臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2373號
原 告 英商菲比美斯遠東有限公司臺灣分公司
法定代理人 王納森 (Nathan Kaiser)
訴訟代理人 陳月秀律師
複代理人 陳芳俞律師
被 告 涂鏡瑩
訴訟代理人 張珮琦律師
複代理人 許培恩律師
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國102 年4 月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有 明文。查原告前聲請對被告發支付命令時係聲明：被告應給 付原告新台幣（下同）1,100,618 元，暨自民國101 年7 月 9 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；嗣於審 理中將遲延利息之起算日，減縮為自101 年7 月10日起算（ 見卷第123 頁反面）。核原告上開變更聲明，係在基礎原因 事實相同下，所為聲明之緘縮，合於前揭法律規定，依法應 准許之。
二、原告起訴之意旨：
㈠被告涂鏡瑩（英文名：Luke Tu ）自90年9 月起受原告之總 公司委任，擔任臺灣分公司之經理人，綜理原告公司所有人 事、業務及財務等。迄99年初，原告總公司發現，被告有以 其父親擔任負責人之元崴股份有限公司（下均稱元崴公司） 介入原告與客戶間之交易及接單，使其等得以從中賺取價差 ，並減損原告利潤之不法行為，原告總公司已於99年6 月8 日以書面解任被告經理人職務並提出背信罪告訴，經檢察官 向鈞院提起公訴，並經鈞院以100 年度易字第4050號判決其 犯背信罪。
㈡被告任職原告公司期間，因原告總公司負責人UrsZimmerman n 不識中文，故被告製作之會計簿冊，均以英文記載或以英 文版提供給總公司參酌，且被告每年均聘請建大聯合會計師 事務所出具會計師查核報告。又被告遭原告解職後，當時原 告公司之會計主管陳寶玉仍在職（嗣自原告公司離職後由被 告聘用），其在職內所製作之財報帳冊，均屬被告所知悉和
監督。另被告於刑案偵查所提出之刑事辯護狀二狀，其中檢 附「被證20號」為經蔡智傑會計師查核之原告公司97、98年 度財務報表中文版，「被證21號」則為英文版，是原告上述 提出之經會計師查核財務報告中、英文版內容之真實性，已 屬被告承認無誤。依原告公司97、98年度經會計師查核之財 務報表（下稱系爭財務報表）第9 頁所載「⑶其他應收關係 人款項款」，顯示97年間原告對被告之應收款項累積金額曾 高達4,364,377 元，而98年間下降至100 多萬元，至98年12 月31日餘額為1,272,232 元。又對照陳寶玉於99年6 月30日 電子信件所檢附之「2010 Details」excel 檔案之工作表檔 名「FTWBreakdown 2009 」實科目餘額明細表所載，資產負 債表（英文簡稱BS）會計科目編號2109 Other Short-term loans 在98年期末之餘額為負數1,272,232 元，可知兩者所 指為同一科目。再參照陳寶玉上開電子信件所檢附檔名「FT W Breakdown2010 」實科目餘額明細表所載，會計科目編號 2109，在99年6 月30日之餘額為負數1,100,618 元，可證99 年6 月30日原告對被告仍有1,100,618 元之其他應收關係人 款項款存在，其性質為原告貸予被告之金錢借貸。 ㈢依商業會計處理準則第15條第2 項第5 、6 款之規定，「應 收款項」指商業因出售商品或勞務等而發生之債權，而「其 他應收款」係不屬前款之應收款項，亦即商業非基於出售商 品或勞務等而發生之債權。本件由於被告當時身兼原告公司 負責人，屬於關係人，從而系爭財務報表第9 頁將原告對被 告之債權歸類為「其他應收關係人款項」，應屬適當。被告 任職於原告公司擔任經理人，系爭財務報表係當時管理階層 編製，並經被告以負責人身分蓋章，被告自應就該財表內容 之真實性負責。倘如被告所言，係建大聯合會計師事務所蔡 智杰會計師建議後列為「其他應收關係人款項」，其性質實 非借款（原告否認），係屬涉犯違反商業會計法之不實登載 帳冊之犯行，則會計師及被告豈會甘冒涉犯法律之風險，可 見被告辯稱此款項並非欠款實為佣金云云，僅為臨訟推諉， 並非實在。
㈣又兩造間未定返還期限，原告並曾於101 年6 月28日發函限 被告於函到起十日內將上開借款一次清償，逾期原告將加計 自借款之日起按週年利率百分之五計算之利息等語，該函被 告業於101 年6 月29日收受無誤，原告所為催告於本件言詞 辯論時亦逾1 個月以上，亦與民法第478 條之規定相符。為 此爰依兩造間消費借貸之法律關係，聲明請求：被告應給付 原告1,100,618 元，及自101 年7 月10日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。原告並願供擔保，請准宣告
假執行。
三、被告之答辯意旨：
㈠被告否認有向原告借款，原告雖提出系爭會計師查核財務報 表為依據，惟該會計師查核報表乃是年度稅務簽證，不足以 證明兩造間有借款，交易之實際內容原告仍須舉證說明之， 原告仍應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，負舉證責任。
㈡原告總公司之實質負責人為Zimmermann，被告亦為原告總公 司之原始股東之一，於97年間Zimmermann向股東表示欲清算 原告總公司，要求被告與其他股東將持份賣予Fabrimex （ Dubai ）公司，並改由Fabrimex（Dubai ）公司100%持有原 告總公司股份，其並以作業便利為由，要求被告等人將股份 信託給伊，並將賣股剩餘價金借給Fabrimex（Dubai ）公司 ，然Zimmermann並未清算原告總公司，也未提供Fabrimex（ Dubai ）公司之財務報表等文件給股東，嗣Zimm ermann 擬 以不實發票抵充其個人之瑞士Fabrimex AG 公司對原告之應 付帳款，被告予以拒絕而遭Zimmermann挾怨報復，並無預警 將被告解職。本件事實上並非被告背信或借款，乃Zimmerma nn為掩飾其犯罪行為，欲侵吞被告對於Fabrimex （Dubai） 公司之股權，而對被告提起訴訟，意圖恫嚇被告放棄股份。 又原告告發被告侵占罪部分，業經台灣新北地方法院檢察署 檢察官為不起訴處分，其中原告與巨耀電子股份有限公司間 之佣金生意（即賣價與買價之差額利潤歸介紹人，原告則收 取該差額利潤之一定比例173,476 元做為佣金收入，原告與 Zimmermann知之甚詳，卻仍對被告提出不實告訴。 ㈢就系爭財務報表所列短期借款乙事，肇因原告經訴外人石先 生（Stone ）介紹，取得與訴外人聯華電子股份有限公司（ 下稱聯華公司）交易之機會，原告與石先生約定，透過原告 公司與聯華公司交易，由原告公司採買零件後賣給聯華公司 ，原告公司取得差額利潤中之一定比例做為佣金收入，其他 差額利潤為歸訴外人石先生（Stone ）。此種交易模式，為 原告公司原本已有之模式，經同前署檢察官100 年度偵字第 18756 號不起訴處分書第三點已為敘明。而Zimmermann亦清 楚原告係透過被告支付給訴外人聯華公司或第三人費用，故 在帳上暫列為被告之短期借款，此有兩人往來之郵件可證。 是被告與原告間並無消費借貸關係存在，原告公司捏詞稱為 借款而提起本訴，顯無理由。另原告公司將支付給訴外人石 先生之佣金暫時登帳，再以單據沖銷乙情，亦為建大會計師 事務所明知，有建大會計師事務所副總經理Betsy Yeh 給原 告公司人員電子郵件為證。故原告所提系爭財務報表並不足
以證明原告與被告間有任何借款存在。
㈣爰答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。四、兩造不爭執之事實：
原告主張被告於90年9 月至99年6 月8 日期間，係擔任原告 公司之經理人，又原告公司於99年3 月16日經建大聯合會計 師事務所蔡智傑會計師查核簽證之98年度及97年度財務報表 ，其中「⑶其他應收關係人項款」乃記載「98年度／關係人 名稱涂鏡瀅／最高餘額1,970,642 ／期末餘額1,272,232 」 、「97年度（未經查核）／關係人名稱涂鏡瀅／最高餘額 4,364,377 ／期末餘額1,970,642 」之事實，業經提出中、 英文財報務表各1 份為證（見支付命令卷第5 至10頁、本院 卷第39至51頁），並為被告所不爭執，應堪予認定。五、本件之爭點及法院之判斷：
然原告主張被告曾向其公司借款而未償還一節，則為被告否 認，並以前揭陳詞置辯，是本件經依民事訴訟法第268 條之 1 第2 項規定，與兩造整理並簡化爭點為：兩造是否有金錢 消費借款1,100,618 元之契約存在？（卷第69頁反面）茲判 斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又按請求履行債 務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應 先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參 照）。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備， 苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直 接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依 經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證 責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱 不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、 或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責 任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613 號判決意旨參照）。再按民法第474 條第1 項規定：「稱消 費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約
。」故消費借貸係要物契約，原告主張其與被告間有金錢消 費借貸關係存在，應先就其發生所須具備之特別要件，即「 金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任， 若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求（有最高法院81年 度台上字第2372號、87年度台上字第2734號裁判要旨可資參 照）。末按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無 爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。故當事 人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵，始有訴訟法形式 上之證據力，此形式上之證據力具備後，法院就其中之記載 調查其是否與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證 據力（最高法院22年上字第2536號、41年台上字第971 號判 例要旨參照）。
㈡經查，原告主張兩造間有一借款金額1,100,618 元之消費借 貸契約存在之事實，無非係以原告公司之97年及98年度財務 報表中之「其他應收關係人項款」欄位記載「98年度／關係 人名稱涂鏡瀅／最高餘額1,970,642 ／期末餘額1,272,232 」、「97年度（未經查核）／關係人名稱涂鏡瀅／最高餘額 4,364,377 ／期末餘額1,970,642 」，及原告公司98年及99 年度英文財務報表顯示，截至99年12月31日止，被告仍積欠 1,100,618 元尚未清償等語為其主要佐證及依據。然查，原 告所提98年及99年度英文財務報表（支付命令卷第12至17頁 ），業為被告否認真正，且依該文件首頁載明「unaudited 」一字，堪認上開報表僅為原告公司自行製作，但未經會計 師事務所進行審計查核之文件，是原告以此文件記載「其他 流動資產／其他款（涂鏡瀅）1,100,618 」，即謂兩造間有 1,122,618 元之借貸契約存在，難認實在。原告雖另以公司 前會計主管對照陳寶玉於99年6 月30日電子信件所檢附之「 2010 Details」excel 檔案之工作表檔名「FTW Breakdown 2010」實科目餘額明細表記載之內容，欲證明上開98年及99 年度英文財務報表所在內容為真實，然被告同已對原告陳稱 係前會計主管陳寶玉製作之文件否認真正，原告又無證明該 文件確實真正而無瑕疵，自不具訴訟法形式上之證據力，自 無從進一步作為前開99年度英文財報是否為真正之佐證。再 者，關於原告所提之公司97年及98年度之財務報表，固為被 告不否認真正性，然財務報表乃企業為表現其財務狀況、經 營成果所為會計工作最後之成品，目的在於方便管理階層從 各種財務報表中，獲悉各項經營情報，作為加強管理、擬訂 決策或改進措施之依據，顯非屬兩造間之借款憑據，無從據 此證明兩造間有借款關係存在。且按「流動資產科目分類與
評價及應加註釋事項如下：…五、應收帳款：指商業因出售 商品或勞務等而發生之債權；其科目性質與評價及應加註釋 事項如下：…。六、其他應收款：指不屬前款之應收款項； 其科目性質與評價及應加註釋事項如下：…」，商業會計處 理準則第15條第2 項第5 、6 款訂有明文。亦即，於商業會 計準則上所稱「其他應收款」，係指非基於出售商品或勞務 而發生之債權均屬之，並非當然即指借款甚明。是以，本件 系爭財務報表之記載，充其量僅能證明原告對被告有債權存 在，然債權產生之原因既有萬端，原告遽謂「其收應收款」 即屬借款，如非借款，會計師及被告將涉犯商業會計法之不 實登載帳冊犯行云云，顯屬無據。況且，原告逕將上開財務 報表之記載，推論為被告有向原告公司之借款云云，然卻對 於兩造間之消費借貸契約究竟成立於何時、何地？雙方間之 實際借款金額究係「4,364,377 元」或「1,970,642 元」或 「1,272,232 元」、抑或「1,100,618 元」？借款之期限、 利息、還款方式為何？等成立借貸關係之重要要素均未置一 語或為具體陳述，更無提出任何實據為憑；另原告依上開97 年度及98年度財務報表之記載所述之借款金額又均非小數， 原告公司為法人企業，卻亦無法提出其公司曾有提領、轉匯 或支付該筆借款金額之相關資金流向證明文件為佐，實與常 情有違，難認其所述為實在。
㈢又查，被告抗辯原告公司有經營抽取佣金之業務，於本件系 爭財報有關者，係訴外人聯華電子股份有限公司（下稱聯華 公司）不願與自然人為交易，訴外人石先生與原告公司約定 ，以原告公司名義來與聯華公司進行買賣，又過程中因係訴 外人石先生提出買貨價金透過原告支付買進貨物並交付給聯 華公司，再由原告公司自聯華公司取得價款後，扣除原告公 司依約可取得之佣金，其餘款項即由原告透過被告支付予訴 外人石先生，因而在帳上暫列為被告之應收款等情，業經其 提出台灣新北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第18756 號不起訴處分書、及被告與原告總公司負責人Zimmermann、 會計師間往來之電子郵件（含英文暨中譯文）等件為證（卷 第88至90、102 至109 頁）。參酌上開不起訴處分書於「三 ㈠」項下所為之判斷，足認原告公司確有被告前載所指賺取 仲介佣金之交易模式，且係透過被告支付所得利潤給第三人 ；另觀之被告與原告總公司負責人Zim mermann 間之往來電 子郵件，雙方確實曾討論支付石先生佣金一事、而Zimmerma nn亦曾對會計師事務所將「2.聯華公司給付原告之金額，在 會計記帳列為銀行存款及沖銷應收帳款；3.原告公司將聯華 公司給付金額扣除公司應得佣金後，透過被告之帳戶匯出，
在會計帳上登錄則列為被告短期借款」（2.UMC pays the Amount X to FTW; booking to the bank anddebit AR. 3. FTW give amount X to Luke les Y % (commision to FTW ); Booking bank to shorterm borrowing of Luke.」之記 帳內容表示不瞭解，請被告進一步解釋操作流程細節。參以 原告對於被告所提上開不起訴處分書及與負責人間往來之英 文電子郵件之真正又均無爭執，堪認被告所辯關於財務報表 內「應收其他帳款」之記載原因，尚非毫不可採。由此益徵 ，本件由不得僅以財務報表之上開記載，即認兩造間有一借 貸之意思合致，原告並本於借貸之意思而交付金錢於被告， 雙方成立消費借貸契約關係之事實。
㈣至原告提出台灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第18476 號起訴書及本院100 年度易字第4050號刑事判決，所載犯罪 事實乃被告於擔任原告公司經理人期間，違背禁業競止義務 ，擔任與原告公司經營相同業務之元崴公司董事，並製造原 告公司與元崴公司為同一家公司之假象，使原告公司客戶產 生混淆而向元崴公司訂購產品，其嗣再透過原告公司買進產 品後低賣賣給元崴公司來以高價出售給客戶，而使元崴公司 賺取利潤，並損害原告公司之利益等語，此有起訴書、刑事 判決書各1 份在卷可詳（卷第23至28、143 至151 頁），顯 然與本件爭點即被告是否與原告間成立消費借貸契約一情， 毫無任何關連，難為有利原告之認定。此外，原告已無再提 相關事證以實其說，是其主張原告對被告有借貸債權存在， 並得請求被告返還該筆借款等語，要非可採。
六、綜上所述，原告所舉事證，尚不足以證明兩造間已有借貸意 思表示互相合致及其曾交付至少1,100,618 元借款予被告之 事實。從而，原告本於消費借貸契約之法律關係，請求被告 給付1,100,618 元，及自101 年7 月9 日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，洵無理由，應予駁回。又原告之訴 既經駁回，則其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與判決結果不生影響，無一一詳予論述之必要，附此敘明。八、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 邱景芬
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 許清秋
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