臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(二)字第三二О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一０
二四號，中華民國八十八年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院
檢察署八十八年度偵字第一三二三七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命予乙○○、丙○○部分無罪；被訴販賣第二級毒品安非他命予張新勇部分免訴。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，連續自民國（下同）八十七年 二月間在台北縣新莊市宏泰市場，非法販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非 他命）給乙○○二次，價格為每包新台幣一千元。另甲○○復基於概括之犯意， 連續自八十八年二月至三月，在台北縣泰山鄉等地販賣安非他命予張新勇四次、 丙○○（起訴書誤繕為高新杰）一次，嗣於八十八年五月二十四日在台北縣泰山 鄉○○路為警查獲，並扣得安非他命二．二三公克。因認被告連續涉犯毒品危害 防制條例第四條第二項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。事實審法院對於證據之 取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或 反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字 第四八二號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。三、公訴人認被告涉有上開罪行，無非以證人乙○○、張新勇及丙○○之指訴及扣案 之安非他命為論據。訊之被告甲○○固坦承乙○○身上之安非他命係自身所有， 及交付張新勇安非他命之事實，然矢口否認有販賣乙○○、張新勇及丙○○安非 他命之犯行，辯稱：乙○○係向綽號「豬槽」之人購買安非他命，乃因居住於張 新勇處所，並受張新勇照顧生活起居，始無償提供張新勇施用安非他命，均未收 取金錢等語；另於八十八年二、三月間，從未販賣丙○○安非他命等語。經查： ㈠被告甲○○前因吸用安非他命案於八十七年二月五日至同年月二十六日止羈押
於臺灣台北看守所（由原審法院信股羈押），已經本院向原審法院查明屬實， 被告自不可能於該期間在台北縣新莊市宏泰市場販賣安非他命予乙○○二次。 又證人乙○○於警訊中固指稱：「我曾向甲○○購買過三次安非他命，是在八 十七年二月份，地點是在台北縣新壯市○○街的宏泰市場內交易的，每次安非 他命重量約零點四公克價格是新台幣一千元。」（見偵查卷第一七頁正面）及 至偵查中亦稱：「八十七年一月向林某買二、三次，在自立街市場內買，每次 約五百至一千元不等。」（見偵查卷第三０頁背面）然於原審調查時卻稱：「 我與『豬槽』同住市場，有認識，我問『豬槽』有無安非他命來源，他稱有。 我才託其買安非他命，至於『豬槽』向何人買我不知道，後來我才知是向甲○ ○買。」、「警訊中是警察叫我說的，我才如此說。而偵訊是要配合警訊之言 才會如此說。」（見原審卷第五三頁反面）況乙○○就有無向被告購買安非他 命，及購買之次數、價格，先後所供不符，顯有瑕疵。且乙○○並未目睹「豬 槽」之人有向被告購買安非他命，復未能供出「豬槽」之真實姓名、年籍及住 居所以供查證。所稱「向被告購買過三次安非他命」、「豬槽係向被告購買安 非他命」等語，既有瑕疵，復無證據證明與事實相符，自不得據以認定被告曾 於八十七年二月間，三次販賣乙○○安非他命。 ㈡證人丙○○於警訊中雖稱：「我與甲○○共交易四次，大約今年二月份，我打 他手機0000000000號，問他有貨嗎？他就會叫我去他住處取貨，一 公克一千五百元。」及至偵查中亦稱：「八十八年二月向甲○○買了四次，於 泰山明志路買的，一小包一千元，打他手機0000000000號聯絡。」 （見偵查卷第一一、三０頁）惟於本院前審調查時卻改稱：「我於警訊中所言 甲○○是綽號『阿信』，且係向他買安非他命。我之前都是以呼叫器與甲○○ 聯絡，五月二十四日才打行動電話，呼叫器號碼有抄起來，但號碼在家中。」 （見本院上訴卷第一一０頁）迨至本院更㈠審調查時又改稱：「我是在000 0000000號行動電話啟用前，用呼叫器與甲○○聯絡，號碼本來有抄在 電話簿內，但後來搬家時，被家人丟掉了。我自己沒有呼叫器，後來我用公用 電話打給甲○○。我打電話過去，甲○○就知道我找他，他會打電話到我家與 我聯絡，之前都是這樣聯絡的，直到他有手機後才沒有。我向甲○○買安非他 命確定只有被警察查獲那一次而已。我是打很多次電話與他聯絡，我說我要買 一千元的安非他命，他說他要幫我問他朋友看看，後來他說因錢太少，他的朋 友不願意送，真正有買到的只有被查獲那一次。」、「我有先後四次打電話請 被告幫我調安非他命，但都沒調到，有拿錢給他的只有案發時那次而已。查獲 的安非他命是我向另一位朋友買的。」（見本院更㈠審卷八十九年十二月五日 、二十八日訊問筆錄），本審調查時則又稱：「當時是用手機與甲○○聯絡， 再到泰山鄉找他，但不知是否這支號碼」、「查獲的安非他命是一個綽號叫『 黑狗』的人給我的」（見本院更㈡審九十年六月十四日訊問筆錄），足見證人 丙○○先後就向被告購買安非他命數次及聯絡方式，先後所供不一，復始終未 能供出被告呼叫器號碼，已有瑕疵。且被告所有0000000000號行動 電話，係於八十八年四月二十五日啟用，有和信電訊股份有限公司風險管理室 函在卷可稽（見本院上訴卷第四九頁），而該門號為預付卡之門號，購買人未
依約定時間內將其個人資料送回，故該公司無法提供相關申裝資料，並已依交 通部「行動電話營運規範作業要點」之規定予以停話，其後即拆機，亦有該公 司九十年八月六日（九十）和信字第一０六七號函附本院卷可憑，因此，證人 丙○○自不可能於八十八年二月間，以0000000000行動電話號碼與 被告聯絡購買安非他命。則丙○○此部分所稱既有瑕疵，復與事實不符，自不 得據以認定被告曾於八十八年二月間，有販賣丙○○安非他命之犯行。 ㈢證人張新勇於警訊中證稱：「我這次被警方查獲之安非他命是在本月二十三日 下午十八時許，甲○○拿到我工作室，我向他購買了三百元。我共向他購買了 三次，每次都不超過五百元。」（見八十八年度偵字第一三二三七號卷第十三 頁）及至偵查中亦稱：「八十八年三月底於家裡向甲○○買的，買了三次，每 次不超過五百元，他拿了我二次錢，在我家或巷口交易。甲○○是自動出現， 我在朋友家，他說他身上有毒品，問我有無試過。」（見八十八年度偵字第一 三二三七號卷第三０頁背面、三一頁）迨至原審調查中指稱：「甲○○有時到 我工作室來看我，並帶安非他命給我，我要交錢給他，他不收，前後共交予我 六次左右，每次都在我家中拿給我，重量只有一點點，自八十八年二月起，期 間達數月。一開始是被告偷偷摸摸的，後來發現他在吸安非他命，才叫他給我 一點點。警訊中稱向被告買二、三次是指有拿錢給被告三次而已，每次都五、 六百元，之後即未拿錢給被告。．．．被告沒有向我收錢，我要拿錢給他，他 不收，叫我拿去買其他物品。」（見原審卷第五三、五四頁背面）證人張新勇 就向被告購買安非他命次數、交付金額，先後所稱不一，已有瑕疵，復無證據 證明張新勇於警訊、偵查中指稱向被告購買安非他命確與事實相符，已不得資 為被告販賣安非他命之依據。參以證人丙○○於警訊中證稱：「甲○○與台北 縣泰山鄉○○路○段三五二巷二０弄三號使用人綽號『阿勇』是好朋友，所以 他時常到該處。．．．他約我到該處交易。」、「賣給我毒品的人是甲○○， 住在台北縣泰山鄉○○路○段三五二巷二０弄三號。」及至偵查中亦稱：「毒 品於泰山明志路買的。」（見偵查卷第一０頁、一一頁背面、三０頁）且本件 查獲地點亦於上開張新勇住處，顯見被告與張新勇關係匪淺。被告辯稱：因居 住張新勇住處，始無償提供張新勇施用安非他命，應堪採信。被告此部分所為 ，自僅構成轉讓犯行。惟被告曾因轉讓第二級毒品安非他命違反毒品危害防制 條例案件，業經原審法院於八十八年五月六日以八十八年度訴字第六三三號判 決判處有期徒刑八月，甫於八十八年八月十七日確定，有該案判決書一件及原 審刑事案件審理單一紙在卷可憑。被告此部分轉讓毒品犯行與該判決確定之轉 讓毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，有連續 犯裁判上一罪關係，依法應為免訴判決。
㈣公訴意旨對於被告於八十八年五月二十四日凌晨一時許，販賣一小包安非他命 予丙○○之部分，並未論述，自未起訴在內。而該起訴書雖有記載「嗣（被告 ）於八十八年五月二十四日在台北縣泰山鄉○○路為警查獲，並扣得安非他命 二．二三公克」之事實，但此項事實與被告八十八年五月二十四日凌晨一時許 ，販賣安非他命一小包予丙○○之關係為何？起訴書並未說明，自不足據以認 定被告此部分持有安非他命之行為，與其販賣安非他命予丙○○之行為，為實
質一罪，惟此部分既不在起訴範圍內，而前開八十八年二月間被告販賣安非他 命予丙○○部分，又經本院認為不能證明被告此部分之犯行，則未經起訴之部 分，即無裁判上一罪之關係，本院自毋庸就此部分審判，應連同扣案之安非他 命移由檢察官另行處理，併此敘明。
四、原審就被告販賣安非他命予張新勇、丙○○部分予以論罪科刑，並說明不能證明 被告販賣安非他命予乙○○；又被告另一次轉讓安非他命予張新勇部分分別不另 為無罪、免訴之諭知，固非無見。惟查並無積極確切事證足證被告有販賣安非他 命予乙○○及丙○○，已如前述，且免訴與無罪應各別諭知，乃原判決失察，遽 為被告有罪之判決，並說明不另為無罪、免訴之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨 否認犯罪，並謂其僅轉讓予張新勇云云，核有理由，應由本院予以撤銷，並分別 諭知如主文第二項所示之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項前段、第三百零二條第一款，判決如主文。本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 金 堆
中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日