臺灣新北地方法院民事判決 102年度簡上字第107號
上 訴 人 趙耀軍
訴訟代理人 蔣美龍律師
被 上 訴人 李香慧
訴訟代理人 陳玉玲律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國100 年12月14
日本院板橋簡易庭100 年度板簡字第1754號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要 時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。此項規定， 依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第 二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指 第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係 ，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基 礎者而言（最高法院48年度台上字第127 號判例參照）。又 依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即 為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關 於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀 上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實， 該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍 法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為 登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。所謂住 所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫 時目的所居之場所。又不能依民事訴訟法第136 條、第137 條之規定為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達 ，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱 令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（此有 最高法院94年度台抗字第687 號裁定可參）。二、查被上訴人於原審起訴狀（追加被告）記載，被上訴人持有 上訴人趙耀軍所簽發，經林建璋所背書如原審附表所示支票 一紙，詎於附表提示日向付款人為提示竟遭掛失止付而退票 ，追索無效，為此爰係依票據關係提起本件訴訟，並聲明： 「被告應給付原告新臺幣（下同）43萬8,000 元，及自付款 提示日即民國100 年7 月18日起至清償日止，按年息6 ％計 算之利息」（見審卷第8 頁）。被上訴人既已於原審記載係 依票據關係請求權請求被告給付票款，惟原審判決則依被上
訴人未為主張之訴訟標的消費借貸法律關係判准被上訴人之 請求：上訴人應給付被上訴人43萬8,000 元，及自付款提示 日即民國100 年9 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息等情，顯係就當事人未聲明之事項而為判決，屬訴外裁 判（最高法院59年台上字第797 號判例參照），自違反民事 訴訟法第388 條之規定，原審所踐行之訴訟程序容有重大瑕 疵，基此所為判決，亦屬違背法令。
三、再者，原審以上訴人經合法通知未到庭為由，為一造辯論辯 論而為上訴人敗訴判決，然上訴人之住所已更正為新北市○ ○區○○路000 號9 樓之12，業據被上訴人於原審審理期日 前所提出之戶籍謄本可參（見原審卷第16頁），原審仍據舊 址為送達，自有未洽。又本件上訴人復未同意由本院自為裁 判，為維持審級制度，自有將原判決廢棄發回原審法院，即 本院板橋簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢 棄，發回原審法院更行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 邱景芬
法 官 吳振富
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 吳語杰