臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第462號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林哲緯
義務辯護人 高雪琴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第18867 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月，未扣案之新臺幣參佰元與「阿龍」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿龍」之財產連帶抵償之；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點捌肆貳伍公克）暨其包裝袋壹只均沒收之，未扣案之０９８３６７７１５３號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，未扣案之新臺幣參佰元與「阿龍」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿龍」之財產連帶抵償之，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點捌肆貳伍公克）暨其包裝袋壹只均沒收之，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，不得販賣，竟為下列犯行：
㈠甲○○與真實身分不詳、綽號「阿龍」之男子（無證據證明 為未滿18歲之人），共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯 意聯絡，先於民國101 年5 月31日凌晨2 時許前某時，由「 阿龍」與張閎盛以不詳方式聯繫愷他命交易事宜後，再由「 阿龍」以不詳方式指示甲○○於101 年5 月31日凌晨2 時許 ，前往新北市蘆洲區永平公園附近之萊爾富超商前出面交付 數量不詳之愷他命1 包予張閎盛，並向張閎盛收取新臺幣（ 下同）300 元。
㈡嗣因張閎盛於102 年6 月2 日因另涉毒品案件為警查獲（業 經本院另案處理），經張閎盛向警方供出曾於前揭時、地向 甲○○購入愷他命後，乃依警方建議於102 年6 月3 日下午 1 時59分許持員警乙○○所持用之行動電話撥打甲○○所持 用之0000000000號行動電話誘使甲○○出面。而甲○○基於 營利販賣第三級毒品之犯意，接獲張閎盛前開來電後，即與 之達成交易之協議，並於101 年6 月3 日下午2 時35分許（ 起訴書誤載為下午2 時許）前往新北市蘆洲區永平公園與張
閎盛交易而著手為販賣之行為，惟於甲○○甫抵達現場之際 ，即為埋伏於現場進行監控之新北市政府警察局蘆洲分局員 警上前查獲，並當場扣得由甲○○所持至現場之愷他命1 包 （驗餘淨重0.8425公克）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證 據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察 官、被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時，均同意其 作為本案證據之證據能力（院卷第26頁），且本院審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。二、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第40頁），並 經證人張閎盛、乙○○分別於警詢、偵查或審理中證述明確 （101 年度偵字第18867 號卷【下稱偵卷】第20、22-23 、 82-83 、88-89 頁、院卷第37-38 頁），且有新北市政府警 察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案 物品照片、被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷可查（偵 卷第29-32 、34-35 、53-56 、79頁），足認被告自白與事 實相符，是本案事證明確，被告所為應予依法論科。三、核被告如犯罪事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至其如犯罪事實一㈡部分 所為，按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」 者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲 悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮
捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意 思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂 犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上 字第3253號判決意旨參照）。查本案被告前於101 年5 月31 日，已有如犯罪事實一㈠部分販賣愷他命予證人張閎盛之情 形，則堪信被告本即有販賣毒品愷他命之犯意，並非警方或 證人張閎盛施以引誘，被告始生犯意，警方僅係利用機會加 以誘捕被告，屬合法之「釣魚」辦案模式，辯護人此部認被 告所為屬「陷害教唆」，尚屬誤會。次按俗稱「釣魚」或「 誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第 4498號判決意旨參照），是本案證人張閎盛於犯罪事實一㈡ 部分固無向被告購買愷他命之真意，然揆諸前揭說明，被告 主觀上原即有販賣愷他命之意，客觀上又已著手於犯罪行為 之實行，是其此部所為係成立毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告如犯 罪事實一㈡所為同係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品既遂罪，尚有未合。被告販賣第三級毒品（未 遂）前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣（ 未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實一㈠ 部分，與「阿龍」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ，被告前開所為2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。被告於犯罪事實一㈡部分已著手於犯罪行為之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑（依 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨所闡明之法條 競合封鎖作用法理，此部僅減輕其刑至最低度刑有期徒刑3 年），又被告於偵查及審判中就本案犯行均已自白不諱（審 理中如前所述，偵查中見偵卷第95-96 頁），其本案所為2 罪均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定分別減輕其 刑，此部分其所為犯罪事實一㈡部分應依法遞減之；至被告 所為犯罪事實一㈠部分，本院慮及被告經手販賣之愷他命數 量非多，且僅屬為「阿龍」出面交付毒品並收取價金之次要 角色，如對其宣告前揭減輕後之販賣第三級毒品既遂罪最低 刑度有期徒刑2 年6 月以上，較之其本案犯罪行為情節輕微 ，且行為時尚未年滿21歲，年輕識淺、涉世未深之情狀相較 ，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡 情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定就此部分另予減輕 其刑，並一併依法遞減之。末按販賣毒品罪所保護者為國民
健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害 ，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害 人，縱使販賣予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之 依據（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照） ，查被告販賣愷他命之對象張閎盛於本案案發時固係未滿18 歲之少年，惟衡諸前揭說明，本案自不應另依上開兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重被告之刑， 併此敘明。
四、爰審酌被告自承曾有施用毒品之經驗（偵卷第7 頁），本應 知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣愷他 命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，對社會所生危害 非小，本不應輕縱，惟被告犯罪後始終坦承犯行，犯罪態度 良好，且其本案犯罪次數非多、獲利亦少，並斟酌被告犯罪 之動機、手段、各次參與犯罪之情狀、於警詢中所自承之學 歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第三級毒品罪部 分量處有期徒刑1 年7 月、就販賣第三級毒品未遂罪部分量 處有期徒刑1 年6 月，並定其應執行之刑如主文所示。又被 告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯 後始終坦承犯行，供述詳盡，良有悔意，復念被告年紀尚輕 ，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有 可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔 絕之害，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣 告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之重要性，而 無再犯之虞，因而對被告宣告之刑，認以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併諭知緩刑5 年，並為 促使被告日後得以自本案確實記取教訓，另依同條第2 項第 5 款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知 於緩刑期間付保護管束，以啟自新。嗣被告如有違反上開負 擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規 定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑，併此敘明。五、至於犯罪事實一㈠部分未扣案之300 元，為被告與「阿龍」 本案共同販賣第三級毒品所得，屬其等因犯罪所得之財物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯責任共通 原則，於被告該部主文項下宣告與「阿龍」連帶沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又就犯 罪事實一㈡部分，扣案之愷他命1 包（驗餘淨重0.8425公克
），核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不 問屬於被告所有與否均於被告此部主文項下宣告沒收之；裝 放上開毒品之包裝袋1 只，與毒品難以析離，且無析離之實 益與必要，應均視同毒品而一併宣告沒收；而未扣案之0000 000000號行動電話，係被告本案用於該部販賣毒品未遂犯行 所用之物，且為被告所申辦而為其所有，有前揭行動電話通 聯紀錄可稽（偵卷第53頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定於被告此部主文項下宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第59條、第51條第5 款、第9 款、第10款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第二十二庭 審判長 法 官 廖怡貞
法 官 鄭凱文
法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。