給付工程款等
臺灣新北地方法院(民事),建字,100年度,95號
PCDV,100,建,95,20130530,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第95號
原　　　告　振和營造股份有限公司
法定代理人　孫偉奇
訴訟代理人　謝佳伯律師
複代理人　　陳澤榮律師
被　　　告　新北市政府
法定代理人　朱立倫
訴訟代理人　朱瑞陽律師
　　　　　　許雅婷律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，於中華民國102年4月25日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰壹拾捌萬捌仟參佰肆拾伍元，及自中華民國九十九年十一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌佰伍拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳仟伍佰壹拾捌萬捌仟參佰肆拾伍元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）78,634,692元暨自民 國99年11月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分：原告於93年3月1日承攬被告「台北縣五股鄉污 水下水道第一期工程第一標（次幹管）」工程，兩造並定 有工程契約（原證1）可稽。系爭工程自93年3月30日開工 ，實際竣工日為97年5月12日，被告於97年10月7日開始辦 理驗收，97年11月4日驗收合格，經被告結算後，認定本 件工程應計罰違約金之逾期天數為243天，乃依本工程契 約第17條第1項及第4項約定，每日以契約價金總額千分之 三計算逾期懲罰性違約金，並以契約價金總額百分之二十 為上限，因而扣罰違約金19,699,588元（原證2）。惟本 工程遲延完工非可歸責於原告，被告應同意展延工期，且



原告於施工中因被告指示停工，及施工過程中遭遇流木及 地質因素，致增加支出額外費用，被告應核實計付，原告 乃依本工程契約第21條約定，於99年11月3日向新北市政 府採購申訴審議委員會提請調解，被告並於同年月4日收 受調解申請書繕本（原證3）。本件爭議雖經新北市政府 採購申訴審議委員會召開3次調解會議，然因兩造無法合 意，新北市政府採購申訴審議委員會則於100年5月20日作 成調解不成立證明書（原證4），原告復於100年5月30日 收悉，爰遵民事訴訟法第419條第3項規定，於調解不成立 證明書送達後10日內向鈞院起訴。
（二）被告應依約合理補償原告因被告辦理變更設計，因而停工 292日所增加之「工程營造保險費」及「包商工地管理費 、利潤及工程雜費」等間接費用，共計2,280,807元： １、被告應依契約詳細價目表約定之單價，依停工日期與原工 期之比例，就超過3個月以上期間之「工程營造保險費」 及「包商工地管理費、利潤及工程雜費」，合理補償予原 告：
(1)本工程契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須 使進行中之工程停工，甲方同意預估復工期間，以書面通 知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請 求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但 不包括乙方所失之利益」（參原證1）。
(2)原告於開始施作本件工程時，由於本工程矩型工作井W01 ～W17-1與東西向快速公路八里-新店線之高架橋墩基礎設 計位置重疊，致須辦理變更設計，經兩造及監造單位多次 開會討論後，被告乃於93年5月18日作成俟本工程變更設 計完成後，再通知原告進場施作之決議（原證5），更於 93年10月12日函知原告，同意自93年6月26日起停止計算 工期，俟本案變更設計完妥後再行起算工期（原證6）。 (3)被告於94年4月22日函知原告於同年4月14日起進場恢復施 工（原證7），被告亦於嗣後辦理第一次變更設計（原證8 ），依本工程契約第4條第2項約定，原告得向被告請求管 理費及合理損失補償。再者，監造單位97年10月22日備忘 錄亦載明：「3、經查旨揭工程辦理第一次變更設計作業 停工期間為93年6月26日至94年4月13日止，貴公司所提停 工期間（93年6月26日至94年9月5日）與事實不符。另停 工期間管理費用應依契約詳細價目表相關單價按停工天數 與合約工期完工比例計算」（原證9），益徵原告本項請 求停工期間之管理費及損失補償，應依契約詳細價目表相 關單價按停工天數與合約工期完工比例計算。




(4)又，契約詳細價目表中，與時間有關之費用項目為「工程 營造保險費」、工程品質補助費及「包商工地管理費、利 潤及工程雜費」，共計7,114,756元。以本工程預定完工 日為418工作天，核定之停工期間為292日曆天（93年6月 26日至94年4月13日之例假日為92天，原證10），換算後 停工期間之工作日應為200日，再扣除3個月中之工作日約 為66日，則被告應給付2,280,807元予原告（計算式：（ 200－66）÷418×7,114,756＝2,280,807）。 (5)被告固認為原告本項請求係有理由，惟主張原告得請求之 金額，依其採購計算之行政慣例，應將「包商工地管理費 、利潤及工程雜項」之金額除以3，以資計算因停工所增 加工地管理費，故原告得請求之金額僅為558,844元，又 原告逕自納入詳細價目表「工程營造保險費」、「工程品 質補助費」以計算工程管理費該計算依據並無理由云云等 語置辯，惟：
①本工程詳細項目表「包商工地管理費、利潤及工程雜項 」工項之金額，固包含「工地管理費」、「利潤」及「 工程雜項」等3項，惟原告就系爭工程停工所增加支出 之費用，除工地管理費用外，尚包括工地人員使用之水 電、瓦斯、電話費、房舍等等行政庶務費用，而該費用 乃屬「工程雜項」。準此，縱認原告不得請求利潤乙項 （假設語），惟在停工期間原告除須支出工地管理費外 ，亦須支付水電、瓦斯、電信等工程雜費，此部分亦屬 原告因停工所增加之支出，依被告之計算式，則被告就 此部分至少應給付1,117,688元予原告（計算式：558,8 44×2＝1,117,688）。
②依本工程契約第13條第7項約定：「保險期限乙方同意 自開工日起，至驗收合格、點交予甲方日止（由乙方依 本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之 事由致工期延長，乙方同意主動辦理延長保險期限；因 不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求之變更設計， 而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期 保費由甲方負擔」。由於系爭工程辦理停工乃因被告辦 理變更設計，而契約原定之保費金額並不包括因停工延 長工期所增加之保費，則本工程因辦理停工致工期延長 ，原告須追加辦理保險期間之延長，因此所增加之保費 ，自應由被告負擔，此部分之金額為463,243元（計算 式：200÷418×968,177＝463,243）。雖然系爭鑑定報 告第8頁認為停工期間所增加之工程營造保險費為310,3 72元，然系爭契約就停工增加工程保險費應由被告負擔



之約定，並無約定原告僅得請求超過3個月以上期間之 費用，故該停工292日曆天（經計算後為200日工作天） 無須扣減66日，被告應給付之保險費用應為463,243元 ，併予敘明。
③由於工程品質管理費亦屬間接費用中之一項，且會隨施 工期間增加而增加維護工程品質之費用，則被告亦應給 付停工期間所增加之工程品質補助費。
④基上，縱鈞院認為原告不得請求停工期間增加管理費及 雜費之利潤（假設語，原告應得請求「利潤」，詳下述 ），依工程會鑑定報告及相關契約約定，原告就「包商 工地管理費、利潤及工程雜項」及「工程營造保險費」 兩部分得請求之費用為1,580,931元【計算式：1,117,6 88＋463,243＝1,580,931】，再加計停工期間所增加之 「工程品質補助費」為293,901元【計算式：（200－66 ）÷418×916,797＝293,901】，則被告就此應給付1,8 74,832元予原告。
(6)原告謹提呈系爭工程施作期間之保險單及相關憑證（原證 47），可徵在停工期間原告仍為系爭工程投保保險，並因 此支出保險費用，則原告自得向被告請求該費用。 ２、依行政院公共工程委員會編號06-017號鑑定報告，被告應 給付該停工期間有關『包商工地管理費、利潤及工程雜費 』項目中之包商工地管理費及工程雜費，然就「利潤」部 分，鑑定報告係因誤認兩造就此並無爭議，惟參酌民法第 491條規定意旨及承包商施作工程本應可從中獲取合理之 利潤，則被告應給付系爭「包商工地管理費、利潤及工程 雜費」項目之費用：
(1)依行政院公共工程委員會編號06-017號鑑定報告（下稱系 爭鑑定報告）記載：「雙方對工地管理費單項費用之558, 844元應無爭議，惟對於間接工程費『包商工地管理費、 利潤及工程雜費』項目之『工程雜費』有所爭議；本會認 為被告應就原告提出之『工程雜費』之實際情況核實給付 。另被告上開函提出之『本工程於直接工程費另編列工地 臨時建築設施、含水電空調等工項以支應工務所相關費用 』，間接工程費無涉，不列入檢討」（參鑑定報告第8頁 ）。申言之，系爭鑑定報告認為被告除應給付工地管理費 558,844元外，應再核實給付「工程雜費」。 (2)原告已將93年6月26日至94年9月5日間之工務所租金、水 電費、電話費及管理人員等相關費用之明細共計1,177,34 6元（參原證12）。又原告為公司法人，必須有收益始能 持續經營，上開「工地管理費」及「工程雜費」均屬停工



所增加之必要工程費用，然上開二項目均未加計利潤。再 者，系爭工程停工事由既非可歸責於原告，而係因被告辦 理變更設計所致，則被告亦應給付間接工程費「包商工地 管理費、利潤及工程雜費』中之「利潤」，方屬正辦。 ３、退步言之，上開停工所造成之損失，縱不依比例法計算金 額，由於原告於停工期間亦支出固定成本費用，如工務所 租金、水電費、電話、人事等相關費用，被告亦應核實給 付：
(1)按本工程契約第20條第9項前段約定：「因非可歸責於乙 方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙 方因此而增加之必要費用，…」，可知若非可歸責於原告 而無法施工者，被告應補償原告因此而支出之必要費用。 (2)兩造簽訂第一次變更設計議定書後，雖然被告要求原告於 94年4月14日復工，惟重新購置推進機具須有訂購、組裝 、運送之時程，縱自94年4月14日開始辦理，亦須至同年9 月5日，推進機具方能進場施作，此觀監造單位於第二次 工期檢討定施工網圖中（原證11），亦同意將推進前準備 作業安排至94年9月8日止。可知推進機具之進場作業非於 94年4月14日復工後即可進行，而須於94年9月8日方能準 備完成。準此，若鈞院認本件應以實支金額作為被告給付 原告之合理補償費用，則該補償起迄期間應自93年6月26 日至94年9月5日，原告爰提出該期間之工務所租金、水電 費、電話費、影印機租金及營管人員之薪資及勞健保等相 關費用計算表（原證12），共計1,177,346元。 ４、被告對於系爭工程因辦理變更設計，故自93年6月26日至9 4年4月13日間乃辦理停工乙事，並不爭執，惟以原告於完 工驗收前主張請求補償之停工期間計算有誤，且迄至本工 程竣工日止，並未提出相關資料，被告因而未能依本工程 契約第4條第2項約定補償原告云云等語置辯。惟原告起訴 時，業已將請求補償停工期間之損失，自93年6月26日計 算至94年4月13日，符合被告主張之停工期間，並依監造 單位中鼎公司指示計算停工補償之方式，詳列於起訴狀第 3頁以下，則原告起訴請求被告依約給付該停工期間之管 理費及合理之損失補償，乃屬有據。
（三）原告於施工期間，遭遇流木、不可預測之障礙物及地質因 素，致增加支出障礙處理費用，被告應核實支付34,099,8 32元：
１、本工程契約文件「施工補充說明書（技術規範）」第9000 0章「下水道工程明挖埋設或推進施工」第3.6.1條約定： 「…如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明



顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結 構物、垃圾磚塊回填層等障礙物時，應即報請業主會勘確 認，依契約規定辦理變更設計」、第3.6.13條「支管網工 程遭遇障礙因素處理原則」第（二）項約定：「本工程施 工時如因遭遇不明障礙物（如混凝土結構物、流木或孤（ 卵）石等及其他影響施工之障礙物）至機械無法正常運轉 ，須依下列順序進行：…。4.不論以何方式施做，均須於 施工過程中攝影存證，以確認障礙物之存在與排除；經檢 討如障礙因素非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條 件，經會勘屬實者，其費用及工期得依規定程序檢討辦理 ，障礙因素屬承包商責任者，排除障礙費用，由承包商自 行吸收」（原證13）。依前開契約之反面解釋，如施工過 程中遇有結構物、流木、垃圾磚塊回填層等障礙物，該排 除障礙費用應由被告負擔。又，施工前預估之地質狀況與 實際狀況不同者，因而致機頭故障或功率降低而有支出障 礙排除費用必要者，該情形顯非可歸責於原告，亦應由被 告負擔。
２、原告於施工期間遭遇流木、地下水壓過大及地質等不可預 見之因素，因而支出障礙處理費用，茲分述如下： (1)被告應給付原告於施作W02-2～W01-2推進段時，遭遇地下 障礙等因素，為排除障礙、修復機具所支出之費用1,654, 360元：原告於96年3月12日施作W02-2～W01-2推進段時遭 遇障礙，推進扭力突然增大，造成推墊變形及排泥管脫落 、by-pass閥無法關閉，並造成土倉漏砂水，機具電路浸 水損壞，無法繼續推進。由於該障礙點恰在疏洪道堤防下 ，無法開挖會勘拍照；另該處又距離推進出發井長達84米 ，只有施作推進之員工敢爬進檢視，但亦無法到機頭切削 盤外查勘，故而無法會同監造單位會勘（原證14）。然原 告確實遭遇地下障礙物而無法推進，而自96年3月12日至9 6年6月16日間進行元押千斤頂推墊補強、內部土倉注藥止 水、外部堤頂機頭處管漿止漏、清淤砂及機具拆解檢修等 工作，被告應給付原告因此額外增加之費用1,654,360元 。
(2)被告應給付原告於施作W08-2～W07-2推進段時，因遭遇木 質角材及輪胎等雜物，為取出機頭、設置鋼板樁矩型中間 井、排除障礙所支出之費用15,367,255元：原告於施作W0 8-2～W07-2段推進至27公尺處，因推力大幅上揚、推進速 度緩慢，原告乃施打滑材設法改善，但仍無法推動。經開 立中間井檢視機頭無法推進之原因時，才發現機頭前方有 輪胎及木質角材等物，此有原告與監造單位97年1月25日



會勘紀錄及照片可證（原證15），原告因此而增加支出之 障礙處理費用為15,367,255元。
(3)被告應給付原告於施作W06-2～W05-2推進時，遭遇流木、 地下水壓過大等因素，而於95年4月15日至95年11月11日 間，為排除障礙所支出之費用4,487,777元：原告於施作 W06-2～W05-2推進段時，因推測因遭遇堅硬地質，故於95 年4月13日函請監造單位辦理會勘（原證16），而於95年6 月30日與監造單位共同會勘，並作成結論：「經本日現場 會勘確認W06-2～W05-2推進段於推進高程確實遭遇不明障 礙，致機頭突然旋轉角度過大，造成機頭與水泥管間大量 砂水湧入」（原證17），原告復以95年7月5日備忘錄告知 監造單位及被告後續障礙施工方式（原證18），再於95年 10月28日與監造單位共同會勘，並作成結論：「（1）經 現場會勘初步認定W06-2～W05-2推進段於推進高程確實遭 遇流木障礙」（原證19），可證原告確實因遭遇流木而致 機具無法施工，而有額外施作障礙排除之必要。該故障排 除費用依約應由被告負擔。
(4)被告應給付原告於施作W06-2～W07-2推進時，遭遇木質角 材及輪胎等雜物，為排除障礙所支出之費用8,785,723元 ：原告於施作W06-2～W07-2段推進至99公尺處，因機具推 力增大而無法推進，推測可能遭遇障礙物，原告乃與監造 單位於96年11月20日辦理會勘，確認：「經現場實際勘查 時，機頭前方確實遭遇較大木質角材等雜物」（原證20） ，原告因此而增加支出之障礙處理費用為8,785,723元。 (5)被告應給付原告因地質因素影響，於施作W24～23、W24～ 25推進段時，改以套管施作所增加之費用2,279,703元： 原告於96年9月21日施作W24～23、W24～25推進段時，因 W24～W25機頭下陷，拉回反向推本段，96年9月22日至同 年月27日同樣因推進管段位置，該處之上層地層堅硬，下 層地質為軟弱地帶，造成機頭下沈，偏差量大，原告須將 機頭倒拉，並進行地質改良注藥。原告與監造單位於96年 9月27日辦理會勘，雖監造單位認為原告未提出相關佐證 資料，惟從現場照片可知，原告施作時，確係遭遇砂岩， 同日工務會議研討後，監造及被告同意改以套管施作（原 證21），此部分乃屬因地質因素而增加施工費用，非可歸 責於原告，被告應核實給付2,279,703元予原告。 (6)被告應給付原告於施作W30～W31推進段時，遭遇地下障礙 物等因素，為排除障礙、檢修機具所支出之費用1,525,01 4元：原告於96年4月27日施作W30～W31推進段時，因遭遇 堅硬物質無法推進，乃拉回檢視機頭（第一顆），經檢視



後發現刀盤受損嚴重，乃送回工廠檢修，原告為趕工只好 更換新機頭（第二顆）。惟96年5月22日推進時，又發現 遭遇堅硬物質，此亦有工務會議可證（原證22），96年5 月31日因推進無進度，乃拉回機頭檢視，發現第二顆機頭 之面盤亦嚴重毀損，須送回工廠整修，原告考量地下障礙 物嚴重影響推進機之推進，雖向監造單位建議更換管線路 徑，然未獲接受。原告復自96年6月11日進行土質鑽探， 並以第三顆機頭重新入坑，續推進施工，於96年8月4日方 完成此段推進。由於機頭因地層堅硬物質之影響，而致機 頭損壞，原告為排除障礙、修復機頭，乃支出1,525,014 元。
(7)綜上，原告爰將此部分請求之金額項目列於附件1，單據 憑證列為原證23。原證23費用總表「備註欄」之記載，係 將「W02-2～W01-2段」之障礙處理費用，編列為「5-1」 ；「W08-2～W07-2段」之障礙處理費用，編列為「5-2」 ；「W06-2～W05-2段」之障礙處理費用，編列為「5-3」 ；「W06-2～W07-2段」之障礙處理費用，編列為「5-4」 ；「W24～23、W24～25段」之障礙費用，編列為「5-7、5 -8」；「W30～W31段」之障礙費用，編列為「5-12」，合 先敘明。為利鈞院及工程會審閱，原告爰將之獨立列為原 證33。又，備註欄中有將5-2、5-3、5-4併列者，係因該 費用涉及兩路段以上之障礙處理，為免重複計算，原告爰 將該發票所列金額，除以障礙段數目，以作為各路段之障 礙處理費用。
３、依系爭鑑定報告認為依據系爭契約文件「施工補充說明書 （技術規範）」第90000章第3.6.1與3.6.13節規定，有關 W08-2～W07-2（即原證33備註5-2）、W06-2～W05-2段（ 即原證33備註5-3）與W06-2～W07-2段（即原證33備註5-4 ），被告宜參照監造單位就原告提出工地實際情況之處理 費用核實給付（參系爭鑑定報告第11頁）。原告就W08-2 ～W07-2段遭遇障礙所支出之費用為15,367,255元；W06-2 ～W05-2段遭遇障礙所支出之費用為4,487,777元；W06-2 ～W07-2段遭遇障礙所支出之費用為8,785,723元（參附件 1），上開三段障礙處理費用共計28,640,755元。原告亦 已將相關單據憑證整理於原證23，則被告應給付28,640,7 55元予原告。
４、有關原告先前提出之原證23闕漏項次153～218單據部分， 原告茲補正整理於原證48，惟原告就項次166、167、175 ～177、197～199、209、211～212等11項次單據，其中與 鑑定報告認為應給付費用之障礙路段之金額為669,626元



，則縱因原告所提出之單據有闕漏，被告就系爭障礙排除 費用，至少應給付27,971,129元予原告。（四）被告雖就本工程共核准免計逾期罰款762日，惟被告所核 給之工期，尚不足供原告施作障礙排除工程，且有應給予 免計工期而未給予者，縱認原告有遲延完工情事，且被告 得扣罰系爭工程款20％之上限，然因系爭違約金扣罰顯屬 過高，且原告戮力完成系爭工程，被告並無因此受有損害 ，謹請鈞院依民法第251、252條規定，酌減違約金： １、按本工程契約第7條第5項第1款第7目約定：「本契約履約 期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履 約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲 方申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金。7.其他 非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者」。
２、本工程原定施工期限為418工作天，迄至完工驗收前，被 告共辦理五次工期檢討，第一次工期檢討同意自93年6月 26日至94年4月13日免計工期，並因變更設計增加工期13 工作天；第二次工期檢討同意免計工期110工作天；第三 次工期檢討同意免計工期39工作天；第四次工期檢討同意 免計工期106工作天；第五次檢討同意增加工期18工作天 ，免計工期169工作天（原證24）。
３、被告應同意兩造辦理第一次變更設計後，因原告須重新購 置機具而增加工期共計79日，免計逾期違約金： 被告就第一次變更設計部分，於變更設計書中同意展延工 期65日，然第一次變更設計因涉及推進機具及管材的重新 購置，故原告須有前置準備期間，監造單位於第二次工期 檢討定施工網圖中（參原證11），亦同意將推進前準備作 業安排至94年9月8日止，可知推進機具之進場作業非於94 年4月14日復工後即可進行，而須於94年9月5日方能準備 完成，故被告就此部分應再同意展延工期79日予原告。 ４、本件工程迄至完工前，被告雖辦理五次工期檢討會議，然 第五次工期檢討會議中，並未充分考量原告就計算展延工 期之主張，逕予核定免計工期169工作天，此對原告實有 不公，且被告所核定之工期無法真實反應因不可歸責原告 之事由，而應准予免計工期之天數，被告應同意免計工期 964日：
(1)監造單位於第一、二次工期檢討會議中，曾主張單一工作 面得展延之工期日數，應除以3（因本工程有三個工作面 ），從而得出本工程免計工期之天數，然被告則認為應同 一工作面得展延之天數，無須除以三分之一，即得作為免 計工期之天數，此觀監造單位認為94年6月17日至94年6月



28日中興路及成泰路皆無路證無法試挖期間，僅影響第三 工作面無法展開，因而建議被告給予免計1/3工期，被告 則於95年4月19日召開之第二次工期檢討審查會議，核定 該期間全部免計工期10天；又，監造單位認為中興路路證 核准施工日94年12月2日起因待自來水管線遷移至94年12 月31日無法施工部分，因僅影響第三工作面無法展開，建 議該期間共18工作天免計1/3工期，被告則於95年4月19日 召開之第二次工期檢討審查會議，核定該期間全部免計工 期18工作天。可知縱僅有一工作面受影響，其他二工作面 不受影響，仍應以該工作面受影響之全部天數，准予免計 工期。
(2)原告於97年5月19日提出第五次工期檢討資料（原證25） ，請求被告展延946日，惟被告逕依監造單位意見，僅准 免計工期169工作天，忽略免計工期應以該工作面受影響 之全部天數，且因不同管徑工作面的機組無法調動取代、 共用發進井不可能同時容納兩部推進機組施工，原告乃於 97年11月4日告知監造單位計算展延工期日數過低之原因 （原證26），惟監造單位及被告仍以原同意免計工期之日 數為據，計算本件遲延完工應扣罰之違約金。
５、原告自承攬本件工程後，即戮力施作，縱因可歸責於原告 之事由致遲延完工，惟被告以遲延日數依契約價金總額千 分之三計算每日之逾期懲罰性違約金，衡諸目前判決之實 務見解，亦屬過高，懇請鈞院衡酌原告在遭被告課以停權 處分，且公司負債遠高於資產之情形下，仍竭力施作系爭 工程，系爭工程亦已完工驗收，對被告並無造成重大損害 ，參酌民法第252條規定意旨，酌減扣罰之逾期違約金： (1)依系爭鑑定報告第14頁記載：「(3)…其中以第一途徑遭 遇障礙處理時程337天最長為要徑，並應以此天數為計算 免計工期之依據。(4)依據第五次工期檢討修正預定進度 網狀圖，…免計工期天數應增加337－169－36－5＝127天 。(5)依據工程結算驗收證明書，核定之應計違約金天數 為243天；若扣除免計逾期罰款天數為127天，逾期天數應 為116天（＝243－127）」。申言之，系爭鑑定報告認為 系爭工程因可歸責於原告之事由致遲延完工之日數為116 日，而非被告及監造單位認定之243天，兩者差異達127日 ，先予敘明。
(2)台灣高等法院96年度重上更（四）字第164號判決明揭： 「查上開違約金應屬損害賠償總額之預定性質，其約定按 日以工程總價千分之三計算，相當於年息百分之一○九． 五，較之法定利率年息百分之五，民法約定利率上限週年



百分之二十，顯然過高，爰審酌上開情事及被上訴人遲延 完成試車58日之工程延宕，對於上訴人所造成之損害，認 該違約金應酌減為按日以工程總價千分之一計算為相當」 （參原證27）。台灣高等法院95年度建上更（一）字第14 號判決亦認為：「另系爭工程全部完工部分，如上所述， 其逾期罰款係按工程結算總包價依每日千分之3計算，1年 利率即高達百分之109.5 （即0.003×365×100%=109.5% ），較之我國民法第205條所定最高利率年息20%之社會經 濟狀況言，亦有偏高情事，應予核減為千分之1.5，始屬 適當」（原證28）。台灣高等法院98 年度建上更（一） 字第10號判決亦敘明：「查本件系爭排水溝工程，合約約 定之罰款為每逾一日罰合約工程總價款之千分之三，而系 爭結構工程，合約約定之罰款為每逾一日罰合約工程總價 款千分之五，則兩項合約總價款為13,525,255元，若依上 開之約定，其罰款總額為9,137,771元（計算式詳如附表 所示），兩者僅相差4,387,484元，對被上訴人顯然不公 。被上訴人請求酌減違約金（見本院卷第74頁），本院審 酌一般客觀事實被上訴人違約情形，社會經濟不景氣狀況 及兩造所受損害等情，各酌減二分之一」（參原證29）。 (3)縱認原告就系爭工程遲延完工116日（假設語），然被告 因原告遲延工程進度乃於95年10月20日課以停權處分，將 原告刊登為不良廠商，斯時原告落後進度達50.95％（參 被證14，第10頁），其後，原告竭力攢趕工進，乃於97年 5月12日完成系爭工程。其進度落後原因實乃因遭遇流木 及不可預測之障礙物（系爭鑑定報告雖認為原告僅能證明 W08-2～W07-2、W06-2～W05-2段與W06-2～W07-2等三段確 係遭遇不明障礙物，符合契約約定應給付障礙處理費用之 情形，然就其他路段而言，原告確有遭遇惡劣之地質狀況 ），以及施作推進工程極容易受到地質狀況之影響，此實 係不可全歸責於被告。
(4)承上，依日正聯合會計師事務所96及95年度之財務報表暨 會計師查核報告記載：「第一段所述財務報表顯示振和營 造股份有限公司營運持續產生重大虧損，截至九十六年十 二月三十一日虧損已達379,094,791元，且負債總額超過 資產總額134,403,577元」（原證39）97、96年及97、98 年財務報表暨會計師查核報告，亦均有原告營運已產生重 大虧損、負債總額超過資產總額之記載（原證40），可徵 原告在財務困窘之情形下，仍盡力完成系爭工程，而非棄 置不理。縱系爭工程遲延完工係可歸責於原告，然本件扣 罰之違約金高達契約價金之百分之二十，總計為19,699,5



88元，該違約金金額顯屬過高，懇請鈞會憐恤原告已戮力 完成本件工程，且未造成被告重大損害，謹請鈞院依民法 第252條規定，酌減違約金。
（五）由於本件工程較預定時程遲延完工，係非可歸責於原告， 且雖然本工程契約約定無物價調整之適用，惟依行政院工 程會相關函釋，認為不論工期是否低於一年均應將物價調 整之約款納入契約文件，以及民法第227條之2規定，被告 應得依物價指數漲跌，增加給付工程款22,554,465元予原 告：
１、原告得依工程會相關函釋，及兩造歷次就物價指數調整所 為之磋商，請求被告給付因物價上漲所增加之工程費用： (1)行政院公共工程委員會95年8月25日工程企字第000000000 00號函釋，揭示：「不論工期是否長於1年，均請各機關 將本會訂頒『工程採購契約範本』第5條物價指數調整之 相關規定納入招標文件，不宜於契約中訂定『本工程無物 價指數調整規定』之條款，以降低雙方風險負擔」，可見 不論工程是否長於1年，均應隨物價指數漲跌調整工程款 ，以符合雙方風險之合理分配。基上，縱本工程契約第5 條第1項第4款約定：「物價指數調整：無物價指數調整」 ，然此與行政院工程會上開函釋有所不符，應予調整。況 本件工程預定完工日為418工作日，施工期間長於1年，則 本件工程款更應隨物價指數漲跌而調整，方符公平合理原 則。行政院工程會98年7月9工程企字第00000000000號函 釋更敘明：「機關辦理工程採購，因不可歸責於廠商原因 ，致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成 施工期程延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者， 可向機關求償」（原證30）。縱認系爭工程遲延完工116 日為可歸責於原告（假設語），然就不可歸責於原告致延 後完工日數所增加之物價上漲費用，亦應由被告支付，而 非全由原告負擔。
(2)系爭鑑定報告第16頁敘明：「…系爭工程履約期限屬處理 原則適用期間內，如原告於履約期間要求依處理原則協議 調製工程款，且被告原預算相關經費足敷支應者，契約雙 方應先辦理契約變更之程序，則可適用處理原則，加計物 價指數調整款。如因工程已完工結案而無法以契約變更方 式辦理者，得以契約雙方另訂協議方式處理」。雖然系爭 契約約定本工程無物價調整之適用，然系爭鑑定報告提出 之行政院函令，均在說明因物價上漲致營建費用增加，行 政機關應辦理物價調整，可徵營建物價上漲，確係會大幅 增加營建成本，且因該物價變動乃屬鉅大，並非承攬廠商



於投標時可得預見，復以公共工程之施工期程有時長達數 年，實有因應物價指數而予以調整之必要，方符公平合理 原則，此亦係行政院函令揭櫫之意旨。
(3)又，系爭工程完工日為97年5月12日，而原告於95年12 月 1日已函請被告辦理物價調整，被告則函覆：「旨揭所請 本府刻正通案研議，俟核定後再行辦理」（原證41），可 徵原告於系爭工程完工前已向被告要求辦理物價調整。原 告復於97年3月10日申請辦理契約變更（原證42），被告 則於97年3月21日函覆「請貴公司儘速提送物價調整金額 及相關協議資料過局參辦」（原證43）。可知被告亦同意 依物價指數調整工程款，兩造就此乃已達成合意。姑不論 原告得否直接援引行政院工程會有關物價調整之函釋為本 項之請求，然被告既於97年3月21日函請原告提送計算物 價指數調整工程款等資料，並未以系爭工程載有「無物價 指數調整」約款拒絕辦理，則兩造就以物價指數調整工程 款乙事，意思表示已達成合致，被告自不得再加爭執。 (4)由於系爭工程於97年3月間已近完工，原告考量以完成系 爭工程為優先，故於97年5月24日函知被告有關物價調整 將於計算資料完成後另函報核（原證44）。嗣後，在系爭 工程開始辦理驗收（97.10.7）後，原告乃於97年10月15