臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第501號
102年度訴字第687號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳美霖
選任辯護人 陳君沛律師（法律扶助）
被 告 蘇昭誠
（現於法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所執行觀察勒戒中）
選任辯護人 郭蕙蘭律師（法律扶助）
林彥霖律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2602號）、追加起訴（102 年度偵字第4890號）
、及移送併辦（102 年度偵字第4890號），本院判決如下：
主 文
陳美霖犯如附表一所示之參罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年，未扣案之新臺幣陸仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳美霖其餘被訴部分無罪。
蘇昭誠犯如附表二、三所示之參罪，各處如附表二、三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案如附表四所示之物沒收之，未扣案之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳美霖前因㈠施用毒品案件，經本院以97年度訴字第402 號 、臺灣士林地方法院以97年度審訴字第28號分別判處有期徒 刑10月、10月確定，嗣經臺灣士林地方法院以98年度聲字第 666 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月，又因㈡施用毒品案件 ，經本院以98年度訴字第169 號判處有期徒刑1 年確定，上 開㈠㈡部分接續執行，甫於民國99年11月18日假釋出監付保 護管束，並於100 年3 月16日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為有期徒刑執行完畢。詎其猶不知悔改，與蘇昭誠均明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得 販賣，蘇昭誠亦知甲基安非他命並為藥事法所稱之禁藥，不 得轉讓，竟為下列犯行：
㈠陳美霖意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，分別以所 持用之0000000000號或0000000000號行動電話做為與購毒者 之聯絡工具，並於附表一所示之時、地，以如附表一所示之 方式分別販賣甲基安非他命予茅雅玟、丁恊裕、丁柏榆。 ㈡蘇昭誠意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用 之0000000000號行動電話做為與購毒者之聯絡管道，並於附 表二所示之時、地，以如附表二所示之方式分別販賣甲基安
非他命予姚志威。
㈢蘇昭誠與蔡晏菖（由本院另行審結）共同基於轉讓禁藥之犯 意聯絡，蘇昭誠以所持用之0000000000號行動電話做為與蔡 晏菖之聯絡管道，並於附表三所示之時、地，以如附表三所 示之方式經蔡晏菖指示而出面轉讓甲基安非他命予陳俊成。二、嗣經檢警對陳美霖、蘇昭誠持用之上開行動電話長期監控見 時機成熟，遂於102 年1 月9 日上午9 時10分及10時許，至 蘇昭誠、陳美霖各自於新北市○○區○○路00巷00號3 樓、 新北市○○區○○街000 巷00號9 樓之住居處執行搜索，分 別扣得如附表四、五所示之物，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證 據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察 官、被告陳美霖、蘇昭誠及其等之辯護人於本院行準備程序 時，均同意其作為本案證據之證據能力（本院102 年度訴字 501 號卷【下稱院卷】第76、108 、124 頁），且本院審酌 前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作 為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。貳、有罪部分：
一、被告陳美霖部分：
訊據被告陳美霖對於本案所涉如附表一之犯行均坦承不諱（ 院卷第75-77 、123 、159 頁），並經證人茅雅玟、丁恊裕 、丁柏榆於警詢、偵查或審理中分別證述明確（102 年度偵 字第2602號卷【下稱偵卷一】第19、134-135 、152-153 、 249 、251 頁、102 年度偵字第4890號卷【下稱偵卷二】第 395 頁、院卷第147 頁），且有證人茅雅玟持用之00000000 00號、被告陳美霖持用之0000000000號行動電話通訊監察譯 文等在卷可查（偵卷一第15、161 頁、偵卷二第390 頁）， 是被告陳美霖之自白均堪認與事實相符，其本案此部分所為 犯罪事證明確，應予依法論科。
二、被告蘇昭誠部分：
訊據被告蘇昭誠對於本案所涉如附表三轉讓禁藥之犯行坦承 不諱（院卷第159 頁），又其對於所涉如附表二之販賣第二 級毒品犯行則亦坦承有於附表二所示之時間、地點交付甲基 安非他命予證人姚志威，並向證人姚志威收取金錢之事實， 惟矢口否認有何藉此營利之意圖，辯稱：伊是幫姚志威代購 毒品，並未因而獲利云云。經查：
㈠轉讓禁藥部分：
被告蘇昭誠上開關於附表三轉讓禁藥犯行部分之自白，業經 證人陳俊成分別於警詢、偵查中證述明確（偵卷一第180 、 261 頁），且有0000000000號行動電話通訊監察譯文（其時 為證人蔡晏菖所持用）、本院就此部分通訊監察錄音之勘驗 筆錄等在卷可查（偵卷一第68頁、院卷第110-111 頁），是 被告蘇昭誠此部分之自白已堪認與事實相符，所為事證明確 應予依法論科。
㈡販賣第二級毒品部分：
⒈被告蘇昭誠此部分販賣第二級毒品之事實，除被告蘇昭誠前 揭自承確有該等交付甲基安非他命及收取現金之客觀事實外 （院卷第38、108-109 頁），並據證人姚志威於警詢及偵查 中經檢警提示其與被告蘇昭誠於101 年11月27日晚間8 時36 分許、10時53分許、11時17分許、101 年12月10日晚間7 時 54分許、11時24分許、11時55分許、101 年12月11日凌晨0 時23分、1 時22分許之通訊監察譯文後，證稱：上開伊與蘇 昭誠之通話內容，均是伊與蘇昭誠在交易毒品，分別都是以 新臺幣（下同）1000元向蘇昭誠購得甲基安非他命0.2 公克 （偵卷一第115 頁），這些通訊監察譯文代表101 年11月27 日晚間11時17分許過後沒多久、及101 年12月11日上午1 時 22分許過後沒多久，分別在蘇昭誠位於新北市蘆洲區的住處 交易，都是一手交錢一手交貨，不是跟他合資購買，也不是 請他幫伊買，而是直接跟他購買甲基安非他命等語明確（偵 卷一第239 頁），且有0000000000號行動電話上開通訊監察 譯文、及本院就此部分通訊監察錄音之勘驗筆錄等在卷可查 （偵卷一第121 頁、院卷第109-110 頁），是被告蘇昭誠確 有該等販賣第二級毒品之犯行，自堪認定。
⒉而被告蘇昭誠雖以前詞置辯，並辯稱：伊沒有錢，因為姚志 威拿到毒品會請伊吸食，才幫姚志威代購毒品，伊與姚志威 交易的過程，都是他先打電話給伊說要過來找伊，見面後他 說要毒品並給伊錢，伊再拿錢去跟別人拿，拿到之後伊再拿 回來給他云云（院卷第38頁）。惟查，證人姚志威於審理中 證稱：伊拿到毒品之後，並不會分一些給蘇昭誠，都是自己 帶回家施用比較多等語（院卷第152 頁），是被告蘇昭誠所
稱為證人姚志威代購毒品之動機，本與證人姚志威所述有所 歧異；又被告蘇昭誠此部所辯之代購情節，亦與證人姚志威 前揭於警詢、偵查中所證稱「係與蘇昭誠當面銀貨兩訖而無 代購之情形」乙節有所不符，本難遽信。且若細繹被告蘇昭 誠自警詢時起歷次就雙方交易過程之供述，可知其係先於10 2 年1 月10日警詢中就此供稱：伊不知道上開通訊監察譯文 中姚志威是要購買什麼毒品，也不知道價錢及重量，並沒有 姚志威所說與伊毒品交易的事云云（偵卷一第46頁），後於 當日檢察官內勤偵查時亦供稱：伊沒有販賣毒品給姚志威， 在警局有看過通訊監察譯文，但時間很久了不記得是在說什 麼云云（偵卷一第277 頁），嗣於當日本院羈押訊問時則改 稱：通訊監察譯文中兩次都是姚志威要伊幫他拿毒品，是姚 志威先打給伊，伊去網咖跟一個叫「哥仔」的男子拿甲基安 非他命後，姚志威再到伊家給錢，伊就把毒品拿給姚志威云 云（偵卷一第284 頁），迄於102 年2 月5 日偵查中則先供 稱：101 年11月27日譯文忘記在講什麼事，101 年12月10、 11日譯文是姚志威之前欠伊錢，伊向姚志威要錢的內容，後 又改稱：這些是他叫伊幫忙拿甲基安非他命的內容云云（偵 卷一第350-351 頁）。是以，顯見被告蘇昭誠無論就「究竟 曾否為證人姚志威代購毒品」、「代購經過究係有無先向證 人姚志威收取現金始前往代購」等情，前後所述均一再反覆 矛盾，則其於本院審理中再執「代購」云云置辯，顯難採信 為真。至雖證人姚志威於本院審理中證稱：伊與蘇昭誠交易 的方式都是先打給他，讓他去問有沒有貨，問到後蘇昭誠再 打給伊，伊再去找蘇昭誠並把錢交給他等語（院卷第153 頁 ），而與被告蘇昭誠於本院審理中所執辯詞互為一致；惟其 此部所述，既與其前揭於警詢、偵查中所述之雙方交易方式 有所矛盾，且其於偵查中尚且明確證稱「不是跟蘇昭誠合資 購買，也不是請蘇昭誠幫忙買，而是直接跟他購買」等語（ 偵卷一第239 頁），顯然其於該時本已明確知悉「代購」與 「購買」間之差異所在，則此等矛盾情形亦無從僅以其於審 理中所稱「我認為這是一樣的意思」等語（院卷第153 頁） 即為合理之解釋，是證人姚志威於本院審理中此部證述，亦 難執為有利被告蘇昭誠認定之依據。
⒊且按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一 為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為 常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險， 節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無 之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向 上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜
售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便 利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施 用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。而查，被告蘇昭誠就 此雖辯稱：伊並沒有藉此獲利之意思云云（院卷第38頁）， 證人姚志威亦於審理中證稱：蘇昭誠幫忙伊買毒品並未從中 獲取價差，跟其他人比起來一樣的價錢蘇昭誠給伊的量比較 多等語（院卷第152 頁）。惟以常理而言，一般人於購入商 品時無不希望花費較低之成本，選擇向開價較低、或同一價 格出售數量較多之賣方購買，無非屬人之常情；又優於本案 「以1000元購入0.2 公克甲基安非他命」交易條件之情形， 於司法實務上亦所在多有，此為本院於職務上所已知之事項 ，是縱證人姚志威所稱與被告蘇昭誠購毒之交易條件較優乙 節屬實，亦無從遽認被告蘇昭誠確無營利之意圖。且查，證 人姚志威於審理中並證稱：蘇昭誠交給伊的毒品，伊實際上 並不知道他是花多少錢去跟別人購買的等語（院卷第154 頁 ），亦顯見證人姚志威對於被告蘇昭誠購入毒品之成本並不 知悉，自無從判斷被告蘇昭誠有無因而獲利甚明。況其等雙 方所持用之行動電話間，除有前揭與本案交易毒品過程直接 相關之通訊監察譯文外，於101 年11月25日下午12時28分許 、101 年11月26日下午4 時42分許，亦分別有「A （蘇昭誠 ）：喂。B （姚志威）：我要上班了。A ：那個有沒有要牽 啦？B ：看你師仔要算多軟，是阿成叫我問的呀。A ：我聽 不懂呀。B ：價錢算軟一點啦，你師仔算軟一點，講好了就 給他牽了。A ：不然你打給他呀，我師仔的電話給你，你打 給他呀0935…。B ：那是你師仔呀，叫他打給我我自己跟他 講呀。…」、「A （被告蘇昭誠之毒品上游）：我昭誠的師 仔。B ：嘿。A ：你講的那個。B ：那個你有沒有辦法算軟 一點。A ：就六千啊，最軟的就六千啊。B ：現在他人出去 了，他回來了我馬上打給你好不好，他說好的話我馬上就跟 你講。…」等顯屬證人姚志威先與被告蘇昭誠就毒品價格進 行議價（即「價錢算軟一點」）、再由被告蘇昭誠之毒品上 游（即「昭誠的師仔」）持被告蘇昭誠持用之0000000000號 行動電話續行向證人姚志威報價之通話內容（偵卷一第120- 121 頁），顯見證人姚志威與被告蘇昭誠交易毒品時，被告 蘇昭誠一方亦將獲得相當利潤，而與一般意圖營利而販賣毒 品之毒販交易情形無異甚明。
⒋綜上所述，被告蘇昭誠此部所辯，經核均屬臨訟卸責之詞， 不足採信，其本案所為並非單純為證人姚志威代購毒品、且 確有營利意圖等情之犯罪事證均已明確，亦應予以依法論科
。
三、核被告陳美霖如犯罪事實一㈠所為、及被告蘇昭誠如犯罪事 實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（陳美霖3 罪、蘇昭誠2 罪），其等此部意圖 販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議意旨參照）；又按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必 然之特別法與普通法關係，除轉讓安非他命類毒品之數量達 行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂之標準， 經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第 8 條第2 項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防 制條例第8 條第1 項外，轉讓屬於安非他命類之第二級毒品 ，自應優先適用藥事法之轉讓禁藥罪處斷（最高法院101 年 度台上字第1080號判決意旨參照），故核被告蘇昭誠如犯罪 事實一㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，被告蘇昭誠此部持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓 之高度行為所吸收，不另論毒品危害防制條例之持有第二級 毒品罪，被告蘇昭誠此部轉讓禁藥之犯行，與證人蔡晏菖有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳美霖所為之 3 次販賣第二級毒品犯行，及被告蘇昭誠所為之2 次販賣第 二級毒品犯行、1 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分，其中移送併辦意旨 書附表編號2 至6 部分，與原起訴書附表編號2 至6 所載內 容相同，均為同一案件，自應由本院併予審理之（移送併辦 意旨書附表編號1 部分退併辦詳如後述）。又被告陳美霖有 如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依法加重其刑（法 定刑為無期徒刑部分依法不予加重），又其於偵查及審理中 ，就本案犯行均已自白不諱（審理中如前所述，偵查中另見 偵卷一第345-346 頁、偵卷二第400-401 頁），應另依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後 減之。至於被告蘇昭誠雖就其本案所涉轉讓禁藥罪於偵查、 審理中均自白犯行，惟本案係適用藥事法規定論罪科刑，並 不得割裂而另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案 第16號研討結論參照），併此敘明。末按刑法第59條之酌量
減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至 於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準，尚不得據為酌量減輕 之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），查 本案被告陳美霖、蘇昭誠所涉販賣第二級毒品之行為，係屬 僅為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀 上足以引起一般同情之理由存在，至於其等販賣之數量、因 而賺取之利益多寡，至多僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標 準，而與刑法第59條無涉，是本案亦不另依刑法第59條再行 酌減其等之刑，併此敘明。
四、爰審酌被告2 人均知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他 人健康而意圖營利販賣毒品、或無償轉讓毒品予他人，使他 人亦有同受毒品禍害之風險，對社會均生一定程度之潛在危 害，並慮及被告陳美霖除經論處累犯之前科紀錄外，前另有 多次因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑、並因而入監 服刑之前科紀錄，素行不佳，而被告蘇昭誠則無其他因犯罪 經法院論罪科刑之前科紀錄，素行尚可，有其等臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽，又被告陳美霖犯後尚知坦承犯 行，犯後態度堪稱良好，而被告蘇昭誠犯罪後，始終否認販 賣毒品犯行，且前後供詞反覆意圖卸責，於犯罪後態度部分 無從為其有利之考量，並斟酌其等所涉各次販賣、轉讓毒品 之數量，及其等於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一 切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。又數 罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間 體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、 與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性 與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰 之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以 杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院 97 年 度台上字第2017號判決意旨參照）。另販賣毒品罪之 發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於 行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如 缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣 之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又 因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於 量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣 毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行 刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾 遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日
後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定 執行刑規定之立法精神。本院以被告陳美霖本案所涉販賣毒 品之對象僅有3 人、被告蘇昭誠販賣毒品、轉讓禁藥之對象 則僅分別為1 人，均非甚多，且其等犯罪時間亦均集中在10 1 年下半年間，並於102 年1 月間即遭查獲，持續時間亦非 甚長，另依其等各自之前案紀錄，所認本案應予何等程度之 執行刑始足期待於執行完畢後尚能復歸社會等情狀，分別定 其等應執行之刑如主文所示。
五、至於扣案如附表四所示之物，為被告蘇昭誠供其本案販賣第 二級毒品、轉讓禁藥犯行所用之物，且經被告蘇昭誠於審理 中自承為其所有（院卷第157 頁），應各依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定分別於附表二之主文項下宣告沒收、 及依刑法第38條第1 項第2 款之規定於附表三之主文項下宣 告沒收。而被告陳美霖、蘇昭誠本案如附表一、二各次販賣 毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 分別於各該相關主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，分別以其等之財產抵償之。未扣案之0000000000號、 0000000000號行動電話各1 支，其中0000000000號行動電話 並無證據證明為被告所有之物，而0000000000號行動電話則 原係證人蔡晏菖所有、嗣因證人蔡晏菖於101 年11月25日因 案入監執行後始由被告陳美霖續行使用，此業經證人蔡晏菖 於審理中證述明確（院卷第150-151 頁），亦難認屬被告陳 美霖所有之物，爰均不予於被告陳美霖主文項下宣告沒收； 而扣案如附表五所示之物，亦無證據證明與被告陳美霖、蘇 昭誠本案犯行有關，爰均不另予宣告沒收。至於被告蘇昭誠 於本案附表三中所為，其共犯即證人蔡晏菖持用之00000000 00號行動電話，雖屬共犯蔡晏菖所有而有責任共同原則之適 用，惟未扣案，為免執行困擾，爰不於本案中宣告沒收之。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
被告陳美霖於101 年11月20日下午3 時9 分至下午3 時26分 許，以門號0000000000號行動電話與證人丁柏榆所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫交易事宜，嗣於同日下午3時 26分後某時，在證人丁柏榆位於新北市○○區○○街000 巷 0 號2 樓之住處，將約1 公克之甲基安非他命販賣予證人丁 柏榆，並向丁柏榆收取現金2800元，因認被告陳美霖另涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語 （即起訴書附表編號1 部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告陳美霖涉有此部犯嫌，係以被告陳美霖於偵 查中之自白、證人丁柏榆於偵查中之證述、0000000000號行 動電話之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告陳美霖堅決否 認有何此部犯行，辯稱：該次通話伊僅係代蔡晏菖接聽電話 ，嗣轉給蔡晏菖接聽後伊就不知道他們交易的過程，該次交 易與伊無關等語。經查：
㈠0000000000號行動電話，固於101 年11月20日下午3 時9 分 至下午3 時26分間先後2 度與0000000000號行動電話有通聯 之紀錄，其中101 年11月20日下午3 時9 分許時，00000000 00號行動電話並係由被告陳美霖接聽，此均為被告陳美霖於 本院審理時所供述明確（院卷第77頁），且有0000000000號 行動電話之通訊監察譯文及本院就該部分通訊監察錄音之勘 驗筆錄在卷可佐（偵卷一第14頁、院卷第77頁）。惟查，經 本院就該部分通訊監察錄音進行完整勘驗後，可知被告陳美 霖於101 年11月20日下午3 時9 分許接聽時，僅向證人丁柏 榆表示「喂」，而經證人丁柏榆詢問「喂，他在嗎？」後， 表明「有啊，他在忙，稍等一下」等語，其後該次通話、乃 至於101 年11月20日下午3 時26分之通話內容，均係屬一男 子持用0000000000號行動電話與證人丁柏榆進行有關毒品交 易之聯繫（院卷第77頁），則被告陳美霖是否確有參與該次 毒品交易之過程，自非無疑。
㈡而查，證人蔡晏菖就此於本院審理中並明確證稱：00000000 00號行動電話是伊在使用的，伊是在101 年11月25日入監執 行，在此之前有人要買毒品都是打行動電話找伊，伊當時跟 陳美霖是情侶關係，但他們不會找陳美霖買毒品，有時伊離 電話比較遠陳美霖會幫忙拿電話，但並沒有跟陳美霖一起賣 毒品，上開101 年11月20日與丁柏榆間之通訊監察錄音勘驗 筆錄，是伊當天拿甲基安非他命給丁柏榆的內容，當天陳美
霖沒有跟伊一起出門，只是起初伊在忙陳美霖幫忙接電話等 語（院卷第150-151 頁）。證人丁柏榆亦於審理中證稱：伊 有跟陳美霖買毒品，之前也會向蔡晏菖買毒品，因為後來蔡 晏菖被關了就換成向陳美霖買毒品，伊不知道蔡晏菖實際是 何時被關，但在蔡晏菖被關之前伊買毒品並沒有接觸到陳美 霖，她也很少會跟蔡晏菖一起出現，101 年11月20日的通訊 監察錄音勘驗筆錄，是伊要買毒品所以叫蔡晏菖來家裡，蔡 晏菖說隔壁在整修，伊就叫他放在電信箱裡面之後再給他錢 ，當天把毒品放到電信箱裡的人是蔡晏菖，蔡晏菖也有上樓 ，但伊並沒有看到陳美霖，該次購買毒品的價格、數量都沒 有跟陳美霖討論過，在蔡晏菖被關之前伊打0000000000號行 動電話就是要找蔡晏菖買毒品，即使是陳美霖接電話伊也是 要找蔡晏菖買等語明確（院卷第147-149 頁）。而證人丁柏 榆此部所述，經核並與其於警詢中所述相符（偵卷一第152 頁），此若一併參以上開101 年11月20日下午3 時9 分許證 人丁柏榆發覺係被告陳美霖接聽電話時，既確係表示「喂， 他在嗎？」，顯見證人蔡晏菖、丁柏榆證稱當日證人丁柏榆 聯繫時所認知之交易對象並非被告陳美霖乙節確與客觀事證 相符，則被告陳美霖辯稱其與該次毒品交易無關，即難認無 據。
㈢至於證人丁柏榆雖於偵查中就此證稱：101 年11月20日之通 訊監察譯文是伊要跟陳美霖2800元購買1 公克的甲基安非他 命，伊在警詢時中說是向蔡晏菖購買是說錯了等語（偵卷一 第246 頁），而被告陳美霖亦於偵查及本院移審訊問時就該 次販賣第二級毒品之犯行均自白不諱（偵卷一第345-346 頁 、院卷第35頁）。惟查，本案偵查機關就該等上開101 年11 月20日通訊監察錄音所製作之譯文中，除於通話之初載明係 被告陳美霖接聽電話外，並未特別註記其後持用0000000000 號行動電話與證人丁柏榆通話之人已變更為男性即證人蔡晏 菖一事（偵卷一第14、160 頁），是證人丁柏榆及被告陳美 霖於偵查中經檢察官提示此等譯文後，自可能因該記載之方 式，導致誤認被告陳美霖為當日持用0000000000號行動電話 進行毒品交易者始為上開證述、自白。惟依前揭說明，本案 既無法排除該0000000000號行動電話於101 年11月25日證人 蔡晏菖入監服刑前，實際上確係由證人蔡晏菖個人持以作為 販賣毒品使用，而與被告陳美霖並無關聯之可能性，則本院 因認自無從僅依證人丁柏榆、及被告陳美霖上開證述、自白 ，即遽以作為不利被告陳美霖認定之依據。
四、綜上所述，本案公訴意旨所提出之證據，並未使本院就被告 陳美霖此部所涉犯嫌達於無合理懷疑之程度，又本院經查亦
無其他積極證據足以證明被告陳美霖就此次毒品交易確有何 等在單純代為接聽電話外、並有積極參與之事實，揆諸前揭 說明，自屬不能證明被告陳美霖犯罪，而應為其無罪之諭知 。
肆、退併辦部分：
檢察官移送併辦意旨書附表編號1 部分，其內容與本案原起 訴書附表編號1 相同，而被告陳美霖此部犯嫌既經本院以上 開說明判決無罪在案，該移送併辦部分自與本案不生一罪之 關係，本院無從併予審理，應退由臺灣新北地方法院檢察署 檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
刑事第二十二庭 審判長 法 官 廖怡貞
法 官 鄭凱文
法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
無罪部分被告陳美霖不得上訴，檢察官得上訴；其餘部分均得上訴。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一 被告陳美霖販賣毒品之犯行
（即追加起訴及起訴書附表編號2 、3 部分）
┌──┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│販賣對象 │交易過程 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│1 │茅雅玟 │陳美霖於101 年9 月10日晚間8 時56分至9 時45分許，以門號│
│ │ │0000000000號行動電話與茅雅玟所使用之門號0000000000號行│
│ │ │動電話聯繫交易事宜，嗣於同日晚間9 時45分許後某時，在陳│
│ │ │美霖當時位於新北市○○區○○路000 巷00號2 樓之居所樓下│
│ │ │，將重量不詳之甲基安非他命販賣予茅雅玟，並當場向茅雅玟│
│ │ │收取現金500 元。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文： │
│ │陳美霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之新臺幣伍佰│
│ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┬───────────────────────────┤
│2 │丁恊裕 │陳美霖於101 年11月28日上午6 時46分至7 時7 分許，以門號│
│ │ │0000000000號行動電話與丁恊裕所使用之門號0000000000號行│
│ │ │動電話聯繫交易事宜，嗣於同日上午7 時7 分許後某時，在新│
│ │ │北市三重區五華街上某豆漿店旁，將約1 公克之甲基安非他命│
│ │ │販賣予丁恊裕，並於事後向丁恊裕收取現金3000元。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文： │
│ │陳美霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣參仟│
│ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┬───────────────────────────┤
│3 │丁柏榆 │陳美霖於101 年11月28日上午8 時29分至下午2 時48分許，以│
│ │ │門號0000000000號行動電話與丁柏榆所使用之門號0000000000│
│ │ │號行動電話聯繫交易事宜，嗣於同日下午2 時48分後某時，在│
│ │ │丁柏榆位於新北市○○區○○街000 巷0 號2 樓之住處，將約│
│ │ │1 公克之甲基安非他命販賣予丁柏榆，並當場向丁柏榆收取現│
│ │ │金2800元。 │
│ ├─────┴───────────────────────────┤
│ │主文： │
│ │陳美霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之新臺幣貳仟│
│ │捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴─────────────────────────────────┘
附表二 被告蘇昭誠販賣毒品之犯行
（即起訴書附表編號4 、5 部分）
┌──┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│販賣對象 │交易過程 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│1 │姚志威 │蘇昭誠於101 年11月27日晚間8 時36分至11時17分許，以門號│