臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二六八三號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
被 告 丙○○
右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第一二二九號，中
華民國九十年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八
年度偵字第八三八一號、八十九年度偵字第二七０七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分均撤銷。丁○○結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○、甲○○結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂，累犯，各處有期徒刑陸月；如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
扣案之活動扳手及開口扳手各壹支，均沒收。
事 實
一、丙○○前因妨害秩序等罪，經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑一年，並遞 經最高法院判決上訴駁回確定，於民國八十七年二月二十一日因縮短刑期假釋出 監，縮刑期滿日期為八十七年五月三十一日；甲○○前因違反麻醉藥品管理條例 罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣 經本院判決上訴駁回確定，於八十五年十一月十三日執行完畢，均仍不知悔悟， 與丁○○及另一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，於民國八十八年十一月二十八日晚間十一時許，相偕前往新竹縣竹東鎮上 坪里三鄰十三號乙○○所開設、已結束營業之「印地安休閒魚池附設卡拉ＯＫ店 」（下稱「印地安卡拉ＯＫ店」），先破壞屋後鐵窗，踰越入店開啟大門進入後 ，持該不詳姓名成年男子所有，客觀上足供兇器使用可傷害人之生命、身體之活 動扳手及開口扳手各一支，竊取店內之冷氣機五台（價值約新臺幣十萬元）。嗣 於同日晚間十一時二十分許，丁○○等人正搬運冷氣機時，經路人通知乙○○， 當場逮捕丁○○，其餘三人則趁隙逃逸而未遂。據報趕赴之員警並於丁○○身上 扣得前開行竊所用之扳手二支。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○及甲○○三人，均矢口否認有何竊盜犯行，被告丁○○ 辯稱：乃被告丙○○以新臺幣一千元之代價，僱用伊前去搬運冷氣機，被告丙○ ○偕伊至上址時，冷氣機業已拆下放在地上，被告丙○○旋即藉故先行離去，伊 於乙○○趕赴之際，猶喚彼等共同搬運冷氣機云云；被告丙○○辯稱：伊係陪同 被告丁○○之親戚姜義道至釣蝦場了解被告丁○○與人發生衝突之原委，並未共 同行竊云云；被告甲○○則以：伊僅應被告丁○○之央求，打電話向釣蝦場之前 手經營者呂文美說項，其餘均不知情等語置辯。二、經查，「印地安卡拉ＯＫ店」於遭竊之際，已結束營業，被害人乙○○甫於案發
前三、四日查看門窗仍完好，且其據告趕赴時，被告丁○○並未囑其共同搬運冷 氣機等情，迭據被害人指訴無訛（八十八年度偵字第八三八一號偵查卷第六頁、 第五二頁反面至五三頁、原審九十年三月二十日訊問筆錄），又上址窗戶遭破壞 之情形，亦有照片一幀附卷可稽（同上偵查卷第三六頁），復有被害人所出具之 贓物認領保管收據一紙在卷為憑（同上偵查卷第十四頁）；而扣案之扳手二支， 經被告丁○○於警訊時供稱係該不詳姓名之共犯所有供本件竊盜犯行所用之物（ 同上偵查卷第四頁反面），並於警訊及偵查中自承係在其身上所起獲（同上偵查 卷第四頁反面、第四六頁），亦經證人即新竹縣警察局竹東分局上坪派出所警員 葉賢良於原審審理時結證無訛（原審九十年四月十二日審理筆錄）。參以被告丁 ○○於警、偵訊時，先則供稱係以一千元之代價受雇於綽號「陳姐」之被告甲○ ○搬運冷氣機（同上偵查卷第五頁、第十九頁反面），嗣改稱乃與被告甲○○共 同前往上址釣蝦（同上偵查卷第四六頁），復翻稱係與真實姓名不詳、綽號「陳 姐」之女子及被告丙○○（筆錄誤載為邱創堂）前去「印地安卡拉ＯＫ店」喝酒 （同上偵查卷第六四頁反面）云云。被告丁○○前後所供互為齟齬，益見其情虛 ，顯已明知並無合法權源搬運冷氣機，所辯無非卸責匿飾之詞，不足採信。三、次查，被告丁○○於偵查中已坦認係與被告丙○○共同行竊（同上偵查卷第六四 頁反面）上開冷氣機，且證人姜義道於原審審理時亦證稱乃經被告丙○○以電話 告知被告丁○○出事，始至被告丙○○住處與被告丙○○相偕至釣蝦場（原審九 十年四月十二日審理筆錄）等語，益徵被告丙○○係於與被告丁○○共同行竊失 風逃逸後，再告知證人姜義道。被告丙○○上開所辯，亦無非卸責之詞，委無可 採。
四、復查，被告丁○○於警訊之初經已供承係與被告甲○○共同行竊（同上偵查卷第 四頁反面至五頁），核與證人葉賢良及蔡鴻鈞警員於偵查中所證述在「印地安卡 拉ＯＫ店」附近巡邏時見到被告甲○○與被告丁○○在偷冷氣機（同上偵查卷第 四四頁反面），及證人即被告甲○○之同居人邱錦平於偵查中所證述被告丁○○ 找被告甲○○，囑被告甲○○再找二人一起去偷冷氣機（同上偵查卷第七十頁反 面）等語，互可勾稽。另被告甲○○曾致電「印地安卡拉ＯＫ店」之前手經營者 呂文美，央求勿對其追究一節，亦據證人呂文美證述屬實（同上偵查卷第五三頁 ）。雖被告甲○○辯稱被告丁○○乃囑其找人協助搬運倉庫內之物品，而非搬運 本件被害人乙○○所有之冷氣機，顯係避就之詞，不足採據。五、按於被告丁○○身上所起獲之扳手二支，均係不鏽鋼金屬材質，其中一支活動扳 手總長二十公分、柄長十三．五公分、兩端寬各約一．五公分、二公分、活動刃 口處長二．五公分，另一支開口扳手總長十四公分、柄長九．五公分、兩端寬各 約一公分、一．五公分、兩端半圓開口刃長直徑分別為二．五公分、二公分 ，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按，該二支扳手於客觀上足以傷害人 之生命、身體，當屬兇器無訛。核被告丁○○、丙○○及甲○○三人所為，均係 犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款、第三款、第二款之結夥三人攜帶 兇器毀越窗戶安全設備竊盜未遂罪。被告三人與姓名年籍不詳之成年男子間，有 犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等已著手於竊盜犯行之實行， 因遭被害人乙○○及時發現逮捕而不遂，應論以未遂犯，並依法減輕其刑，公訴
人認被告等之竊盜犯行已達既遂階段，尚有未洽。另公訴人於起訴書之犯罪事實 欄中已敘明被告丁○○係夥同其餘三人共四人行竊，雖證據並所犯法條欄漏引刑 法第三百二十一條第一項第四款，惟被告丁○○結夥三人行竊之犯行業經起訴， 本院自得加以審理。又被告丙○○前因妨害秩序等罪，經臺灣新竹地方法院判處 應執行有期徒刑一年，並遞經最高法院判決上訴駁回確定，於八十七年二月二十 一日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為八十七年五月三十一日；甲○○前因 因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰 金以三百元折算一日，嗣經本院判決上訴駁回確定，於八十五年十一月十三日執 行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可憑，其二人於受有 期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，均應依累犯之規定加 重其刑，並先加後減。
六、原審據以對被告丁○○論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決認定被告丁○○係 與姓名、年籍不詳之成年男子二人及女子一人共同行竊，及遽為被告丙○○與甲 ○○無罪之諭知，均有未合。被告丁○○提起上訴空言否認犯罪，雖無理由，檢 察官提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告 丁○○、丙○○及甲○○三人部分，予以撤銷改判。爰審酌被告三人之品行、犯 罪所用手段、所生損害，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三 項所示之刑。又被告等於本件犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日 修正公布，於同年月十二日施行，經比較新、舊法之規定，以裁判時之新法較有 利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時修正後之刑法第四十一 條第一項前段之規定，均諭知易科罰金之折算標準。七、扣案之活動扳手及開口扳手各一支，係在被告丁○○身上所起獲，且據被告丁○ ○陳明係不詳姓名之共犯所有供本件竊盜犯行所用之物，應依刑法第三十八條第 一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款、第三款、第二款、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 王 麗 莉
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 儀
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。