臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第165號
原 告 韓裕生
訴訟代理人 王弘鑫律師
被 告 柏德建設股份有限公司
法定代理人 林國義
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 趙紫茵律師
上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國102 年4 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬壹仟元，及自民國一百零一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾玖萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告前於民國98年12月間向被告購買系爭坐落新北市○○ 區○○段000 ○000 地號土地，及其上同段4473號建物（ 即門牌號碼新北市○○區○○路000 號7 樓之3 房屋，下 稱系爭房屋），買賣當時被告告知系爭房地連同整幢大樓 在內，包括大樓外牆或其建築內部，伊於98年才耗費巨資 ，全面重新整修、室外帷幕牆及室內管線皆為新的帷幕牆 及管線云云，使原告誤認屋況良好；嗣原告在被告員工沈 美瑤介紹之下，於99年12月11日再將系爭房屋轉售予訴外 人林芸霈，100 年1 月25日完成交屋。詎林芸霈事後主張 系爭房屋存有漏水瑕疵，房屋窗戶上方用矽酸鈣板將樑裝 潢起來的板子，有漏水的狀況，經拆除該木板後發現漏水 情況甚為嚴重。被告雖曾於100 年3 月1 日、4 月7 日到 場進行修繕，並向林芸霈及原告承諾保證會將系爭房屋漏 水狀況修繕到好，恢復完全沒有漏水屋況及將漏水根本的 問題徹底解決；然實際上被告卻遲遲無法修復，甚至不願 修復，當時林芸霈委託社團法人新北市土木技師公會就系 爭房屋進行鑑定，鑑定結果認係系爭房屋因帷幕牆漏水、 樓上八樓管線漏水等原因而漏水，且於外牆內側（上方） 裝置接水盤，日後仍會滲漏水，無法將漏水的水源徹底解 決，已喪失房屋通常使用之效用，且屢次修繕仍無法修復
，顯屬有重大瑕疵情形。
（二）100 年6 月間訴外人林芸霈於臺灣臺北地方法院對原告就 系爭房屋漏水瑕疵，提起請求減少價金並返還價金等之訴 訟（案列100 年度訴字第2651號，案由請求減少價金等） ，原告以被告就該訴訟具法律上利害關係，因而在前案訴 訟向臺北地院聲請對被告告知訴訟，前案訴訟期間，臺北 地院通知被告參加訴訟，嗣被告委請律師全程參與系爭訴 訟並提出攻擊防禦方法。臺北地院於前案訴訟審理期間， 為確定是否有漏水瑕疵，囑託臺北市土木技師公會鑑定， 經鑑定後，鑑定結果認為，系爭房屋漏水部位包括八樓樓 板（即七樓平頂）滲水、陽台上方沿外牆梁下塑膠管漏水 及陽台上方金屬帷幕外牆滲（漏）水，系爭房屋現仍存有 漏水瑕疵（即陽台上方金屬帷幕外牆滲漏水）等瑕疵，並 認系爭漏水瑕疵之修復費用為新臺幣（下同）591,000 元 。臺北地院因而認定系爭房屋存有漏水瑕疵，林芸霈得依 民法第359 條規定請求減少價金，並得依民法第179 條不 當得利規定請求返還價金，判決原告應給付林芸霈591,00 0 元，及自100 年7 月2 日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。原告並應負擔該案訴訟之訴訟費用二分之 一。系爭判決因該判決之當事人即林芸霈、韓裕生與參加 人即被告均未上訴而告確定。
（三）依前開判決主文，原告因系爭房屋漏水瑕疵，算至100 年 8 月（即原告向林芸霈清償時）止，原告應給付林芸霈之 本金、利息及訴訟費用總計為763,957 元，計算式：591, 000 元（本金）＋32,012元（100 年7 月至101 年8 月共 13個月之利息，計算式：591,000 ×5%×13/12=32,012 ）+90,000 元（土木技師鑑定費）+45,000 元（不動產估 價費）+5,945元（裁判費）=763,957元，前揭鑑定費、估 價費、裁判費即前述原告於前案訴訟應負擔之訴訟費用。 原告於101 年8 月21日依前開判決主文計算，給付以彰化 商業銀行為發票人之763,957 元即期支票予林芸霈，原告 清償後，依物之瑕疵減少價金、不當得利、損害賠償以及 參加訴訟之參加人不得主張判決不當，應受該判決之拘束 等規定，依法再向被告請求給付系爭763,957 元，詎被告 竟置之不理，致今不得不依不當得利暨損害賠償等規定， 請求被告給付。
（四）系爭房屋於交屋時是否有漏水之瑕疵？
1、⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標
的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔， 民法第354 條第1 項及第373 條分別定有明文。又所謂物 之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或 依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不 具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最 高法院73年臺上字第1173號判例意旨參照）。 2、前述臺北地院囑託臺北市土木技師公會鑑定結果即認為： 「八鑑定會勘經過與結果：... （八）會勘期間藉由下雨 時段試水並勘查外牆漏水狀況，而該積水水源研判係金屬 帷幕牆牆面滲漏所引起。為了解金屬帷幕牆吊掛構造情形 ，鑑定人復至8 樓頂上勘查，得知8 樓加建之各戶大部分 屋面均採輕鋼架構造組裝而成，而金屬帷幕牆頂端並無支 點（以一般正常構造而言，金屬帷幕牆應吊掛固定在大樓 主結構體上），且從整體大樓立面觀之，8 樓屋頂面排水 卻另裝設排水立管直接排向金屬帷幕牆之平面鑲板上（共 6 支立管），導致洩排水漫流於牆面之不正常現象。九結 論與建議：（一）由原告提供之相片及現場會勘結果，標 的房屋漏水現象有下列部位：1.8 樓樓板（即7 樓平頂） 滲水。2.陽台上方沿外牆樑下塑膠管漏水。3.陽台上方金 屬帷幕外牆滲（漏）水。其中1 、2 兩項經由柏德公司負 責修復至今尚無滲漏，研判其修復方式尚屬合宜。第3 項 之滲漏現象涉及8 樓金屬帷幕牆構造，並經勘查研判該構 造之組裝現況呈不穩定以及不正常排水設施等原因導致外 牆漏水下滲至7 樓陽台上緣」（見系爭鑑定報告第5 、6 頁），而系爭房屋即7 樓陽台上方金屬帷幕牆之漏水瑕疵 ，既因被告柏德公司施作前述8 樓金屬帷幕牆、排水不當 （即所施作金屬帷幕牆頂端並無支點（以一般正常構造而 言，金屬帷幕牆應吊掛固定在大樓主結構體上）、8 樓屋 頂面排水卻另裝設排水立管直接排向金屬帷幕牆之平面鑲 板上，導致洩排水漫流於牆面之不正常現象等），造成構 造不良及不正常排水所致，足見系爭房屋漏水現象中陽台 上方金屬帷幕外牆滲（漏）水之瑕疵部分長期存在，且於 被告交屋予原告時即存有系爭瑕疵，且從未修復。又系爭 房屋於交屋時既確有漏水之情形，且系爭房屋之通常效用 係供人居住使用，其發生漏水情事，必影響居住品質，依 通常交易觀念，自屬物之瑕疵。
（五）被告是否應負出賣人物之瑕疵擔保責任及不完全給付之責 任？原告得否請求減少價金及損害賠償？金額為若干？ 1、減少價金部分：
⑴按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔
保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」 ，民法第359 條定有明文。而出賣人應負之物之瑕疵擔保 責任，乃係法定無過失責任，故無論出賣人是否有過失， 均應對買受人負責。
⑵次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同， 民法第179 條定有明文。
⑶系爭房屋於交屋時既有漏水之瑕疵，且其中陽台上方金屬 帷幕外牆滲（漏）水之瑕疵部分尚未修復，顯有減少通常 效用之瑕疵存在乙節，業如前述，則依民法第354 條規定 ，無論被告是否有過失，均對原告負有擔保系爭房屋並未 有減少通常效用之瑕疵責任，原告據此主張被告應負物之 瑕疵擔保責任，並依民法第359 條規定請求減少價金，自 屬有據。
⑷再系爭房屋漏水情況經臺北地院囑託臺北市土木技師公會 鑑定結果，認為：「由大樓整體立面觀之，1 至7 樓外牆 係為玻璃鑲板帷幕牆構造（經得知係柏德公司改裝施工） ，8 樓外牆則係保留原有金屬鑲板帷幕牆構造，而由前述 勘查現場研判8樓金屬鑲板構造頂端並無主結構體當作支 撐，加以8 樓與7 樓外牆構造不同造成構架不連續，依學 理研判此會導致8 樓金屬帷幕牆構造呈不穩定狀態，且8 樓之該外牆位處大樓突出頂面，易受外力（颱風）侵襲而 加大變位，加上8 樓屋面排水又直接排向金屬鑲板面而漫 流，因此合理研判7 樓陽台上方金屬帷幕牆之漏水瑕疵係 因前述8 樓金屬帷幕牆構造不良及不正常排水所致。而其 修復方式，則以拆換金屬帷幕牆加強其吊掛結構以避免其 變形之原則，並考慮大樓外牆施工之吊裝機械作業，估列 其修復費用包含原有金屬鑲板拆除費用35,100元、支架製 作及結構補強費用72,000元、金屬鑲板定作安裝（含新舊 鑲板接續整修）費用187,200 元、排水管路整修移設32,0 00元、室內平頂刷水泥漆費用15,000元、室內梁側包板施 作費用22,000元、其他零星整修30,000元、吊裝機台作業 144,000 元、稅捐及管理費53,700元，合計591,000 元」 （見系爭鑑定報告第5 頁）。顯然系爭判決所認之應給付 763,957 元（算至原告101 年8 月清償為止），即包括系 爭591,000 元修復費用，以及其所孳生32,012元利息（10 0 年7 月至101 年8 月共13個月之利息，計算式：591,00 0 ×5%×13/12=32,012）以及因而需給付土木技師鑑定費 90,000元、不動產估價費45,000元及裁判費5,945 元等應
負擔之訴訟費用，總計763,957 元，顯係系爭房屋因存有 漏水瑕疵所減損之價值。因此，原告自得主張依系爭判決 應給付之金額為系爭房屋減損之價值，而得予以減少同額 之價金。又本件原告主張系爭房屋存有漏水瑕疵，依民法 第359 條規定請求減少價金763,957元有理由，已如前述 ，則被告依系爭契約受領此部分價金，即屬法律上之原因 其後已不存在，是以，原告依前揭不當得利返還請求權， 請求被告返還763,957元，自屬有據。
⑸又按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之 裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之 行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過 失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參 加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」， 民事訴訟法第63條定有明文，此即從參加訴訟之法律效力 。前開確定判決，既已認定系爭房屋存有漏水瑕疵，而依 該判決本人應給付林芸霈591,000 元，及自100 年7 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨負擔一半 之訴訟費用。從100 年7 月至101 年8 月共13個月之利息 為32,012元利息（計算式：591,000 ×5%×13/12=32,012 ），應負擔之訴訟費用為土木技師鑑定費90,000元、不動 產估價費45,000元及裁判費5,945 元等，總計763,957 元 。被告自始至終均參與該訴訟程序，並提出攻擊防禦方法 ，則依前開參加訴訟之法律效力觀之，被告自不得再主張 該判決不當，應受該判決有關主文、理由等事實及應給付 金額認定之拘束。
2、損害賠償部分：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害。」，民法第227 條、第231 條、 第226 條第1 項分別定有明文，次按「買賣之物，缺少出 賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價 金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕 疵者亦同。」，民法第360 條復有明文，又「損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害及所失利益為限。」，民法第216 條復定有明文。 ⑵出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而 其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事
由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成 不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7 次民 事庭會議決議參照），此決議係就出賣人交付之買賣標的 物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣 人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不 履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，並非屬 該次決議之範疇，自難據前開決議逕為相反之解釋，而認 物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全給付 之債務不履行責任，蓋物之瑕疵擔保責任與不完全給付之 債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不 相同，出賣人負有依債之本旨交付買賣標的予買受人之義 務，買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵， 而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人 ，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之 內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責 任（最高法院94年度臺上字第1112號判決意旨參照）。準 此，出賣人於訂立契約時，疏於注意未發現特定物既存之 瑕疵而出售並為交付，在解釋上亦可認為係違反契約上之 義務，應成立不完全給付。
⑶原告因被告出賣系爭存有瑕疵之房屋致遭林芸霈求償，判 決應給付林芸霈591,000 元，及其所孳生32,012元利息（ 即100 年7 月至101 年8 月共13個月之利息，計算式：59 1,000 ×5%×13/12=32,012），並且因而需給付土木技師 鑑定費90,000元、不動產估價費45,000元及裁判費5,945 元等應負擔之訴訟費用，總計763,957 元。被告先前除故 意不告知漏水瑕疵外，並向原告等人保證業已修復，無系 爭漏水瑕疵，惟系爭房屋既存有系爭漏水瑕疵已見前述， 且系爭房屋7 樓陽台上方金屬帷幕牆之漏水瑕疵，係被告 柏德公司施作前述8 樓金屬帷幕牆不當，造成構造不良及 不正常排水所致，被告柏德公司自有過失。且被告於締約 時，既有過失未告知該瑕疵於原告，致原告不知有瑕疵仍 為購買，且被告所為給付之內容如前所述並不符合債務本 旨，被告自應負不完全給付等損害賠償之責。又系爭房屋 既有漏水瑕疵，前揭判決所應給付之款項，如系爭修復費 用及其利息為回復原狀所必要之費用，前揭訴訟費用亦為 確定系爭房屋所減損之價值而支付之必要費用，況且前揭 金額為系爭判決所確定給付，被告且為參加效力所及，原 告因系爭判決給付予林芸霈之系爭763,957 元自為被告給 付不完全、具有瑕疵之系爭漏水屋所生之損害。揆諸前揭 法文，原告亦自得依前揭民法第227 條、第231 條、第
360 條規定請求被告賠償763,957 元甚明。（六）就被告答辯回應以：
1、被告辯稱其於98年11月26日交付系爭房屋時，尚無漏水之 瑕疵，並稱雖於原告與林芸霈之另案訴訟擔任參加人，然 該訴訟兩造所提鑑定均為100 年1 月25日後所製作，未論 及系爭房屋於原告交付與被告時是否已漏水，被告並無依 民事訴訟法第63條受前案訴訟拘束，不得主張系爭房屋於 其交付與原告時並無漏水瑕疵之情事云云。惟： ⑴前案訴訟法院於審理中曾囑託台北市土木技師公會鑑定系 爭房屋有無漏水；如有漏水，原因為何；修復費用若干。 據鑑定報告所載：「8 樓樓板滲水部份... 照片中顯示其 滲水表面已呈黑褐色，依經驗研判該等滲水係長久不通風 所累積而成，而與8 樓（直上層之該戶）地板長期積水有 關... 」。所稱八樓樓板即為系爭房屋（七樓）之天花板 。該次鑑定初勘及複勘分別於100 年11月30日及同年12月 29日進行，此於原證10第2 頁倒數第3 行以下記載可稽。 原告於99年12月11日出賣系爭房屋與林芸霈，並於100 年 1 月25日交屋，如系爭房屋漏水係於被告交付與原告後始 發生，則距離原告交付系爭房屋與被告至多僅一年二個月 ，顯與前揭鑑定報告所稱長期積水不符。由此可證，系爭 房屋於被告交付與原告前已有漏水之情形。
⑵再訴外人林芸霈於100 年1 月間發現系爭房屋窗戶上方用 矽酸鈣板裝潢樑柱的板子漏水，經拆除該板子後發現漏水 情況嚴重，並見有一塊長約152 公分、寬約42公分之漏水 盤，可知該處漏水已有相當期間，倘原告向被告購買系爭 房屋後始裝設該接水盤，則原告既已知系爭房屋漏水之瑕 疵，定會即時向被告主張權利，當無自行負擔修繕費用之 理，足證被告於原告購買系爭房屋之初，即惡意隱瞞漏水 瑕疵。
⑶另100 年6 月3 日前案訴訟繫屬後，原告於同年7 月23日 通知被告參加，嗣經被告參加並積極為訴訟攻防，如起訴 狀所載。被告辯稱就其交付系爭房屋與原告時，系爭房屋 是否已有漏水瑕疵，因前案訴訟所有鑑定報告皆未提及， 被告自不受民事訴訟法第63條拘束云云，應屬卸責之詞。 ⑷至被告辯稱漏水處呈黑褐色，只要地板不通風，漏水一至 二週即可造成此現象，惟僅空言稱依一般實務經驗，並無 證據以資佐證，不足採信，原告否認此種說法。蓋鑑定報 告書係前案訴訟法院囑託具專業能力之台北市土木技師公 會，依據現場會勘及相片做成，應值採信，其上所謂「長 久」，字義上不可能僅指一、二週之時間。被告就此鑑定
報告於前案亦未表示此種意見，現在卻為此種主張，顯不 足採。況鑑定報告係鑑定人之專業意見，輔助法院為事實 或法律之判斷，本不以提出相關事證為必要，被告稱並無 證據云云，容有誤會。由上應足認系爭房屋平頂（即八樓 樓板）漏水已有相當時日，被告答辯不足採。
2、被告復答辯否認系爭房屋於交屋時存有漏水之瑕疵，原告 應就此事實負舉證責任；並稱系爭房屋樓上即8 樓之金屬 帷幕牆非其所施作。惟：
⑴依前揭鑑定報告及訴外人林芸霈之陳述，應已足推認系爭 房屋於被告交付與原告時即有瑕疵。
⑵再系爭房屋樓上即八樓之金屬帷幕乃原先材料，被告事後 將一至七樓改裝時，改以「玻璃鑲板帷幕牆構造」施作， 造成一至七樓之玻璃鑲板帷幕與八樓之金屬維幕構造接縫 不連續，導致漏水，原證10號鑑定報告已有提及。 ⑶況系爭房屋當時之漏水處，經前案法院囑託鑑定之鑑定報 告載明有三處，其中二處已經修復，而另一處在鑑定時仍 然持續漏水，該漏水處即「陽台上方金屬帷幕外牆滲（漏 ）水 」，其原因為「會勘期間藉由下雨時段試水並勘查 外牆漏水狀況，發現陽台上緣金屬帷幕牆之狐形鑲板內側 均有積水現象，如附件6 照片5 、6 、7 、8 ，而該積水 水源研判係金屬帷幕牆濇面滲漏所引起。為了解金屬帷幕 牆吊掛構造情形，鑑定人復至8 樓頂上勘查，得知8 樓加 建之各戶大部份屋面均採輕鋼架構造組裝而成，而金屬帷 幕牆頂端並無支點（以一般正常構造而言，金屬帷幕牆應 吊掛固定在大樓主結構體上）；且從整理大樓立面觀之， 8 樓屋頂面排水卻另裝設排水立管直接排向金屬帷幕牆之 平面鑲板上（共6 支立管，詳見附件6 照片15、16、17、 18），導致洩排水漫流於牆面之不正常現象。」、「另由 大樓整理立面觀之，1 至7 樓外牆係為玻璃鑲板帷幕牆構 造（經得知係柏德公司改裝施工），8 樓外牆則係保留原 有金屬鑲板帷幕牆構造，而由前述勘查現場研判8 樓金屬 鑲板構造頂端並無主結構體當作支撐，加以8 樓與7 樓外 牆構造不同造成構架不連續，依學理研判此會導致8 樓金 屬帷幕牆構造呈不隱定狀態，且8 樓之該外牆位處大樓突 出頂面，易受外力（颱風）侵襲而加大變位，加上8 樓屋 面排水又直接排向金屬鑲板面而漫流，因此合理研判7 樓 陽台上方金屬帷幕牆之漏水瑕疵係因前述8 樓金屬帷幕牆 構造不良及不正常排水所致。」（參見原證10鑑定報告第 八項第㈧、㈨點）。另參見原證10鑑定報告第5 頁建議施 工方式的第3 項乃「金屬鑲板定作安裝（含新舊鑲板接續
整修）」。由上可知，七樓陽台上方「金屬帷幕牆」之漏 水瑕疵係因前述八樓金屬帷幕牆與七樓之玻璃帷幕接縫構 造不良及不正常排水所致，此項瑕疵顯然在被告公司擅自 將一至七樓外牆修改為「玻璃鑲板帷幕牆構造」，而未妥 善處理與八樓之金屬維幕接縫處所致。
⑷退步言，姑且不論七樓以下玻璃帷幕與八樓以上金屬帷幕 係何人建造、修改，系爭房屋漏水瑕疵之原因既然為七樓 玻璃帷幕與八樓之金屬帷幕結構不連續所致，且於被告交 付予原告時，該不連續之瑕疵狀態已存在，依民法第354 條規定，被告本應負瑕疵擔保責任，不以被告對瑕疵之發 生有故意或過失為要件。
3、被告辯稱縱認被告交付系爭房屋予原告時，系爭房屋有漏 水之瑕疵，亦因原告怠於檢查或通知，而視為承認所受領 之物，原告不得主張物之瑕疵擔保請求權。惟： ⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之 程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「買賣標的物之利 益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另 有訂定者，不在此限。」，民法第354 條第1 項及第373 條分別定有明文。「買受人應按物之性質，依通常程序從 速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之 瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者， 除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之 物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人， 怠於為通知者，視為承認所受領之物。」、「前條規定， 於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之」、「買 受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解 除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後 六個月間不行使或自物之交付起經過五年而消滅。前項關 於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適 用之。」，民法第356 條第1 、2 項、第357 條及第365 條亦分別有明揭。
⑵復依前揭原證10第2 頁第18至20行所載訴外人林芸霈於前 案訴訟之陳述，100 年1 月底拆除系爭房屋窗戶上方漏水 處之板子時，發見有一塊長約152 公分、寬約42公分之漏 水盤，可知漏水已有相當時日。原告自購買系爭房屋後， 因非居住其內而未進行裝潢，可知漏水處板子上之漏水盤 為被告所設。準此，被告於原告購買系爭房屋時已知有漏 水瑕疵卻隱而不報，依民法第357 條不適用同法第356 條
之買受人瑕疵檢查及通知義務之規定；並依民法第365 條 第2 項，不適用同條第1 項應於按同法第356 條為瑕疵通 知後6 個月間行使解除契約或請求減少價金之規定，僅適 用自物之交付時起5 年而消滅之規定。原告於98年11月26 日自被告受領系爭房屋，100 年7 月22日以存證信函向被 告依民法第359 條請求減少價金，顯仍於受領後5 年內而 期間未經過。復不適用被告所主張怠於檢查或通知，視為 原告承受所受領之系爭房屋之規定。準此，被告所辯顯不 足採。
⑶退步言之，縱認被告無故意不告知瑕疵於原告之情事，因 系爭房屋漏水並非明顯，核屬依通常之檢查不能發見之瑕 疵，依民法第356 條第2 項不得視為原告已承認系爭房屋 。復且，原告未實際入住系爭房屋，於出賣系爭房屋與訴 外人林芸霈前未能發見漏水瑕疵並通知被告，亦無民法第 356 條第3 項怠於通知之情事。
⑷綜上，被告辯稱原告怠於檢查或通知而視為承認系爭房屋 ，顯屬無據。原告依民法第359 條及第179 條，向被告請 求減少價金並返還不當得利，於法有據，至為灼然。 4、被告辯稱原告主張其應負擔不完全給付之損害賠償責任， 顯與法有違。惟：
⑴被告前開答辯，無非以瑕疵擔保責任為不完全給付特別規 定，故被告不得再依不完全給付之規定向被告主張。復辯 稱系爭房屋漏水瑕疵之發生，係八樓金屬帷幕構造組不良 及不正常排水所致，而該金屬帷幕非被告所施作，故對系 爭房屋之漏水瑕疵亦無可歸責之事由，毋庸依民法第227 條對原告不完全給付損害賠償責任。
⑵按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、 「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 。」，民法第227 條及第226 條第1 項分別定有明文。「 買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人 故意不告知物之瑕疵者亦同。」，民法第360 條亦有明揭 。復按「不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行 責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在」、「物之 瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性 質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣 人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害 時，自無民法第三百五十六條規定之適用。」，最高法院 86年度臺上字第3824號判決要旨，及最高法院87年度臺上
字第2668號判決要旨（同旨見解，例見同院91年度臺上字 第1588號及92年度臺上字第882 號判決意旨）可資參照。 ⑶準此，出賣人之不完全給付等債務不履行損害賠償責任與 瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，買受人均得主張，應 屬最高法院穩定見解。被告辯稱「最高法院肯認物之瑕疵 擔保責任為不完全給付之特別規定，二請求權同時成立時 ，買受人應優先適用物之瑕疵擔保責任」，應有誤解。 ⑷另按最高法院77年度第7 次民事庭會議決議係針對出賣人 交付之買賣標的物瑕疵，且瑕疵係於契約成立後因可歸責 於出賣人之事由所致之情形，尚難據以逕為相反之解釋， 主張物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全 給付之債務不履行責任；依最高法院94年度臺上字第1112 號判決意旨，買賣之標的物如係特定物，於契約成立前已 發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知瑕疵 於買受人，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所 為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務 不履行責任。原告因被告出賣之系爭房屋有漏水瑕疵，致 原告遭前案訴訟判決應向林芸霈給付763,957元，業經清 償，則原告依民法第227 條向被告請求不完全給付之損害 賠償，自於法有據。
⑸且被告既故意不告知原告系爭房屋之漏水瑕疵，原告另得 依民法第360 條請求不履行之損害賠償。
⑹至被告辯稱八樓金屬帷幕非其施作，並援引最高法院98年 度臺上字第1181號判決謂「所謂瑕疵係可歸責於出賣人之 事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕 疵及為告知，核屬二事。」，惟因八樓金屬帷幕乃原先結 構，被告公司擅自修改一至七樓牆面為玻璃帷幕，縱認相 關結構均非被告所施作，依前揭最高法院94年度臺上字第 1112號判決意旨，亦應認被告既故意未告知瑕疵，致原告 因不知情而購買系爭房屋，即應負不完全給付之損害賠償 責任。
⑺綜上，被告依民法第227 條及第360 條對原告負損害賠償 責任計763,957元。原告依法請求，顯有理由。（七）綜上，原告無論依第354 條、第359 條、民法第179 條等 規定，或者前揭民法第227 條、第231 條、第226 條第1 項、第360 條等規定，均得請求被告賠償763,957 元甚明 。爰聲明：被告應給付原告763,957 元暨自起訴狀繕本送 達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。原 告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告答辯以：
（一）被告交付系爭房屋予原告時，系爭房屋並無漏水瑕疵，故 原告不得依瑕疵擔保規定，對被告主張權利：
1、被告固於臺北地方法院100 年訴字第2651號訴訟審理時擔 任參加人，惟該判決僅認定100 年1 月25日原告交付系爭 房屋予林芸霈時，系爭房屋有漏水之事實，且前案兩造所 提出之所有鑑定報告亦均為100 年1 月25日後所製作，即 前案訴訟從未論及被告交付系爭房屋予原告時，系爭房屋 是否友漏水之情事，被告自無受前案訴訟拘束而不得主張 98年11月26日交付系爭房屋予原告時，該房屋並無漏水瑕 疵之情事。
2、被告否認系爭房屋於交付時存有漏水之瑕疵，原告應就交 屋時系爭房屋有漏水瑕疵之事實負舉證責任：
⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」 ，民法第354 條第1 項定有明文。從而可知，買受人向出 賣人主張瑕疵擔保責任以出賣人移轉出賣物時，出賣物存 有瑕疵為前提。次按「當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。 復按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年上字第 917 號判例可資參照。從而可得，原告主張被告應負瑕疵 擔保責任，應就交屋時系爭房屋存在漏水瑕疵之有利事實 負舉證責任。
⑵原告主張「系爭房屋7 樓陽台上方金屬帷幕牆之漏水瑕疵 ，既因被告柏德公司施作前述八樓金屬帷幕牆、排水不當 （即所施作金屬帷幕牆頂端並無支點（以一般正常構造而 言，金屬帷幕牆應吊掛固定在大樓主結構體上）、8 樓屋 頂面排水卻另裝設排水立管直接排向金屬帷幕牆之平面鑲 板上，導致洩排水漫流於牆面之不正常現象等），造成構 造不良及不正常排水所致，足見系爭房屋漏水現象中陽台 上方金屬帷幕外牆滲（漏）水之瑕疵部分長期存在，且於 被告交屋予原告時即存有系爭瑕疵云云。」，原告所述顯 然不實，蓋系爭建物八樓之金屬帷幕牆並非由被告所施作 ，再者被告否認於98年11月26日交付系爭房屋予原告時， 系爭房屋存有原告所主張之漏水瑕疵，原告亦未就系爭房 屋於交屋時有漏水瑕疵之事實為舉證，依舉證責任規定，
自應認被告不得依瑕疵擔保之規定對被告主張權利，亦因 原告以被告應負擔保瑕庛責任，無受領買賣價金763,957 元之法律上原因，得依不當得利之規定請求被告返還上開 價金亦屬無稽。
（二）縱認被告交付系爭房屋予原告時，系爭房屋有漏水之瑕疵 ，亦因原告怠於檢查或通知，而視為承認其所受領之物， 原告非但不得主張物之瑕疵擔保請求權，亦不得再依債務 不履行之規定，行使其損害賠償權利：
1、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通 知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查 不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」，民法第 356 條第1 、2 項定有明文。依民法第356 條規定，買受 人於受領買賣標的後，即負有從速檢查及通知義務，如怠 於檢查或通知，則視為承認其所受領之物，自不得再行向 出賣人主張物之瑕疵擔保請求權。
2、被告於98年11月26日即交付系爭房屋予原告，此有被證1 之交屋證明可證，然原告卻遲至100 年7 月間始以存證信 函向被告主張物之瑕疵擔保責任，其時間已間隔長達一年 八個月，縱系爭房屋於交付時即存有漏水之瑕疵，自交屋
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