臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第624號
原 告 江末男
訴訟代理人 黃柏承律師
複 代理人 湯其瑋律師
被 告 劉玉環
訴訟代理人 黃淑琳律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國102 年5 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段○000000000 地號土地上，門牌編號新北市○○區○○○街00號4 樓屋頂平台如新北市板橋地政事務所於100 年10月18日土地複丈成果圖A 、B 、C 、D 、E 範圍之增建物遷讓並返還原告及其他共有人全體。被告應自102 年3 月8 日起至遷讓並返還上開增建物予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3,000 元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾壹萬壹仟貳佰伍拾肆元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰貳拾叁萬叁仟柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴 時，起訴訴之聲明：「一、被告應將坐落於新北市○○區○ ○段○000000000 地號土地上，門牌編號新北市○○區○○ ○街00號4 樓屋頂平台所增建物如新北市板橋地政事務所於 100 年10月18日土地複丈成果圖A 、B 、C 、D 之隔間、廁 所各二間之隔間拆除，並騰空、遷讓返還原告及其他共有人 全體。二、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開增建 物之隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止， 按月給付原告新臺幣6,000 元。」；嗣於102 年4 月16 日 變更為：「一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○0000 00000 地號土地上，門牌編號新北市○○區○○○街00 號4 樓屋頂平台如新北市板橋地政事務所於100 年10月18 日 土 地複丈成果圖A 、B 、C 、D 、E 範圍之增建物遷讓並返還 原告及其他共有人全體。二、被告應自起訴狀繕本送達翌日
起至遷讓並返還上開增建物予原告及其他全體共有人之日止 ，按月給付原告新臺幣6,000 元。」。揆諸前揭法條規定， 並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）緣系爭建物門牌號碼新北市○○區○○○街00號（新北市 ○○區○○段0000○號，下稱1 樓建物）、23-1號（同段 2684建號，下稱2 樓建物）、23-2號（同段2688建號，下 稱3 樓建物）及23-3號（同段2687建號，下稱4樓 建物） 原為原告江葉阿招與訴外人江清鑫（即被告配偶）所共有 ，其應有部分各二分之一（原證2 ）。民國（下同）80年 間，原告江末男及訴外人江清鑫共同出資於系爭建物4 樓 屋頂加蓋增建物（下稱系爭頂樓增建物），另2 樓及3 樓 此時已為原告江葉阿招所有（原證3： 系爭1 、2 、3 、 4 樓建物之建物謄本各乙份。其中原告江葉阿招於79年2 月15日已就2 樓及3 樓建物全部權利範圍設定最高限額抵 押權），僅1 樓建物及4 樓建物仍屬原告江葉阿招及訴外 人江清鑫維持共有關係，先予敘明。
（二）嗣江清鑫因經營事業失敗，乃遭板橋信用合作社（已改名 板信銀行）銀行查封拍賣系爭房屋，雙方為保存系爭繼承 財產，乃於85年2 月2 日簽訂「不動產買賣契約書」（原 證4 ）約定：以互易1 樓及4 樓應有部份之方式，將1 樓 建物及4 樓建物分別作價新臺幣（下同）1,900 萬及700 萬元，由原告取得江清鑫所有1 樓建物應有部分，並借名 登記於原告之子江清舜；江清鑫則取得原告所有4 樓建物 應有部分，並借名登記於其配偶即被告劉玉環。差額600 萬元【（1,900 萬＋700 萬）÷2 ＝1,300 萬】則由原告 代江清鑫清償前開板信銀行之欠款（見買賣契約第1 、2 、3 、7 條）。值此之際，系爭房屋1 樓為原告江葉阿招 所有（其中二分之一借名登記於江清舜），2 樓及3 樓為 原告江葉阿招所有，4 樓為江清鑫所有（其中二分之一借 名登記於被告劉玉環），4 樓屋頂加蓋增建物為原告江末 男與江清鑫共有。
（三）85年2 月間，訴外人江清鑫將4 樓屋頂加蓋增建物之事實 上處分權轉讓與被告；86年間，4 樓建物轉讓予被告所有 ；91年間，1 、2 、3 樓建物則分別以贈與為由移轉訴外 人江淑珍所有（見原證3 ）。值此之際，系爭房屋1 、2 、3 樓為訴外人江淑珍所有，4 樓為被告所有，4 樓屋頂 增建物為原告與被告所共有。
（四）詎被告劉玉環未經共有人原告之同意，逕於系爭頂樓增建
物為佔有使用，並加以隔間（參附件二鑑定報告之勘估標 的物現況照片）以為出租，原告於95年3 月後迭通知被告 拆除係爭建物隔間，並返還於全體共有人，然未獲置理， 遂提起訴訟，案經臺灣板橋地方法院（原證5 ）及臺灣高 等法院判決（原證6 ）確定在案，臺灣高等法院判決雖駁 回原告之請求，然該院採信原告主張之上述事實，此部份 應有爭點效之適用，原告嗣後再向被告表示不同意使用（ 原證7 ），惟被告仍拒絕返還，爰提出本件訴訟，請求如 第一項訴之聲明所示。
（五）被告應將系爭增建物騰空遷讓返還原告及其他共有人全體 ：
按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯 失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」 、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第820 條第 1 項、第767 條及第821 條分別定有明文。次按民法第66 條第1 項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定 著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一 定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構 體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項 尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目 的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權。而 本件系爭5 樓增建（未辦保存登記），係屬於系爭建物之 增建部分，而所謂「增建部份」是否得與「原有建物」分 離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「原有建物」之構成 部分而已，事實審法院應就該建物是否具有獨立之經濟上 目的判斷之（最高法院76年度台上字第1969號判決意旨參 照），依原告所提出鑑定報告之記載（原證8 ），既得單 獨出租他人使用，顯與原有1 至4 樓建物得分離使用，並 具獨立經濟目的，按諸前開判決意旨，自成為另一定著物 ，而屬原始起造人所有。系爭5 樓增建物既係原告二人及 訴外人江清鑫共同出資建造，伊等即為系爭5 樓增建物之 原始起造人，按「房屋之原始取得，係指出資建築房屋， 不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。」（ 最高法院69年台上字第1581號），原告二人及訴外人江清
鑫即為系爭5 樓增建物之共有人。詎被告自85年2 月2 日 起，未經共有人（即原告二人及訴外人江清鑫）之同意， 逕於系爭5 樓增建物為佔有使用，並加以隔間以為出租， 此已侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得本於所有 權之作用訴請其將係爭增建物返還於原告及其他共有人全 體。
（六）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓增建物之 隔間並騰空、遷讓返還原告及其他全體共有人之日止，按 月給付原告6,000 元：被告應系爭頂樓增建物騰空、遷讓 返還原告及其他全體共有人，已如前述，而被告於起訴後 如未返還，原告即繼續受有相當於租金之損害，從而有預 為請求之必要，故被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至 騰空返還之日止，按月給付原告6, 000元。（七）聲明：
1、被告應將坐落於新北市○○區○○段○000000000 地號土 地上，門牌編號新北市○○區○○○街00號4 樓屋頂平台 如新北市板橋地政事務所於100 年10月18日土地複丈成果 圖（原證1 ）A 、B 、C 、D 、E 範圍之增建物遷讓並返 還原告及其他共有人全體。
2、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓並返還上開增建物 予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告6,000 元 。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）系爭建築物係被告之配偶江清鑫與原告江末男夫婦及其他 父兄輩親族，因承繼先祖遺產而共同於70年間興建分產所 得，嗣輾轉僅餘原告夫婦與江清鑫所共有，80年間，雙方 更為共同使用之目的，於系爭建物頂樓加蓋系爭附屬建築 物，權利範圍亦各半，並由被告夫婦支付租金向原告承租 使用，此亦有原告配偶江葉阿招於83年12月10日以板橋16 支郵局第203 號檢附用印完畢之房屋租賃契約書正本，催 告江清鑫儘速續租其所有之1/2 權利範圍，否則將各自管 理之存證信函可資為證（被證1 ），足見系爭頂樓增建部 分初係經由系爭建築物當時之全體共有人（即江末男夫婦 及江清鑫）同意興建並共同使用，且於82、83年間亦由被 告夫婦向原告承租其應有之1/2 權利範圍。
（二）嗣85年間被告夫婦為清償債務，而與原告協商互易找補系 爭1 、4 樓時，原係以抽籤方式決定權屬及補貼金額，其 中1 樓含地下室產權原係被告配偶江清鑫抽中，但因價金 過高，無力支付，乃由原告以新台幣（下同）1900萬元取
得，另4 樓含加蓋部分則作價700 萬元，由被告配偶江清 鑫取得（參原證4 ），斯時已將地下室專屬權利歸給取得 1 樓房地之原告，另屋頂加蓋部分則由分得4 樓之被告取 得，此亦係原告自斯時起未曾再向被告主張出租或收取房 租之故，此節亦經原告自承在案（參原證6 ），而地下室 部分亦因分由原告取得，故渠出租他人作為營業之用，而 每年收取租金數萬元，亦未曾分派予被告，考原告夫婦於 83年間尚知悉應於租期臨屆滿時，以存證信函方式檢附已 繕擬完成之租賃契約，催促被告夫婦續訂租約（參被證1 ），果非系爭加蓋部分業因85年間互易而完全分屬被告取 得，其焉何自互易分屋時起，即未再主張任何權益？亦未 將應屬共有之地下室收益分配與被告？足證當時確已將系 爭加蓋部分全部歸由被告取得。
（三）關於兩造於85年2 月間互易時，是否有4 樓包含5 樓加蓋 部分之事實上處分權，及1 樓包含地下室之事實上處分權 之約定乙節，台灣高等法院民事庭於前案中曾傳訊證人江 清秀，經其到庭結證：「（法官：對江清鑫與江葉阿招簽 定不動產買賣契約書一事是否知悉？）知道，當時我弟弟 江清鑫及二叔江天盛有請我到場，當時江葉阿招並不在場 。」「（法官：買賣契約書係何人寫的？）當時一樓及四 樓房屋兩造各持有一半的權利，為了要將房屋的產權分清 楚，就協議要各自取得一個樓層的所有權。本來是約定要 以各自出價的方式去標，看由何人取得一樓的所有權，取 得一樓所有權的人，再給付價差給四樓所有權人。當時他 們約定四樓的價值是700 萬元，但因為當時四樓並沒有 700 萬元的價值，所以有說好這是包含五樓建物的價錢。 後來寫標金的時候，江清鑫是寫2100萬元，被上訴人寫 1900萬元，這是包含地下室的價錢，但因為我弟弟當時錢 不夠，所以就由我叔叔以1900萬元取得一樓所有權，而我 弟弟則是取得四樓的所有權，含五樓建物。」「（法官： 寫標單之前有無約定一樓包含地下室、四樓包含五樓建物 ？）有。」「（法官：寫契約書是否在場？）有，江清鑫 也在場。」「（法官：有無向代書表示地下室與五樓的事 情？）應該有，因為一樓就是要包含地下室。我以前買房 子的時候，契約書中也沒有寫到地下室的部分。」「（法 官：江末男是否有親口告知兩造交換房屋時，一樓包含地 下室、四樓包含五樓建物？）有。」（被證2 ）從證人對 於當初兩造如何約定各樓層價金數額、如何填寫標單、及 江清鑫如何以較高價標得1 樓含地下室權利，卻因資金不 足而將權利讓與標金較低之原告、嗣證人原欲出面協調兩
造本件糾紛，而獲原告江末男再度口頭承認互易時4樓 包 含5 樓建物、1 樓包含地下室之事實，足見證人確實參與 當初兩造之互易過程，否則焉何能將其間曲折經過敘述如 此詳盡！至於兩造互易之買賣契約中未及載明各包含5 樓 增建及地下室之意旨，或係因該二部分均無合法產權登記 之故，此節證人表示於其購屋時亦發生相同情形，足見尚 不能以契約書未記載即輕認必無此約定。
（四）此外，臺灣高等法院審理前案時更當庭傳訊原告自行帶同 到庭之證人江葉阿招，經受命法官職權訊問時，其對於當 時雙方標金各填載若干金額、系爭5 樓增建建物有無出租 、租金為何、與於互易時有無人使用等各節，或證稱不記 得、或稱沒人使用，縱於上訴人代理人提示原審被證1 號 之存證信函與租賃契約供其閱覽後，仍堅稱5樓 係共同使 用，未曾出租江清鑫夫婦使用，另則表示其只處理金錢之 事情，至於房屋之事則均由江末男處理云云（同被證2 ） ；在在足證證人江葉阿招避重就輕，偽陳證言，及原告根 本係捏詞欲達侵奪被告已分得部分之權利之事實。（五）退步言，果鈞院認定本件並無互易已包含系爭增建部分及 地下室之事實，惟查，司法院大法官釋字第349 號解釋表 示：「最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為『共有 人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將 其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼續存在。』就維持法律秩序之安定性而言，固有其必 要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得 而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有 使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之 意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建 築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用 或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加 以規範，併此說明」，自上開解釋意旨得知，共有人與他 共有人訂立分管契約後，將其應有部分讓與第三人，果第 三人知悉有分管契約存在時，該分管契約亦應對第三人存 在；今遑論系爭頂樓增建部分仍係原告江末男所有，其與 被告配偶江清鑫前此訂定分別管業地下室及頂樓增建部分 之分管約定，對渠2 人仍然有效，被告受讓江清鑫之權利 範圍，不但知悉亦承受該項約定至今，焉能允許原告任意 終止或變更管業約定？而系爭房地1-3 樓現今之所有權人 雖為江末男之女江淑珍，惟其亦自始明知有該項約定，而 未曾提出異議，故縱認伊係第三人亦應受該項分管契約之 拘束，絕無庸疑。則本件原告起訴請求遷讓房屋部分，實
無理由，彰彰可明。
（六）原告請求按月給付其6000元部分，據系爭永大不動產估價 師事務所之鑑定報告內容，其中第4 頁明確記載：系爭頂 樓加蓋部分屬違章建築，年總費用估列有管理費、維修費 及折舊提存費，合計每年應支出5 萬9208元（參原證8 第 4 頁），亦即系爭頂樓增建部分每年之淨收益亦僅1 萬 2792元耳，原告疏未扣除管理所須之費用，貿然請求每月 6000元之利益，已顯非妥適。況系爭違章建物，迭因原告 女婿向新北市政府工務局建築管理科舉報違建，已於100 年7 月初遭其派員全部拆除，有拆除照片可資為證（被證 3 ），今姑不論被告已無法使用系爭增建建物，縱或不然 ，今亦已因遭拆除而陷於無法使用之情形，焉何再有侵害 原告利益或不當得利之情形？
（七）縱退萬步言，認系爭頂樓增建部分及地下室之各1/2 事實 上處分權，未曾包含於85年2 月間之互易範圍內，則原告 擅自將系爭地下室之使用權交由其女婿與女兒使用，更持 續出租供美容、美髮業者營業使用，亦獲有每年2 萬元之 租金收益，而據原告於聲稱系爭地下室未包含於互易之範 圍內，則被告亦應享有1/2 之事實上處分權，其應將相當 於租金之不當得利返還被告，爰以該部分利得與本件應返 還原告之利益相抵銷，併此敘明。
（八）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、首應審酌系爭5 樓增建（未辦保存登記）是否獨立建物？何 人所有或為事實上處分權人？系爭5 樓增建之隔間，是否已 因附合歸系爭頂樓增建物所有權人取得所有權或事實上處分 權？
（一）按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分 ，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所 在之物而言。台北市○○街○巷○號平房雖可分為「原有 建物」及「增建部份」二者，然所謂「增建部份」是否得 與「原有建物」分離而獨立成為另一定著物，抑僅屬於「 原有建物」之構成部分而已，事實審法院應就該建物是否 具有獨立之經濟上目的判斷之（最高法院76年度台上字第 1969號判決意旨參照）。查本件系爭5 樓增建（未辦保存 登記），房屋之結構體業已完成，並隔二間房間及二間廁 所，已完全竣工之房屋，足避風雨，顯與原有1 至4 樓建 物得分離使用，並具獨立經濟目的，依諸前開判決意旨， 自成為另一定著物，即成為獨立之不動產，由原始起造人
取得所有權或事實上處分權人；系爭1 、2 、3 、4 樓建 物所有人所共有者，應僅係系爭5 樓增建所坐落頂樓之平 台，並不含系爭5 樓增建。
（二）查系爭5 樓增建所有權人取得所有權或事實上處分權，因 76年間由原告江末男與訴外人江清鑫各出資一半，系爭頂 樓增建物興建完成後，由原告江末男與訴外人江清鑫各取 得系爭頂樓增建物事實上處分權各2 分之1 ，原告江末男 自陳其並未將所有權（即事實上處分權）轉讓給訴外人江 葉阿招，被告則於本院審理時自陳訴外人江清鑫於85年2 月連同系爭4 樓一起贈與給被告（見本院100 年度訴字第 1871號100 年10月12日言詞辯論筆錄），是系爭頂樓增建 物由原告江末男取得所有權2 分之1 ，且自85年2 月起， 由被告取得事實上處分權2 分之1 。
四、次應審酌訴外人江葉阿招（即原告配偶）與江清鑫（即被告 配偶）於85年2 月2 日簽訂不動產買賣契約書，有無包含系 爭5 樓增建物及地下室？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告主張系爭 不動產買賣契約書係以互易之方式，將系爭房地之1樓及4 樓分別作價1900萬元及700萬元，由原告取得系爭房地1樓 及地下室，訴外人江清鑫則分得4樓及系爭頂樓加蓋部分 云云，原告則否認該次買賣有包含系爭頂樓增建物，是依 舉證責任分配原則，被告自負有舉證證明系爭不動產買賣 契約書標的包含系爭5 樓增建物及地下室之事實之責。（二）經查：
1、觀諸原告提出之系爭不動產買賣契約書，第一條買賣不動 產標示：「土地座落：板橋市○○段0000地號甲方（即江 清鑫）、乙方（即江葉阿招）各得1/8（土地依原登記持 分不變動，建物一F2686號、四F2687號各持分1/2）。建 物門牌：板橋市○○○街00號一F建號2686號、四F2687 號甲、乙方各層樓各持分1/2，雙方互換。」，足見江葉 阿招與訴外人江清鑫簽訂系爭不動產買賣契約書時，僅就 1樓及4樓持分如何變換作約定，並無特別約定系爭頂樓增 建物或地下室之歸屬，此觀系爭不動產買賣契約書（見本 院100 年度訴字第1871號卷第34頁至第37頁）甚明。 2、又系爭不動產買賣契約書之立契約書人分別為訴外人江葉 阿招及江清鑫，於85年2 月2 日立契約時，原告江末男並 未將系爭頂樓增建物之事實上處分權1/2 轉讓給其配偶江 葉阿招，江葉阿招並無爭頂樓增建物之事實上處分權，本 無權利以系爭頂樓增建物為標的物而與訴外人江清鑫訂立
契約，且原告江末男亦非系爭不動產買賣契約書當事人， 被告更未舉證系爭不動產買賣契約書有含地下室及頂樓之 事證，益徵系爭不動產買賣契約書並不包含系爭頂樓增建 物。
（三）綜上所述，被告僅空言系爭不動產買賣契約書於85年2月 間簽訂，並協議由訴外人江清鑫分得4樓及系爭頂樓加蓋 部分云云，惟未就此舉證以實其說，則揆諸前揭判例意旨 ，應認被告此部分主張不足採，是系爭不動產買賣契約書 ，自不包含系爭頂樓增建物及地下室甚明。
五、又應審酌原告主張被告應將系爭頂樓增建物遷讓並返還原告 及其他共有人全體，有無理由？
（一）按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 。未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權， 但仍取得事實上之處分權及占有。經查，兩造對於被告係 自訴外人江清鑫受讓系爭頂樓增建物事實上處分權2分之 1之事實不爭執，已如前述，是依前開說明，堪認訴外人 江清鑫已將系爭未辦理保存登記之頂樓增建物之事實上處 分權2分之1讓與被告，被告即取得該未經保存登記之系爭 頂樓增建物之事實上處分權2 分之1 ；又按各共有人按其 應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。未經共 有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用 收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同 意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共 有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請 求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上第 1818號判決參照），如經他共有人同意而就共有物之全部 或一部任意占用收益，自非屬侵害他共有人之權利，但自 他共有人不同意而就共有物之全部或一部任意占用收益時 ，自屬侵害他共有人之權利，他共有人仍得本於所有權請 求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。（二）經查，臺灣高等法院101 年度上易字第33號民事判決理由 認為「被上訴人（即原告）自認「同意」上訴人（即被告 ）使用系爭頂樓增建，則上訴人使用系爭頂樓增建之全部 ，自非屬侵害他共有人即被上訴人之權利，亦非屬無法律 上之原因，則被上訴人依民法第184 條、第179 條規定， 請求上訴人給付相當於租金之不當得利，於法亦屬無據」 判決原告敗訴確定在案，有本院100 年度訴字第1871號、 臺灣高等法院101 年度上易字第33號民事判決書在卷可按
。然原告於101 年10月31日以土城青雲郵局第366 號存證 信函通知以該函知不同意被告使用（原證7 ），惟被告仍 拒絕返還系爭頂樓增建物，並騰空、遷讓返還原告及其他 共有人全體，被告並於101 年11月7 日收受該存證信函， 有101 年10月31日土城青雲郵局第366 號存證信函、回執 為證，而被告擅自系爭頂樓增建物將予訴外人江騰家使用 ，可見，被告自101 年11月8 日起因共有人即原告不同意 而就共有物之全部或一部任意占用收益時，自屬侵害他共 有人之權利，原告得本於所有權請求除去其妨害或請求向 全體共有人返還占用部分。又如新北市板橋地政事務所於 100 年10月18日土地複丈成果圖（原證1 ）A 、B 、C 、 D 、E 在之增建物之範圍內，所以，原告主張被告應將坐 落於新北市○○區○○段○000000000 地號土地上，門牌 編號新北市○○區○○○街00號4 樓屋頂平台如新北市板 橋地政事務所於100 年10月18日土地複丈成果圖（原證1 ）A 、B 、C 、D 、E 範圍之增建物遷讓並返還原告及其 他共有人全體，應屬有理由。
七、再應審酌原告請求被告按月給付原告6,000 元不當得利，有 無理由？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179條定有明文。又按數人按其應有部分，對於一物 有所有權者，為共有人；各共有人，按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用收益之權；本節規定，於所有權以 外之財產權，由數人共有或公同共有者準用，亦為民法第 817條第1項、第818條、第831條所明定。各共有人之應有 部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物 之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有 。其性質為具體而微之所有權，係量之分割而非質之分割 ，係抽象存在於共有物之任何微小部分之上，其內容、性 質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有 部分之限制而已。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用 收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過 利益，要難謂非不當得利（參照最高法院55年台上字第19 49號判例）。經查：被告占用系爭頂樓增建物，自101 年 11月2 日起因共有人即原告不同意而就共有物之全部或一 部任意占用收益時，自屬侵害他共有人之權利，是原告江 末男所取得系爭頂樓增建物2 分之1 所有權部分，遭被告 任意為使用收益，此部分即屬侵害原告江末男之權利，而 應就被告逾越原告江末男所有權2 分之1 部分為使用收益
，自101 年11月2 日起負返還不當得利之責。（二）觀諸原告於本院100 年度訴字第1871號所提之永大不動產 估價師事務所鑑定報告，其上載明以區域範圍內之近鄰地 區之市場行情每個雅房每月租金約3,000 元（見本院100 年度訴字第1871號卷第17頁），本院又於102 年4 月11日 至系爭頂樓增建物進行勘驗，勘驗結果為系爭頂樓增建物 狀況與新北市板橋地政事務所於100 年10月18日土地複丈 成果圖一樣，僅隔2 間房間及2 間廁所，是認僅隔2 間房 間，其中2 間廁所並無法出租，被告每月收受相當租金之 利益，平均應為6,000 元（3,000 元×2 ＝6,000 元）。 則依兩造分別各有2 分之1 所有權及事實上處分權之比例 計算，被告應按月返還原告每月3,000 元之利益。從而， 原告江末男依不當得利之法律關係，請求被告應自起訴狀 繕本送達翌日（即102 年3 月8 日）起至遷讓並返還上開 增建物予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 3,000 元，屬有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為 無理由，應予駁回。
八、末應審酌被告所為之抵銷抗辯是否有理由? 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償其者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項規定甚明。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查， 系爭不動產買賣契約書之立契約書人分別為訴外人江葉阿招 及江清鑫，於85年2 月2 日立契約時，原告江末男並未將系 爭頂樓增建物之事實上處分權1/2 轉讓給其配偶江葉阿招， 江葉阿招並無爭頂樓增建物之事實上處分權，本無權利以系 爭頂樓增建物為標的物而與訴外人江清鑫訂立契約，所以， 原告並非系爭不動產1 樓地下室所有權人，被告亦稱系爭房 地1 樓現今之所有權人為原告之女江淑珍，並非原告，被告 主張原告於聲稱系爭地下室未包含於互易之範圍內，則被告 亦應享有1/2 之事實上處分權，其應將相當於租金之不當得 利返還被告，爰以該部分利得與本件應返還原告之利益相抵 銷等語，因系爭地下室並非原告所有，原告自無相當於租金 之不當得利返還被告可言，被告所為之抵銷抗辯，並無理由 。
九、綜上所述，原告請求：「1 、被告應將坐落於新北市○○區 ○○段○000000000 地號土地上，門牌編號新北市○○區○ ○○街00號4 樓屋頂平台如新北市板橋地政事務所於100 年 10月18日土地複丈成果圖A 、B 、C 、D 、E 範圍之增建物 遷讓並返還原告及其他共有人全體。2 、被告應自起訴狀繕
本送達翌日（即102 年3 月8 日）起至遷讓並返還上開增建 物予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3,000 元 。」，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
民事第二庭 法 官 張谷輔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
書記官 尤秋菊