最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第468號
上 訴 人 財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家
代 表 人 何明憲
訴訟代理人 王正喜 律師
被 上訴 人 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 朱坤棋 律師
上列當事人間確認公法上法律關係不存在事件，上訴人對於中華
民國106年3月2日臺中高等行政法院105年度訴字第104號判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
緣上訴人起訴主張其所有坐落臺中市○○區○○段239地號 土地（重測前為○○段21-96地號，下稱系爭土地）上，為 被上訴人以存在公用地役權而占用施作排水設施（上訴人起 訴主張包括水溝、駁崁等建造物，面積約427平方公尺，下 稱系爭排水設施，經測量後為518.29平方公尺）。上訴人曾 於民國104年12月3日向臺灣臺中地方法院聲請調解（104年 度司中調字第4859號），主張被上訴人無權占有系爭土地， 應除去系爭排水設施，回復原狀後返還系爭土地，另請求被 上訴人給付自99年12月1日起至返還系爭土地期間占用系爭 土地之不當得利，惟被上訴人抗辯系爭土地存在公用地役關 係等語，遂調解不成立。上訴人以系爭土地並無公用地役權 存在，其權益受侵害為由，依行政訴訟法第6條第1項及第7 條規定，於105年3月18日提起本件確認及給付之行政訴訟。 經原審以105年度訴字第104號判決駁回，上訴人仍不服，遂 提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
㈠物權不得創設，此觀民法第757條規定可明；又98年1月23日 所修訂之該條條文，雖在法律之外增加習慣一項，但「習慣 」必須明確合理，無違物權法定主義存在之旨趣，且能依一 定之公示方法予以公告者，法律方能給予承認。但查被上訴 人所稱之公用地役權，法律上未設規定，而臺灣民事習慣調 查報告中亦未曾提及，加之亦未以公示之方法予以公告，從 而，被上訴人主張其享有公用地役權，自屬無據。抑有進者 ，參最高法院64年度台上字第933號判決意旨：「公用地役
權非民法或其他法律有規定之物權，依民法第757條之規定 ，難謂上訴人對於被上訴人之土地有該項權利。」尤足說明 被上訴人與上訴人間不存有公用地役權之關係。 ㈡查系爭上訴人所有系爭239地號土地之西北邊有同地段355地 號土地；又東南邊有同地段238地號之土地，其地目均為水 。該2地號之土地，即為原來水流之土地。否則，如原來河 道即在上訴人所有之系爭239地號土地上，何有可能會將上 開238、355地號土地地目列為「水」之道理？上訴人系爭土 地上之水道既非原來之水道，顯然中間即有中斷之情形，故 不符合被上訴人所引最高法院87年度台上字第1842號民事判 決意旨所稱：「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之第3個要 件。
㈢系爭土地被占有之位置，如上訴人行政辯論意旨(二)狀之附 圖(二)所示之B部分，面積518.29平方公尺。系爭土地被占 有之位置，非行水區，原行水區係在臺中市○○區○○段23 8及355地號即國有土地上，此業經臺中市中正地政事務所於 105年12月21日中正地所二字第1050012866號函復在案；又 上訴人所有系爭土地之地目為旱，非為水可為證明（如系爭 土地曾做行水區使用，其地目會載為水，不會載為旱）。現 行水溝，既非自然流水之水溝，而係人工水溝，自無排水公 用地役權之存在，乃請求確認。
㈣本件之水道雖被經濟部列為區域排水地，但被上訴人卻未進 行徵收，亦未限制使用（此為被上訴人所不爭執），故上訴 人訴求被上訴人回復原狀、返還土地，應非無理由。 ㈤上訴人所提確認之訴，如受敗訴之判決，則不當得利之部分 ，被上訴人仍應為之返還。上訴人於104年12月3日請求調解 ，回溯5年即自99年12月3日起以申報地價計算年息10％之損 害賠償及不當得利，應屬合法。被上訴人對於水道占用上訴 人之土地，其面積達518.29平方公尺，為實際測量之面積。 是上訴人以該518.29平方公尺計算損害賠償及不當得利，當 屬正確。
㈥查本件原水流不經過系爭土地，而係經同地段238及355地號 土地，顯然係被上訴人僅為便利使用及節省工程費而為截彎 取直，與大法官所解釋「而非僅為使用之便利」之要件不合 ；再，系爭水道被上訴人承認為其所管理，但卻不提出將天 然水道建為人工水道之設計、興建等資料，致不能知曉其改 建及變更水道位置之時間，此與司法院釋字第400號解釋所 謂年代久遠之自然現象，並不相同。由此，尤足說明被上訴 人主張有公用地役權存在之說詞，應不可取。另被上訴人於 106年1月10日所具行政陳報狀稱：「現狀之河道於66年間之
前已經流經系爭土地，有鑑於河道非短期內可形成……。」 惟被上訴人所提66年間現況水道圖，係人工水道圖，而非自 然水道圖，應無所稱「河道非短時間內可形成」之情形。故 被上訴人所辯易被誤認為自然水道。為求符合事實，乃為陳 明。
㈦聲明求為判決：
⒈確認上訴人所有坐落臺中市○○區○○段239地號土地上 如上訴人106年1月4日行政辯論意旨(二)狀附圖(二)所示B 部分面積518.29平方公尺之排水公用地役權法律關係不存 在。
⒉被上訴人應除去坐落臺中市○○區○○段239地號如上訴 人106年1月4日行政辯論意旨(二)狀附圖(二)所示B部分之 水溝、駁崁等一切建造物，並於回復原狀後，返還土地。 ⒊被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）546,037元及如上 訴人106年2月16日行政辯論意旨(四)狀附表(三)所列不當 得利及賠償金額、利息計算期間欄所載各年度不當得利及 賠償金之利息；另應自106年1月1日起算至返還上開土地 或取得使用權之日止，每年按當年申報地價之10％計付損 害賠償即不當得利，每年應付之損害賠償即不當得利，如 未按期給付，應自次年1月1日起算至清償之日止按年利率 5％計付之利息。
⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠查系爭排水設施為臺中市北屯區「苧園溪」之一區段，其集 水區包含臺中市北屯區等廣大區域，下游銜接廍子溪，已經 經濟部以97年1月3日經授水字第09720200060號公告列為臺 中市管區域排水，足認系爭排水路乃供北屯地區不特定公眾 使用之重要排水設施，且已歷經年代久遠未曾中斷，目前仍 為該地區排水所必要，應認已有公用地役關係存在。 ㈡系爭苧園溪依前揭水利法相關規定，應禁止填塞排水路、毀 損或變更排水設施之行為，非經許可，亦不得在排水設施範 圍內拆除建造物。凡此均為保障河防安全及公共利益之規定 ，從而本件上訴人主張拆除系爭水道，顯然已違反水利法相 關規定，自不應准許。
㈢比對65年及104年拍攝之航照圖可知，系爭苧園溪流經系爭 土地之位置相同，可見系爭苧園溪在65年間之前即已流經系 爭土地，並非其後因河道位置改變始占用系爭土地。再由75 年拍攝之航照圖可知，上訴人在系爭苧園溪南岸建築慢性精 神病患養護所（65年建、88年921地震震毀），可見系爭苧 園溪流經系爭土地之事實為上訴人所明知。
㈣上訴人請求給付不當得利並無依據：承上所述，系爭土地供 公眾排水之用多年，已具有公用地役關係，被上訴人並非無 權占用系爭土地，則上訴人請求被上訴人賠償損害即屬無據 。至於上訴人所有系爭土地因公益所受特別犧牲之不利益， 應屬是否應依法辦理徵收之問題等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以兩造之爭點：系 爭土地有無公用地役關係存在？經查：
㈠本件上訴人前依民法第767條規定請求臺灣臺中地方法院調 解被上訴人拆除系爭水道上駁坎等一切建造物並返還系爭土 地，暨給付相當於租金之損害及不當得利230,580元，被上 訴人答辯以其為系爭土地上排水溝之管理機關，系爭土地供 作區域排水用途年代久遠已逾20年，且於公眾使用之初，亦 無土地所有權人阻止之相關紀錄，依司法院釋字第400號解 釋，已有公用地役關係，土地所有權人行使權利即應受限制 ，不得違反供公眾使用之目的排除他人之使用，不同意拆除 ，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭進行調解而調解不成立， 上訴人主張系爭土地並無公用地役權存在，且所稱系爭土地 是否有公用地役權存在，實屬公法上之法律關係，非得由民 事法院以裁判認定，是系爭土地是否有公用地役權存在，即 非明確，致上訴人在公法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被上訴人提起確認公用地役權不存在之判決除 去。是以，上訴人基於系爭土地所有權人之地位，對被上訴 人訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，其有即 受確認判決之法律上利益，核無不合。
㈡依水利法第78條之4及92年10月1日經濟部經水字第09204610 630號令修正公布之排水管理辦法第1條、第2條第2項規定可 知，排水設施係行政機關為達確保排水機能得發揮排洪功效 之公目的，所興建提供公用之建造物，自屬公物。是私人土 地若有供排水設施使用之事實，該事實狀態是否成立公用地 役之關係，雖上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指 成立公用地役關係之3項嚴格要件，係針對私人所有既成道 路而設，然為達成公益目的，基於土地之特性（如不增性與 不可移動性），認私有土地可成立公用地役之關係，限制其 使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實際 運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有權保 障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土 地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質 與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定 之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適
用，是其自仍須具備上述司法院釋字第400號解釋理由書意 旨之3項嚴格要件，始得成立公用地役之關係。 ㈢查系爭土地為上訴人於58年7月間所購買，於58年8月22日登 記完畢，並分別於59年間建有鋼筋混凝土二樓平屋頂之辦公 廳、66年間建有鋼筋混凝土二樓平屋頂之觀護區房舍廚房水 塔等建物，作為附設精神病養護所，88年間因921地震震毀 而拆除，而系爭土地及排水設施為臺中市北屯區「苧園坑溪 」之一區段，面積為518.29平方公尺，而該溪其集水區包含 臺中市北屯區等廣大區域，下游銜接廍子溪，已經經濟部以 97年1月3日經授水字第09720200060號公告列為臺中市管區 域排水，足認系爭排水路乃供北屯地區不特定公眾使用之重 要排水設施，上開事實堪認為真實。
㈣再依被上訴人所提內政部國土繪測中心提供國土測繪圖資服 務雲及系爭土地66年、88年、103年附地籍圖對照之空照圖 ，清晰可見上訴人於65年間在河道南岸建築精神病患養護所 ，上訴人於蓋辦公廳舍及養護房舍時，必要對其土地基地加 以鑑測及複丈，應知系爭「苧園坑溪」在66年間之前已經流 經系爭土地（而系爭排水設施係系爭「苧園坑溪」之一區段 ），足見至104年上訴人聲請調解時，已有40年，早已年代 久遠已逾20年，且於公眾排水使用之初，並無土地所有權人 阻止之相關紀錄，即並無上訴人予以阻止之情事，依司法院 釋字第400號解釋之意旨，上訴人所有之系爭土地被占用部 分（518.29平方公尺），已具備司法院釋字第400號解釋理 由書意旨之3項要件，確已具有公用地役關係。上訴人又未 能提出事證足以證明上訴人所有系爭土地上之排水溝，係截 彎取道之人工溝，非天然溝，是上訴人主張公用地役權之存 在，必須登記或公告。本件既未登記（因時效取得公用地役 權，應申請登記），亦未公告，被上訴人自能享有公用地役 權，且上訴人所有系爭土地上之排水溝，係截彎取道之人工 溝，非天然溝，既係天然溝改為人工溝，其時效曾經中斷， 亦不符合最高法院87年度台上字第1842號民事判決所稱之公 用地役權云云，並無可採。上訴人請求確認上訴人所有坐落 臺中市○○區○○段239地號土地上如上訴人106年1月4日行 政辯論意旨(二)狀附圖(二)所示B部分面積518.29平方公尺 之排水公用地役權法律關係不存在，為無理由，應予駁回。 ㈤查系爭排水設施存在年代久遠，早於65年間即已存在，長久 為區域排水之用，已具有公用地役關係存在，且經經濟部於 97年1月3日以經授水字第09720200060號公告列為臺中市管 區域排水，且上訴人於58年間買受系爭土地，並於65年間即 於系爭土地蓋精神病患之養護所時，即已知悉買受之系爭部
分土地存有排水設施，揆諸民法第765條、水利法、水利法 施行細則及排水管理法相關規定、司法院釋字第400號之意 旨，上訴人對系爭土地之使用、收益、處分之權利，即應受 限制，不得訴請拆除該排水設施及返還排水設施所占用之土 地。而系爭土地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關 係存續中，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當 得利之情事。
㈥綜上所述，上訴人所訴均非可採，上訴人請求：⒈確認上訴 人所有坐落臺中市○○區○○段239地號土地上如上訴人106 年1月4日行政辯論意旨(二)狀附圖(二)所示B部分面積518.2 9平方公尺之排水公用地役權法律關係不存在。⒉被上訴人 應除去坐落臺中市○○區○○段239地號如上訴人106年1月4 日行政辯論意旨(二)狀附圖(二)所示B部分之水溝、駁崁等 一切建造物，並於回復原狀後，返還土地。⒊被上訴人應給 付上訴人546,037元及如上訴人106年2月16日行政辯論意旨( 四)狀附表(三)所列不當得利及賠償金額、利息計算期間欄 所載各年度不當得利及賠償金之利息；另應自106年1月1日 起算至返還上開土地或取得使用權之日止，每年按當年申報 地價之10％計付損害賠償即不當得利，每年應付之損害賠償 即不當得利，如未按期給付，應自次年1月1日起算至清償之 日止按年利率5％計付之利息。為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判 決之認定，爰不一一論列。
五、上訴人上訴意旨略以：
㈠上訴人於原審中一再主張：「上訴人所有之系爭土地，原未 有排水溝之存在，後來被上訴人廢除同地段238、355地號上 之水溝，進行截彎取直，方移位至系爭土地上」，徵之系爭 土地之土地登記謄本地目為旱非為水，及同地段238、355地 號土地之地目為水非為旱，足以證明。且有臺中市中正地政 事務所於105年12月21日中正地所二字第1050012866號函及 地籍圖重測地籍調查表7張佐證。又原審卷第220頁以下舊水 溝之形狀，正好與原審卷第227頁複丈成果圖所示同地段238 及355地號土地所連接呈現之曲線相符。由此，在在證明上 訴人之主張確為真實。然原判決卻記載：「原告（即上訴人 ，下同）又未能提出事證足以證明原告所有系爭土地上之排 水溝，係截彎取直之人工溝，非天然溝……」，顯然有認定 事實不依證據之違法。
㈡系爭水溝，係人工溝非自然水道，人工溝邊又砌有駁坎，此 有原審於105年6月1日到現場勘驗之現場略圖及照片可為證 明。但上訴人要求被上訴人提出人工溝設計圖、施工圖及發
包、完工資料，藉求證明何時將自然水道改造成今日之人工 溝，被上訴人卻怕自曝其短，不為提出。原審亦未依行政訴 訟法第125條作職權之調查，更未參酌同法第135條認定上訴 人之主張為真實，實有違法。
㈢原判決第17頁所引之空照圖，上訴人無法判斷，其上之水溝 究為現代溝還是舊溝，為求明確，宜請判圖專家鑑定，但原 審卻未依職權函請判圖專家作證，不無違反行政訴訟法第12 5條職權調查之職責。又上訴人一再表明，在系爭土地上原 有上訴人所建之廳舍，但究竟建於何年，上訴人已找不到檔 案資料，惟上訴人所建廳舍，自然水流究在同地段238、355 地號上？還是目前之位置？不得而知。如在現有之位置，亦 不影響上訴人廳舍之使用。為何原審認現在溝於上訴人興建 廳舍前即已存在？不無武斷。苟真如此，為何被上訴人不敢 提出興建水溝之年度？此不辯可明。
㈣查土地法、民法及其他法律均未見有公共地役權該名詞，則 原審依法律上所無之權利（物權法定主義），本即不能限制 上訴人所有權之行使，但卻參司法院之解釋及本院之見解， 即認定被上訴人可享公共地役權，上訴人之所有權應受限制 ，不能訴求確認之訴及要求拆除建造物。該見解憲法有規定 ？或立法院有依憲法第23條訂立有關公共地役權條例等規定 ？敢請開示。
㈤水利法第78條之1，謂湖川區域內之水流，其設施、改進… …應經許可；又同法第78條之3禁止變更排水設施……。是 則被上訴人截彎取直，有經許可？公文何在？均未見原審依 職權調查，自屬違法。
㈥水利法第82條第1項規定；「水道治理計畫線或用地範圍線 內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依 法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用。」故 上訴人訴求在未徵收前付賠償金即可，此不違反排水流通之 公益；況且法院判決上訴人勝訴後，除可徵收上訴人之土地 外，亦可依法許可後再改道，故亦不違反水利法第78條、第 78條之1……之法律或施行細則。
㈦行政訴訟法第7條此合併之請求係起訴之要件，一旦合法起 訴，即成客觀合併之訴，法院宜作實體裁判。亦即合併提起 後，即成獨立之訴，而非附帶之訴，故不因行政訴訟之被駁 回，即應受駁回。但原審以駁回上訴人行政訴訟後，亦駁回 上訴人合併之請求，即有違法。新行政訴訟法第7條之性質 既已變更，自不能再作與法律不同之認定。否則，如依本院 98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議之認定，亦應為不合 程序作裁定駁回，而不能以判決駁回。不然如再提民事訴訟
，恐有一事不再理或既判力所及之問題，對上訴人而言，無 異剝奪其民事訴訟上之權益等語。
六、本院按：
㈠本案上訴爭點之確定：
⒈按上訴人在原審法院以被上訴人為被告，主張「系爭土地 中遭系爭排水設施占用，面積518.29平方公尺部分，無（ 排水）公用地役權存在」，而提起「消極確認之訴」（確 認原審卷第235頁所附土地複丈成果圖符號B部分之土地無 排水公用地役權存在），且一併請求被上訴人「回復原狀 」，並給付「因占用系爭土地所生」之損害賠償及不當得 利金額共計本金546,037元及相關利息，與其餘至返還時 為止另應支付之本金及利息。
⒉原判決則在確定「被上訴人應就系爭土地有（排水）公用 地役權存在之待證事實，負擔舉證責任」之「給定」法律 見解基礎下，基於以下之心證形成理由，確認「系爭土地 上確有（排水）公用地役權存在」，並在此法律關係基礎 下，駁回上訴人在原審之起訴。
⑴公用地役權成立之判準規範為最高法院87年度台上字第 1842號判決意旨及司法院釋字第400號解釋意旨所揭示 ，依該二判準規範，針對「私地形成公眾通行道路」之 實證案例，表明公用地役權成立之法定構成要件為： ①須為不特定之公眾通行所必要。
②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。 ③經歷之年代久遠而未曾中斷。
⑵而適用前開判準規範於「（排水）公用地役權」之情形 ，在配合水利法第78條之4規定及依該條規定授權制定 之排水管理辦法第1條及第2條第2項規定（規定內容分 別為「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理 之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管 理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦 法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管 機關依其法令管理之。」、「本辦法依水利法（以下簡 稱本法）第78條之4規定訂定之。」、「本辦法所稱排 水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之 水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。」）為解釋後 ，對應之法定構成要件內容，應為以下之調整。 ①排水設施（含水路本身）須為供不特定區域之公眾排 水需求所必要者（水流順地勢流經之區域即屬必要； 但原判決並沒有進一步表明「水路是否必須是自然形 成者為限，水路以外之其他排水設施才可以在水路形
成後，再以人工予以新加」等法律見解。只不過由原 判決論駁「通過系爭土地之水路為天然溝，而非人工 溝」之事實論述觀之，原判決應該是採取「水路必須 是天然形成」之法律見解）。
②土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無 阻止之情事。
③經歷之年代久遠而未曾中斷。
⑶本案事實符合前開法定構成要件之法律涵攝說明： ①原審卷第235頁所附土地複丈成果圖符號B部分之土地 本為（整條）苧圍坑溪之一區段（設有駁崁等人工設 施）。而苧圍坑溪（上游）以臺中市北屯區為其集水 區，（最後下游）匯入廍子溪。因此該部分之土地屬 「供北屯地區不特定公眾使用之重要排水設施」。 ②依相關事證顯示，上訴人早於65年間即因建屋之需而 鑑測及複丈系爭土地，應知「苧園坑溪」流經系爭土 地之既成事實。而上訴人聲請調整之時間則為104年 間，二者相距已近40年，顯見年代久遠（已逾20年） ，由此可以判斷本案具備前述②③構成要件要素。 ⑷本案事實既然符合（排水）公用地役權之成立要件，則 被上訴人使用原審卷第235頁所附土地複丈成果圖符號B 部分之土地，即不構成無權占有、侵權行為或不當得利 ，從而上訴人其餘請求權均非有據，應予駁回。 ⒊上訴意旨之具體內容詳如前述，在此僅擇要摘其論述核心 觀點。
⑴在法律適用層次上，首先主張：
①程序法部分係主張，本案即使「消極確認之訴」應行 駁回，但上訴人其餘「回復原狀」以及「不當得利或 損害賠償」之本金與利息請求等訴之聲明，原審法院 亦應受理，不得逕行以不符合行政訴訟法第7條所定 之合併請求要件予以駁回。
②實體法部分則認為，公用地役權之創設於法無據，卻 造成限制人民所有權之結果，顯然違憲。
⑵又即使接受原審法院之法律見解，但原判決針對本案符 合「（排水）公用地役權」成立要件之事實認定及法律 涵攝，亦有以下違法之處。
①上訴人在原審法院審理中曾一再主張「流經原審卷第 235頁所附土地複丈成果圖符號B部分土地之排水溝（ 即原判決所稱之苧圍坑溪區段），是被上訴人以人工 手段『截彎取直』之結果，該排水溝原來流經與系爭 土地同段之第355地號及第238地號土地」等情，並提
出相關證據方法證明其事，原判決對此重要事實未予 調查，遽行論斷「上訴人未能提出事證證明系爭土地 之排水溝屬截彎取直之人工溝」云云，顯有認定事實 不依證據之違法情事存在。
②原判決引用原審卷第246頁至第249頁所附、系爭土地 66年、88年及103年附地籍圖（對照）之空照圖，進 而認定「上訴人早於65年間即因建屋之需而鑑測及複 丈系爭土地，應知苧園坑溪流經系爭土地之既成事實 」云云。但為何憑該等證據即可認定「現行排水溝（ 原審卷第235頁所附土地複丈成果圖符號B部分土地） 早於上訴人興建建物以前即已存在」，原判決顯然過 於武斷。
③又如果「被上訴人以人工手段『截彎取直』排水溝， 進而形成系爭土地有排水溝經過之現狀（即原審卷第 235頁所附土地複丈成果圖符號B部分土地）」一事被 證明，則延伸出以下之事實及法律議題待調查釐清。 A.依水利法第78條之1及同法第78條之3規定，排水設 施之截彎取直，應經事前許可，而本案之截彎取直 有無經事前許可，顯然未經原審法院調查，原判決 自屬違法。
B.又依水利法第82條第1項規定，水道治理計劃所需 之土地，如果未經徵收，可以先命限制使用。故上 訴人得在徵收前，先請求支付賠償金。法院先判決 上訴人之賠償請求勝訴，被上訴人可再徵收上訴人 土地或再改道。
⒋是以本案上訴爭點即為上訴人前開有關法律適用、事實認 定及法律涵攝之各項主張是否可採。
㈡本院對前開各項上訴爭點之判斷結論及理由形成： ⒈上訴主張有關程序法適用之部分：
經查原判決之理由形成，針對上訴人有關「消極確認之訴 」以外之合併請求（包括回復原狀及金錢給付之訴），從 未以其請求不符合行政訴訟法第7條所定之合併請求要件 ，而從程序上駁回上訴人在原審之起訴。而是以原審卷第 235頁所附土地複丈成果圖符號B部分土地有「（排水）公 用地役權」存在為由，認為被上訴人使用該部分之土地於 法有據，因此上訴人基於私權（土地所有權）所生、對不 法侵權者所享有之「回復原狀」、「不當得利」及「損害 賠償」請求權均不存在，而從實體上駁回上訴人此部分之 請求（原判決書第19頁參照）。因此姑不論原判決此等「 不經程序逕行進入實體判斷」之法律見解是否妥適，在上
訴人所提「消極確認之訴」未能獲得勝訴判決前，此部分 上訴意旨實無判斷意義。
⒉上訴主張有關實體法適用之部分：
經查公用地役權之創設，是否違反憲法第23條所揭示之「 （層級化）法律保留原則」規定，法學理論上固然甚多討 論，然而就司法實務而言，釋憲機關既已作成司法院釋字 第400號解釋，並在解釋理由書中表明「……個人行使財 產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此 類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧 牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。… …公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認… …。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之 年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間， 但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概……為必要。……私有土地因符合前開要件而存 在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並 斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難 不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月 28日發布之台84內字第38493號函及同年10月11日內政部 台84內營字第0000000號函之意旨，訂定確實可行之期限 籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行 分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土 地抵償等以代替金錢給付。……」等法律見解，已承認此 等因土地使用所生公法上負擔之合憲性，只不過要求國家 儘速彌補負擔人所生之損失（但非損害）而已。行政法院 自應受此等釋憲解釋法律見解之拘束。是以上訴人此部分 上訴理由，依現行司法實務見解，亦非有據。
⒊上訴理由中有關「原判決事實認定違法」部分之指摘： ⑴經查原判決已在判決理由中表明其心證形成理由，且有 特別說明為何認定「上訴人自65年起即發現系爭土地之 水路通過現狀，並長期接受該等水路通過現狀近40年」 等待證事實之證據基礎，主要即為原審卷第246頁至第2 49頁所附、系爭土地66年、88年及103年附有地籍圖為 對照之3張空照圖，因為該3張空照圖所顯示之系爭土地 上之水路位置與地籍圖及土地複丈成果圖比對後，大體 相符（不過103年之空照圖非常不清楚，無法標定水路 之確切位置），尚難謂原判決有「有違經驗法則」之情
事存在。
⑵至於上訴人主張「系爭土地上之水路現狀，是截彎取直 之結果，故該水路屬人工溝，而非天然溝」等情，並要 求調查此等事實之真實性一節。其實嚴格說來，並非單 純之事實認定議題，背後還涉及「公用地役權」法定成 立要件之法律詮釋。爰說明如下：
①上訴人顯然認為「由人工選擇開闢而形成之水溝（水 路），非屬自然形成，因此不符合「供不特定區域之 公眾排水需求所必要」之法定要件（原判決雖未明言 ，但由其論駁「系爭土地上之水路為天然溝，而非人 工溝」之過程觀之，其與上訴人之法律觀點應該是一 致的）。
②本院認為以上法律見解是否符合「承認公用地役權」 之規範本旨，其實甚值懷疑。比較穩妥之法律見解應 該是「視個案之實證特徵而各別決定」。如果人工溝 之開鑿是為避免原有水路過彎而形成之堵塞現象，以 利水流之暢通，則自開鑿時起，若土地所有權人不為 異議，人工溝存在之事實又長期間持續者，仍應承認 此等人工溝符合「公用地役權」之要件。只有在開鑿 目的另有原因，而主要不是出於水流暢通之考量時， 才得否認公用地役權之成立。
⑶而在本院前開法律見解基礎下，本案有關「系爭土地之 水路屬天然溝或人工溝」一事，因對本案終局判斷無影 響，實無再行調查之必要。爰說明如下：
①首先必須指明，上訴人所稱水路之截彎取直，依原審 卷第235頁所附土地複丈成果圖所示，原來之水路流 經與系爭土地同段之第355地號及第238地號土地，位 於系爭土地之圖示下方，與在系爭土地上方（北方） 之水路相較，距離甚遠，如果原水路「真實」存在（ 其實本院無法確定該水路在66年至103年間曾經存在 過，因為從前開66年及88年之空照圖並未顯示有此水 路存在），該水路亦屬過彎，不利排水，就算有「截 彎取直」之事實（時間亦不確定），如果上訴人長期 不為異議，又該水路又長期存在，年代久遠，仍得成 立公用地役權。
②再者上訴人主張原水路系爭土地上之既存水路，剛好 位於系爭土地上坐落建物之二側，如果在上訴人使用 建物之期間內，發生水路變更之事（由流經南方，轉 而成為流經北方），上訴人豈有不知之理。而從上訴 人興建建物到提出調解時點，已近40年之久，自符合
前開「排水設施（水路）形成或設置之始，土地所有 權人不為異議，且長期存在，經歷年代久遠而未曾中 斷」之公用地役權成立要件。
③又觀之上訴人引用之「水路截彎取直」之各項事證， 其中最具參考價值者即為臺中市中正地政事務所105 年12月21日中正地政字二字第1050012866號函，但依 該函文所載，前開355地號及238地號土地於80年重測 後編列地號，其地目被登記為「水」之原因，是因為 「調閱日據時代所測繪之舊地籍圖，再套繪重測後圖 籍，認定二筆土地應坐落河川行水區部分」所致，此 等資料來源遠溯至日據時代，距今至少超過60多年， 其資料對「水路截彎取直」時點之證明，就本案之法 律適用而言，已經毫無意義。
⒋至於上訴理由中有關「水路截彎取直」被證明後之法律涵 攝爭議部分，經查：
⑴（排水）公用地役權之成立要件中，並未要求「排水設 施（含水路本身）之形成或設置，要符合實證法之設置 條件或程序要求」，事實上公用地役權之形成，本來即 是既有長期使用狀態之追認，其使用之起點已難追究， 又如何確定形成公用地役權時點所應適用之實證法。由