍是否已響了？ ）第三聲槍響後，我回頭看，車子已經在行走，不是才行走。」、「（當時車子 如何行走，是否慢慢或者是快快的行走？）當時我回頭看車子在行走，後面有車
子去擋住那部車，我告訴我朋友說有人拿槍，我朋友說那是假槍，我當時不知道 是警察，我看到被告戊○○拿槍，去拍車門，槍口朝上，叫車上的人下車，車上 的人，沒有下車，我不能判斷車子快慢，但是以當時塞車的樣子，那部車我感到 很快，我感覺他與車內的人好像有拉扯，我沒有看到開槍的樣子，．．．」等語 （見本院九十年八月十三日訊問筆錄第二頁、第三頁）。證人即現場目擊者己○ ○於警方調查時證稱：「．．．，我與同事辛○○駕車經過中壢市大崙農會前（ 中壢往觀音），發現對向車道有兩部車擦撞，顏色較淺的車走出一人持槍（槍口 朝上），並以手拍打深色車左前車窗，喝令車上的人下車，我們以為是打架事件 ，遂離現場十餘公尺處將車停下，隨即看到持槍者對空鳴槍，之後又聽到第二聲 槍響，然後看到持槍者右腳踹進深色車左後車窗欲打開車門，此時深色車突又加 速欲逃逸，持槍者遭該車拖拉三、四步後，我聽到第三聲槍響，持槍者摔倒於馬 路上，該車隨即衝至路邊土堆停住．．．」（見相驗卷第二三頁正面、反面）； 在檢察官偵查中證稱：「：（當時警員有先對空鳴槍？）有」、「（第二槍響後 ，他的腳才卡在車窗上？）對」、「車子移動時聽到第三聲槍響，接著開始往路 邊衝出去」等語（見相驗卷第六六頁正面、反面），於原審調查時仍證稱：「． ．．，我在會車時頭一直往後看，看見舉槍之人一直拍打車窗要對方停車，對方 車子緩慢往前開沒停，那個人對空鳴槍，我立刻回頭要辛○○打電話報警，在講 電話時聽到第二聲槍響，趕緊回頭要看究竟，又聽到第三聲槍聲，我看到那輛車 衝到我車道路旁，而舉槍攔車之人腳卡在左後車窗內，在車子衝到路旁時跌落路 中，．．．」、「．．．，有一輛對向車道車差點撞到我們的車，後面有一輛車 在追那一輛車，我們的車放慢速度，靠路邊慢慢停下來，從我們右側開過那二輛 車也停在那邊，我回頭看，看見一位男子，從後面那輛車拿槍走出來並拍打前面 那輛車左前車窗，叫他下車，車內的人沒有理會，該車繼續慢慢往前開，我頭回 過來後，突然聽見槍聲，我又轉回去看，看見那位拿槍男子，腳掛在左後車窗上 ，該車窗被砸破，車繼續往前開，該名腳掛在車窗上之人隨著往前開之車跌倒在 地，．．．」、「（前後共聽見幾聲槍聲？）好像三聲」等語（見原審卷第八十 頁正面、第一０四頁反面、第一０五頁正面、反面），於本院調查時仍到庭證稱 ：「．．．，我們下班後要回觀音路上，那是兩線路，辛○○說前面的車好像左 右搖擺，車裡面好像不知在幹嘛，好像在拉拉扯扯，我當時本來躺在座位上，我 起來，看到車子差點被撞到，我們二人當天有喝酒，我們下車本來要去理論，看 到後面有壹台車，有人拿槍，那個人拍左駕駛座的車窗，那部車沒有開車窗，有 慢慢的移動，所以要往前開，我們以為是雙方發生衝突，我們不知後面是警車， 我們停下到旁邊打電話去報警。」、「（當時你聽到幾聲槍聲？）我們本來以為 是玩具槍，是二響還是三響，第二響槍聲響是車子才在移動，衝出去還有一響。 」、「（當時有無人的腳卡在車窗口？）有，開槍的人打完槍有跌倒在地上。」 等語（見本院九十年六月十九日訊問筆錄第三頁）。證人即中壢分局警員郭清鎮 於原審調查時亦到庭結證稱：「．．．，當時我開車經過時就看見一輛衝撞在路 旁之車，旁邊也有停放其他車，我看見一些人在處理事情，．．．」等語（見原 審卷第九十頁正面）。該證人辛○○、己○○自本案發生當日，於八十八年七月 二十九日在警方調查中起即為相同之供證，渠等所述情節又均相符合，並有丁○
○在本案發生因而受傷當日至醫院檢驗之診斷證明書一紙，及丁○○衣服被扯破 、ＧＧ－二六九五號自小客車車左後椅背彈孔、子彈貫穿後椅背由右後車輪檔泥 板射出之彈孔、右前車頭擦撞、左後保險桿碰撞、右後側碰撞、右後保險桿撞擊 、右後門板碰撞、左前車胎爆胎、左後車窗破裂、ＧＧ－二六九五自小客車失控 後衝入路旁農地之照片附在相字卷可參（見相驗卷第二六頁至第四十頁），此外 ，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年七月三十日前往桃園縣警察局大園 分局大崙派出所勘驗呂大興駕駛之ＧＧ－二六九五號自用小客車製作之勘驗筆錄 所記載「：右後車門有二處擦痕，左前及右側方向燈之下方保險桿有擦痕，車左 後窗玻璃破碎後掉落於車後座把手下方偏左側位置：車左後座靠中央把手處之椅 背上有一彈孔貫穿車體由右後輪上方鋼板穿出．．．駕駛座車窗玻璃之掌紋拍照 ．．．」，有勘驗筆錄一份足稽（見相驗卷第五四頁），則該等證人之證言自屬 可信。被告戊○○所辯：伊當時在現場共開三槍，第一槍對空鳴槍，第二槍射穿 呂大興駕駛之ＧＧ－二六九五號自用小客車左後車窗玻璃，第三槍雖射中呂大興 身體，然被告丁○○與被害人在車內相互拉扯，被告丁○○雖勒住被害人脖子， 但仍極力反抗，咬被告丁○○左前臂，並抓扯被告丁○○胸部，被告戊○○於對 空鳴槍後朝被害人所駕汽車左後窗射擊，並以腳猛踹左後車窗玻璃，導致右腳卡 入車窗內，並以右手持槍瞄準被害人左腳，因被害人仍以左腳踩油門，該車往前 移動，被告戊○○乃射擊被害人左腳，以阻止被害人踩油門，因車身移動重心不 穩，導致射擊位置移動傷及被害人乙節，亦屬可採。且因被害人與被告丁○○相 互拉扯，被告戊○○持槍對空射擊，已為事先警告後，被害人仍不停止反抗，迨 被告戊○○擬射擊被害人左腳以阻止其踩油門，此乃係瞬間發生之事，自無充裕 之時間以辨別被害人對被告丁○○之不法侵害是否已然終止。 ㈥又被告戊○○第一槍對空鳴槍，意在警告被害人停車並下車，被害人不理，被告 戊○○乃再射擊第二槍，第二槍朝左後車窗射擊，射穿車窗玻璃，而當時同事即 被告丁○○在車內與死者呂大興拉扯，車引擎猶加油發動中，隨時有前衝之可能 ，被告戊○○第二槍由左後車窗往後座射擊，顯然意在擊破玻璃，以利伸手拉開 車門，打開車門，可見其當時內心仍以人之安全為第一優先考量，充分證明被告 戊○○已將使用警械必要程度列入考量，至於第三槍擊中被害人呂大興，依當時 之狀況而言，被告戊○○在第二槍擊破玻璃之後，繼之以右腳踹左後車窗玻璃， 同時企圖以持槍之右手食指伸往車內，準備拉開車門鎖，同事丁○○與呂大興猶 在車內拉扯，被害人呂大興繼續踩油門，車移動中並頓時前衝，被告戊○○失去 重心，槍擊發出去，接著被告戊○○跌落地面，如前所述均已據證人辛○○、己 ○○證述綦詳，由於車突然滑動，因手槍本身之重力作用，手槍必然下滑或墜落 ，被告戊○○第三槍意在射擊被害人左腳以阻止被害人續踩油門，由於被告戊○ ○一腳掛在車窗上，一腳站立在地上，而車子仍在移動中，車內同事丁○○與呂 大興在拉扯，生命、身體有遭受危險之虞，依當時客觀環境而論，被告戊○○必 然力求自保及控制局勢，制止被害人呂大興之車繼續前駛為優先考量，當時情況 實非其注意能力所及，亦即被告戊○○縱然應注意且已注意應選擇對被害人呂大 興傷害最小的部位使用警械，其得以開槍制止被害人踩油門之射擊面本極狹小， 況在此狀況緊急之下，自難期被告戊○○在射擊時得有精確之準度。故法務部法
醫研究所九十年七月六日法醫所九０理字第一二四二號函所載：「．．．，即是 黃員（指戊○○）射擊時在死者左背側居高臨下發射最有可能。或許在車向前走 時，黃員後傾致朝下之槍口上揚」，有該函文在本院卷可稽，實難憑此遽認被告 戊○○有何過失。是以被告戊○○使用警械之時機符合規定，且因當時情況急迫 ，車移動中手中所持之槍射擊出去子彈貫穿呂大興左背胸部，致肺心受創出血、 休克死亡，非被告戊○○注意能力所及，與可得防範，是知戊○○前開所為當無 不法，亦無過失，核與刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪犯罪構成要件 自不符。參以被告戊○○、丁○○於被害人中彈（時間是當日下午一時二十分許 ）立即呼叫救護車將被害人送往桃園縣平鎮市壢新醫院急救等情，已據被告丁○ ○、戊○○供述甚詳，且復查無證據足資證明，被告戊○○係直接朝被害人身體 重要部位射擊，是以亦難憑此認定被告戊○○有殺人之犯行。 ㈦再者，證諸自訴人甲○○於警訊中指述：「．．．，我女兒約在當天早上八點四 十分許，與我兒子開車到萊爾富超商，當時我兒子沒下車，由我女兒下車，與站 在超商前一位男子約二十五至三十歲左右，．．．談話，沒多久呂大興就和我女 兒離開現場，．．．」等語（見相驗卷第五頁反面），及自訴人乙○○於原審調 查時指稱：當天早上伊與呂大興到萊爾富超商前是丁○○上前予伊談等語（見原 審卷第二二二頁），被害人呂大興既自己留在車上，推其妹乙○○拿戶口名簿予 丁○○，以求延緩執行，顯無誤認丁○○係歹徒之可能，否則何以令一弱女子單 獨前往，而自己留在車內觀望？又乙○○經丁○○告知應由被害人呂大興本人提 出資料，呂大興乃又返家拿取戶口名簿，此業據甲○○於警方調查時陳述在卷， 並與被告庚○○相約，則其已相信被告庚○○確能幫伊延緩執行，豈有再誤認被 告等為歹徒之理？應係被告丁○○向被害人表明其係警察，被害人畏懼遭逮捕乃 快速逃離。實難憑此推論被害人必然反抗，進而被告等必然使用警械。六、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丁○○、庚○○有何業務 過失致死之犯行，以及被告戊○○有何殺人犯行，其犯罪自屬不能證明，原審對 自訴人甲○○自訴被告戊○○、丁○○、庚○○部分為無罪之諭知，揆諸前揭規 定及判例意旨，核無不當，應予維持。自訴人甲○○提起上訴，仍執前詞，以被 告戊○○未依規定使用槍械，被告丁○○、庚○○未盡防止義務致被害人因而死 亡，二者間顯有因果關係，原審未盡調查之能事，遽為被告無罪之判決，難謂妥 適云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。乙、撤銷改判部分（自訴人乙○○自訴庚○○、戊○○、丁○○部分）：一、自訴意旨略以：被告庚○○、戊○○、丁○○均為依法有拘提、逮捕人犯職權之 公務員，詎於八十八年七月二十八日及同年月二十九日，設計誘捕自訴人之兄呂 大興，致呂大興被被告戊○○槍擊致死，因認被告庚○○、丁○○、戊○○涉有 刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪嫌，被告戊○○另涉刑法第二百 七十一條殺人罪嫌云云。
二、按犯罪之被害人，固得依刑事訴訟法第三百十九條第一項提起自訴，但若被害人 死亡者，僅得由其法定代理人、直系血親或配偶為之，同法第三百十九條第一項 但書亦定有明文。經查，本件自訴人乙○○為被害人呂大興之妹，迭據自訴人乙 ○○自承在卷，其並無提起本件自訴之權，原審法院未就此程序事項先予詳察，
逕行為被告有無罪責之審認，尚有未洽，自訴人乙○○提起上訴，雖未指摘於此 ，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷，並改為自訴不受理之 諭知。
丙、台灣桃園地方法院檢察署移送併辦部分（八十九年偵字第二一一二號）與本案自 訴意旨係屬同一事實，本院自得併予審究，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百三十四條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日