臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二五五二號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 朱子慶
余欽博
董惠彬
右上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第六六七號，中華
民國九十年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度
偵續字第四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○明知甲○○（經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確 定）為乙○○之夫，為有配偶之人，仍與甲○○交往密切，並基於概括之犯意， 自民國八十八年十月間起，至八十九年六月初止，在位於台北縣金山鄉○○路三 六四號丙○○住處，或位於基隆市○○路一三六之三號甲○○住處，或台北縣淡 水鎮、汐止市等地不詳賓館等處，連續多次與甲○○相姦。於八十九年四月十八 日凌晨五時許，乙○○報警至丙○○上開住處，發現丙○○與甲○○共處一室。 乙○○因而對丙○○、甲○○提出妨害婚姻告訴，惟丙○○、甲○○仍不在意， 繼續往來。
二、案經被害人乙○○訴請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、右揭上訴人即被告丙○○與證人甲○○於上揭時、地相姦之事實，業據證人甲○ ○於本院調查時結證明確（見本院卷第二五、二六、四三頁）。又證人甲○○指 證被告身體特徵為胸部靠近乳頭位置有長毛，陰毛較為濃密，二邊大腿上緣有類 似妊娠紋或肥胖痕跡等情，除二邊大腿上緣有無痕跡外，其餘身體特徵均為被告 所是認（見本院卷第四二、四三頁），如非證人甲○○曾與被告有親密關係，衡 情豈能指出被告如此私密之身體特徵。又告訴人乙○○所提出其於八十九年四月 二十一日與證人甲○○對話錄音帶內容顯示證人甲○○自承有與被告交往五個多 月，被告曾告訴證人甲○○有懷孕墮胎事等情（見偵字第一八０三號卷第五至十 五頁），亦足印證證人甲○○於本院調查中所為證詞，應非子虛。二、證人即告訴人年僅九歲之女江佩璇於本院調查時證稱被告曾連續多日與甲○○帶 同告訴人三名子女四處遊玩，晚間即住宿在甲○○住處，與甲○○睡同一張床， 並使用告訴人之枕頭，家中三名小孩並如往常睡在甲○○床前地板等語（見本院 卷第四四、四五頁）。證人江佩璇年僅九歲，鮮有可能受他人影響而為不實證言 ，再徵以證人江珮璇同時證述甲○○因被告在家中而拒絕開門讓其母進入，且要 求小孩欺騙其母全家至台中訪友。被告曾因被伊弟責罵而避至甲○○之車輛上痛 哭，經甲○○安撫後再帶回住處。被告有因情緒激動而以頭撞鐵門，並到樓下鄰
居處大叫等情（見本院卷第四四、四五頁），鉅細靡遺，顯非九歲幼童所能杜撰 ，足徵證人江珮璇上開證詞，應可採信。如非被告與證人甲○○確有性關係，焉 能毫不避諱多日與證人甲○○相偕進出，同床共枕。三、八十九年四月十八日凌晨五時許，告訴人報警至被告位於台北縣金山鄉○○路三 六四號住處蒐證時，被告留在浴室並未出面，證人甲○○則身著內衣及長褲，襯 衫吊掛在被告臥室衣架，隨身之行動電話、手錶、項鍊經卸下置放在被告臥室化 妝台上等情，業經告訴人指訴歷歷，並為被告所是認（見本院卷第五九頁背面） ，且經公訴人勘驗告訴人所提出之錄影帶，制有勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第一 八０三號卷第三七頁）。告訴人既係報警前來，所為何事，彰彰明甚，被告如自 信坦蕩，儘可出面處理，何致於避不見面。又被告如非與證人甲○○有親密情誼 ，豈能輕易讓證人甲○○於凌晨時分，登堂入室，證人甲○○又焉會放鬆若此， 竟至脫下身上襯衫，並卸下隨身物品，置放於被告臥室程度，是以足以佐證證人 甲○○之指證，合於常情，洵為可採。
四、告訴人與證人甲○○於八十年十二月三十日結婚，於八十一年三月十三日申請登 記等情，有戶籍謄本附卷可證（見偵字第一八０三號卷第十六頁），堪認證人甲 ○○為有配偶之人。又被告於原審調查時自承於八十八年十二月間知悉證人甲○ ○有結婚（見原審卷第十八、十九頁）；於本院審理時亦供述證人甲○○曾帶兒 子至伊上開金山住處，且伊曾去過證人甲○○住處，知悉證人甲○○結過婚等語 （見本院卷第五九頁），足認被告明知證人甲○○為有配偶之人，仍與之相姦無 訛。
貳、本院對被告辯解之判斷
一、訊據被告否認有何與證人甲○○相姦犯行，並辯稱：伊因任職台北縣金山鄉漁人 ＫＴＶ酒店，而與前往消費之甲○○相識交往，嗣獲悉甲○○為有家室之人，即 拒絕甲○○之追求，從未與之發生性關係。甲○○於偵查及原審審理時均否認有 與伊發生性關係，於本院審理時卻指證其事，證詞前後不一，係將婚姻破裂責任 歸咎於伊，故為不實指證。甲○○又未能指出伊之身體特徵，及指明伊八十九年 四月後之工作處所及居住處，如有多次與伊發生性關係，當不致於如此。再伊位 於金山住處尚有其他同事同住，不可能如甲○○所言在該處發生性關係。伊未曾 至甲○○住處過夜，僅有一次前往為甲○○小孩弄頭髮。又證人江佩璇固證稱伊 在甲○○住處過夜，惟並未表示看到伊與甲○○有發生性行為等語。二、經查，證人甲○○於偵查及原審審理時，固否認與被告通姦，惟是時證人甲○○ 尚為被告身分，否認犯罪，原為人情之常，其於經判處罪刑確定後，已無所顧忌 而全盤托出，亦合於事理。且證人甲○○於本院調查時故為不實指證，並無實質 利益，實無必要。是以不能以證人甲○○供詞有反覆之情，即認為其於本院調查 時之證詞，不足採取。再證人甲○○指證被告身體特徵等情，已如理由壹、一所 述。又被告於八十九年四月以後隱瞞證人甲○○工作地點及居住處，既如證人甲 ○○所言尚有電話可資通訊，並不妨礙二人聯絡，自不足據以認定二人已未往來 。
三、次查，雖證人即與被告同居於上開金山住處之同事林玉倩於檢察官訊問時證稱甲 ○○於八十九年四月十八日係來聊天等語（見偵字第一八０三號卷第三三頁背面
），惟證人林玉倩當天並未出面，如何知悉甲○○係來與被告聊天，所為證言自 不足以證明被告從未與甲○○在上址相姦。再者，被告雖有與同事同居，惟同事 並不可能時時與被告同在，亦不足以證明被告從未與甲○○在上址相姦。四、再查，被告於原審係供稱到甲○○家是去幫小孩燙衣服（見原審卷第三六頁）， 於本院審理時卻改稱係幫小孩弄頭髮（見本院卷第六一頁），前後不一，且被告 僅為幫小孩燙衣服或弄頭髮目的，而不辭辛勞前往基隆，亦屬反常難信，無可採 取。
五、又查，證人江佩璇固未證稱曾目睹被告與甲○○發生性行為，惟被告非不可避開 證人江佩璇耳目隱密為之，自不能以證人江佩璇之證言，認定被告未與證人甲○ ○相姦。
六、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不足採信。是事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
叁、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。被告先後多次犯行，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條 規定論以連續犯一罪，並加重其刑。被告自八十八年十二月間起，至八十九年四 月十八日止以外之犯行雖未經起訴，惟與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決關於被告部分就被告 八十八年十二月間起，至八十九年四月間止以外之相姦犯行，未予論罪，尚有未 洽。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由 。惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。
三、本院爰審酌被告事後一再飾詞圖卸，諉過他人，未見絲毫悔意，犯罪後態度不佳 ，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑 。行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於 易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公 布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序 者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同 。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困 難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然為有利於被告，被 告既受有期徒刑三月之宣告，爰依修正後規定，諭知易科罰金之折算標準。肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一 項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第二百三十九條後段、第四十一條第一項 前段。
三、罰金罰鍰提高標準條例第二條。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 林 勤 綱
法 官 李 錦 樑
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百三十九條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。