臺灣雲林地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三一號
原 告 丙○○
丁○○
戊○○
法定代理人 庚○○
法定代理人 己○○
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告丙○○、丁○○新台幣肆拾伍萬柒仟肆佰陸拾貳元，及自民國八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告戊○○新台幣肆拾捌萬玖仟柒佰捌拾玖元，及自八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二；餘由原告丙○○負擔十二分之一、丁○○負擔十二分之一、戊○○負擔六分之一。
本判決第一項於原告丙○○、丁○○以新台幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾伍萬柒仟肆佰陸拾貳元為原告丙○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告戊○○以新台幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾捌萬玖仟柒佰捌拾玖元為原告戊○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告丙○○、丁○○新台幣（下同）六十一萬零八百元，及自 起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十九年三月十一日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。添
（二）被告應連帶給付原告戊○○六十五萬五千五百元，及起訴狀繕本送達之翌日即 八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添（三）願提供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：
（一）被告對系爭工程施工均有過失行為，應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任： １、被告雲林縣北港鎮公所（下稱北港鎮公所）於八十六年間，將所有坐落在雲林 縣北港鎮○○段第二四五、二七０地號土地（下稱系爭土地），與被告長展建 設股份有限公司（下稱長展公司）、富昌營造有限公司（下稱富昌公司）合資 興建地上七層、地下三層之第一公有零售市場暨住宅商業大樓（下稱系爭工程 ），並交由被告長展公司、富昌公司負責施工，被告乙○○則負責系爭工程之
監造，詎被告均應注意系爭土地週邊地層非堅硬岩盤，於開挖地基抽取地下水 闢建地下樓層時，需顧慮可能損及鄰近建物，採取嚴密之保護措施，避免因抽 取地下水造成地層下陷，及地下打樁、拔樁時產生劇烈振動會使鄰近建物龜裂 受損，而依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意防範，貿然於八十七 年六月間全面開挖系爭工程之地下室，造成原告丁○○、丙○○共同所有門牌 號碼為雲林縣北港鎮○○街十一號房屋（下稱系爭房屋一）；原告戊○○所有 門牌號碼為雲林縣北港鎮○○街十三號房屋（下稱系爭房屋二）受有地坪、牆 壁裂縫等之損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段、民法第一百八十五條 第一項規定，提起本訴。
２、被告北港鎮公所、長展公司所簽訂之北港鎮第一公有零售市場獎勵民間投資興 建住宅商業大樓合約書（下稱合約書），為合建契約，被告二人既皆為起造人 ，對系爭工程施工過程安全之維護，均應負責派人監督，被告北港鎮公所怠於 監督，則就其施工不當所致損害，即需負連帶損害賠償責任，至合約書內所定 條款為被告內部間之約定，自不能拘束原告損害賠償之請求權。 ３、被告長展公司與富昌公司間訂有工程合約，雖由被告富昌公司進行系爭工程之 施工，惟依工程合約第八條規定被告長展公司對系爭工程有監督之義務，而所 謂工程監督，自不能作狹義解釋，仍應包括工地安全之維護及避免對鄰地造成 損害。
４、於鈞院八十八年度易字第四一六號違反文化資產保存法案件審理中，經國立中 興大學監測報告結果亦認：被告開工前對附近鄰房未事先做完整之調查，又未 裝設足夠之觀測及監測儀器、設備：如壁體內傾斜計、鋼筋計、支撐應變計、 鄰房傾斜計、水位觀測計、沉陷點等，即貿然於八十七年六月二十五日開挖系 爭工程地下室，並抽取地下水，造成包括雲林縣北港朝天宮（下稱朝天宮）等 古蹟在內鄰近建物龜裂情形。顯見被告對系爭工程之施工未盡注意義務。 ５、毀損罪係以有無故意為判斷標準，對於有無過失及是否應負損害賠償責任，刑 事判決並未加以認定，自不得據此拘束民事訴訟之裁判，且被告長展公司之法 定代理人己○○因違反文化資產保存法案件，業經鈞院以八十八年度易字第四 一六號判處有罪確定在案。
６、證人馮子石即台灣省建築師公會雲林縣辦事處之鑑定人於鈞院八十八年度自字 第三三號毀棄損壞案件審理中，法官訊問：「若據自訴人（即原告丙○○、戊 ○○）所稱工地開挖十四公尺深並抽取地下水，是否會發生本件之事故？」其 答稱：「因地下水路未作測量鑑定所以不清楚。」顯見其所述不能明確證明被 告沒有過失。
（二）系爭房屋一、二所受損害與被告之過失行為間有相當因果關係，業經： １、台北市建築師公會鑑定報告書之鑑定結果第七點載明：「造成系爭房屋龜裂原 因：其一為被告工地進行深開挖，需長期抽取地下水，使得鄰近地區地下水位 下降，由於鑑定標的物週邊均非堅硬岩盤，當地下水抽出時可能夾帶沉泥質， 原有土層遂遭壓密致使建築物產生不均勻沉陷，並造成地坪下陷或牆壁龜裂等 情事。其二為兩造所稱打樁及拔樁時產生之振動，亦為同屬造成損害之因素。 」等語甚詳。
２、前述台北市建築師公會鑑定報告書之鑑定結果第七點雖另載有：「其三為八十 八年九二一集集大地震，對原有受損部位研判應有不利影響。」惟此乃因被告 未能及時將系爭房屋所受損害回復原狀，於九二一地震發生時，致使損害擴大 ，顯係不可歸責於原告之事由，被告自不得以此作為卸責之辭。 ３、又台灣省建築師公會鑑定報告書結論第二點亦同認：系爭工程因開挖深度達十 四公尺，必須自基地內抽取地下水，有可能造成基地外水位成拋物線下降，以 致鄰近房屋下陷而損壞。
４、另台灣省建築師公會雲林縣辦事處之鑑定報告書未具體載明損害發生原因為何 ，該鑑定報告書所載內容，自不足採。
（三）損害賠償之方法：民法第二百十三條第三項 原告於系爭房屋受損後，曾於八十七年十月九日、同年月十一日參加受災戶協 調會，要求被告限期提出減少損壞之措施及修復損害，惟被告仍未遵行八十七 年九月二十三日由民政廳及專家學者會勘後所提出之補救措施，迄今尚未修復 系爭房屋，為此爰依民法第二百十三條第三項規定，請求被告連帶給付系爭房 屋回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。（四）被告不應以用電的時間，來估算系爭房屋使用年數，因當中房屋可能會加以整 修，台灣省建築師公會所鑑定回復原狀所必須之費用，係依照房屋使用現況所 概估，應屬正確。
三、證據：提出台北市建築師公會鑑定報告書一份、估價單一份、北港朝天宮古蹟損 壞緊急處理會議記錄一份、受災戶出席人員簽到書一份、受災戶出席名冊一份、 公司變更登記事項卡二份、照片二十九幀。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）對系爭房屋一、二所有權人為原告之事實不爭執。（二）原告訴請被告連帶負損害賠償責任，顯無法律上之依據： １、被告北港鎮公所依據獎勵民間投資條例，與被告長展公司簽訂合約書，在系爭 土地上興建第一公有零售市場住商大樓，嗣後分得一部分之建築物，該合約書 之性質為合建契約，依合約書第九條所定，被告北港鎮公所對系爭工程並無負 責監督之職責。
２、系爭工程實際係由被告富昌公司負責施工，工程合約第八條雖定有：「甲方（ 即被告長展公司）所派主持工程之監督員，有監督工程及指示乙方（即被告富 昌公司）之權。甲方監督員如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通 知乙方更換之。‧‧」惟該條主要係指工人技能低劣、工作怠忽部分，即被告 長展公司僅在監督系爭工程之進度。
（三）被告對系爭工程之施工並任何無過失行為，茲析述如下： １、系爭工程興建前，曾委任專業人員就系爭土地之地質施以鑽探試驗分析，工程 施工中並繼續為基礎開挖之觀測，有開通建設工程股份有限公司，於八十三年
四月、八十四年五月實施勘測地質鑽探及試驗分析報告書（不稱分析報告書） ，及八十七年七月二十四日至同年十月十九日，恆憶工程實業有限公司實施基 礎開挖安全觀測系統報告書可憑，且系爭工程地下室係採三軸拉列式樁連續壁 施工，亦不可能造成鄰近土地之地層下陷。 ２、又原告戊○○、丙○○自訴被告長展公司及法定代理人己○○、被告富昌公司 及法定代理人林峻宏、被告乙○○毀損案件，業經刑事判決無罪確定，另訴外 人林映輝、林裕芳自訴己○○、林峻宏、庚○○即被告北港鎮公所法定代理人 毀損案件，亦經刑事裁定自訴駁回確定在案。 ３、台北市建築師公會鑑定報告書鑑定結果均認系爭工程之施工合於建築技術及常 規，且並未明確表明系爭房屋所生損害，係因系爭工程施工不當造成，該鑑定 結果第六點、第七點所載，顯不足採，因系爭工程施工並無拔樁行為，於抽取 地下水時亦有過濾砂石，該鑑定對水位判斷亦與事實不符。 ４、被告對系爭工程之施工既無過失，則對系爭房屋因九二一地震致損害擴大，亦 無庸負責。
（四）原告所受損害，與系爭工程之施工無相當因果關係： １、造成地層下陷之原因，有季節性水位變化及地震等因素，於八十七年七月十七 日所發生之規模六‧二嘉義瑞里大地震，北辰國小距離系爭工地不到一公里， 系爭房屋所處地帶亦受有相當於五級左右之震度，因此受損龜裂，為天然災害 造成，與系爭工程之施工無相當因果關係。 ２、國立中興大學之監測報告僅係學術性之探討，不具有客觀性，且朝天宮與系爭 土地距離約十公尺，然系爭房屋與系爭土地距離約一百公尺以上，自不得以此 及鈞院八十八年度易字第四一六號刑事判決結果，即遽以認定被告應連帶負侵 權行為之責任。
３、台灣省建築師公會鑑定報告書結論第二點雖載有：「‧‧然由中秋路一００號 之地坪裂紋方向及系爭房屋一、二之損害應可為證明。」惟中秋路一００號之 損害係因前述地震所引起，與系爭工程無關。 ４、證人馮子石於鈞院八十八年度自字三三號毀損案件審理中亦證述：以系爭房屋 與系爭工程距離判斷，尚不致發生一般損鄰事件等語明確。（五）回復原狀所必要之費用過高：
系爭房屋一於四十六年四月即已建築，系爭房屋二則於三十年十一月建築，此 有用戶用電資料一份附卷足證，是系爭房屋均為五十年之老舊建築，台灣省建 築師公會鑑定之修復費用顯屬過高。
三、證據：提出分析報告書、本院八十八年度自字第三三號、八十八年度易字第四一 六號、台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第三四六號刑事判決書各一份、 本院八十八年度自字第五五號、台灣高等法院台南分院八十九年度抗字第六０號 刑事裁定各一份、合約書一份、工程合約一份、工程監造委任契約書（下稱委任 契約書）一份為證。
丙、本院依職權：
一、調閱本院八十八年度自字第三三號、八十八年度自字第五五號、八十八年度易字 第四一六號刑事全卷。
二、函台灣電力公司雲林區營業處查詢系爭房屋用電相關資料。三、函北港地政事務所查詢系爭房屋與北辰國小、系爭土地、朝天宮、中秋路一００ 號房屋之距離。
四、囑託台灣省建築師公會鑑定。
理 由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項 第二款、第七款分別定有明文。本件原告起訴請求：「（一）被告應連帶負責將 原告丙○○、丁○○共同所有系爭房屋一損害部分回復原狀，如不為回復或回復 有困難時，應連帶賠償原告丙○○、丁○○六十一萬零八百元，及自起訴狀繕本 送達之翌日即八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）被告應連帶負責將原告戊○○所有系爭房屋二損害部分回復原狀，如不為 回復或回復有困難時，應連帶賠償原告戊○○六十五萬五千五百元，及起訴狀繕 本送達之翌日即八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。」嗣後於本院審理中，變更請求為：「（一）被告應連帶給付原告丙○○、丁 ○○六十一萬零八百元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應連帶給付原告戊○○六十 五萬五千五百元，及起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。」均係本於同一共同侵權行為之基礎事實為請求 ，僅變更損害賠償之方法，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條所 示，應予准許，合先敘明。添
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告北港鎮公所於八十六年間，以所有之系爭土地與被告長展公 司、富昌公司合資興建系爭工程，並交由被告長展公司、富昌公司負責施工，被 告乙○○則負責系爭工程之監造，詎被告應注意系爭土地週邊地層非堅硬岩盤， 於開挖地基抽取地下水闢建地下樓層時，需顧及可能損及鄰近建物，並採取嚴密 之保護措施，避免因抽取地下水造成地層下陷，及地下打樁、拔樁時產生劇烈振 動致使鄰近建物龜裂受損，而依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未注意事 先防範，貿然於八十七年六月間全面開挖地下室，造成原告丁○○、丙○○共同 所有系爭房屋一及原告戊○○所有系爭房屋二受有地坪、牆壁裂縫等之損害，且 原告所受損害與被告過失行為間具有相當因果關係，亦經國立中興大學、台北市 建築師公會、台灣省建築師公會鑑定屬實，又被告長展公司之法定代理人己○○ ，因系爭工程而違反文化資產保存法案件，業經判處有罪確定在案，爰依民法第 一百八十四條第一項前段、民法第一百八十五條第一項規定，提起本訴。 被告則以：依合約書所定，被告北港鎮公所對系爭工程並無負責監督之職責，且 系爭工程係被告富昌公司向被告長展公司承攬，由其負責施工，被告長展公司僅 監督系爭工程之進度，原告訴請被告連帶負損害賠償責任顯無法律上之依據。又 系爭工程興建前，被告曾委任專業人員就系爭土地之地質施以鑽探試驗分析，工 程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，且系爭工程地下室係採三軸拉列式樁連續壁
施工，亦不可能造成鄰近土地之地層下陷。而被告所涉之毀損案件，亦經刑事判 決無罪及裁定駁回自訴確定在案，被告自無任何過失。另原告之損害，係受八十 七年七月十七日瑞里大地震所致，與系爭工程之施工無相當因果關係。系爭房屋 均建築有五十之久，台灣省建築師公會鑑定之修復費用顯屬過高等語置辯。二、原告主張被告北港鎮公所於八十六年間提供所有之系爭土地興建系爭工程，而系 爭房屋一為原告丁○○、丙○○共同所有；系爭房屋二為原告戊○○所有，並受 有損害之事實，業據其提出照片二十九幀為證，復為被告所不爭執，堪信原告此 部分之主張為真實。是本件爭執之要點為：
（一）被告對系爭工程之施工有無注意之義務？（二）系爭工程之施工有無疏失？
（三）被告之過失行為與原告所受損害間有無相當因果關係？（四）損害賠償之範圍？
三、按侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失 之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之 有過失，被害人自不得依侵權行為法則請求賠償損害。本件被告辯稱：依合約書 所定，被告北港鎮公所對系爭工程並無負責監督之職責，且系爭工程實際係由被 告富昌公司負責施工，被告長展公司僅監督工程之進度，原告訴請被告連帶負損 害賠償責任無法律依據等語，並提出合約書、工程合約、委任契約書各一份為證 。經查：
（一）土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約 內容而定，不能一概而論，即須視契約內容並探求當事人之真意而定其究係互 易契約、買賣與承攬之混合契約或承攬契約。本件依合約書第二條：「甲方（ 即被告北港鎮公所）提供系爭土地‧‧，供乙方（即被告長展公司）興建住宅 商業大樓‧‧。」第六條：「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層， ‧‧獎勵民間投資者使用管理年限為三十六年，到期建物歸公所所有‧‧。」 第八條：「乙方興建所得建物，地上三層至七層及地下第三層，由甲方出具土 地分戶使用權同意後，俾向地政單位辦理建物第一次登記，甲方不得拒絕‧‧ 。」此有該合約書附卷可稽，綜觀上述合約內容，復探求雙方訂約時之真意， 應認被告北港鎮公所與被告長展公司間成立一承攬契約，即由被告長展公司承 攬系爭工程，並以取得地上三層至七層及地下第三層房屋之所有權及基地之使 用權、地下第一層、第二層及地上第一層三十六年之使用管理權作為承攬之報 酬，是被告北港鎮公所為系爭工程之定作人，被告長展公司為承攬人，合先敘 明。
（二）又土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險， 或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維 持社會公益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失， 應就承攬施作所造成物之損害，依民法第一百八十四條之規定負損害賠償之責 （參照最高法院七十二年度台上字第三八二三號、七十三年度台上字第四二一 一號判決意旨）。本件被告北港鎮公所定作地下三層、地上七層之高層建築物 ，系爭工程之施工顯具有毀損鄰地房屋之可能性，該工程雖由被告長展公司承
攬建築，惟被告北港鎮公所仍應注意該承攬人之能力，並應注意工程進行之安 全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。（三）另民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人 ，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（參照最高法院 五十七年台上字第一六六三號判例）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、 時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。本件被告長展公司與被告富昌 公司訂有工程合約，此有工程合約一份在卷足憑，依該工程合約第八條規定： 「工程監督：甲方（即被告長展公司）所派主持工程之監督員，有監督工程及 指示乙方（即被告富昌公司）之權。甲方監督員如發現乙方工人技能低劣，工 作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘所做工程草率，材料低劣，不合規定， 並得通知乙方拆去重做，其損失概由乙方負擔。」是就前述工程合約內容以觀 ，被告長展公司既派人在系爭工程現場指揮監督被告富昌公司之施工，依前揭 判例意旨，被告富昌公司為被告長展公司之受僱人，被告長展公司負有監督被 告富昌公司施作系爭工程之義務，被告富昌公司則應為必要之安全措施，以防 免對鄰地房屋造成損害。
（四）再建築師法第十八條規定：「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各 款之規定：（一）監督營造業依照前條設計之圖說施工。（二）遵守建築法令 所規定監造人應辦事項。（三）查核建築材料之規則及品質。（四）其他約定 之監造事項。」本件被告長展公司委任被告乙○○監造系爭工程，此有委任契 約書一份在卷可證，則被告乙○○即負有依建築法及相關法令、委任契約書所 定服務範圍，監造系爭工程之義務，若不作為致系爭工程損及鄰地建物，自應 認其有過失，而應負損害賠償之責任。
（五）綜上所述，本件被告北港鎮公所為系爭工程之定作人；被告長展公司為承攬人 ；被告富昌公司為受僱人；被告乙○○為監造人，對該工程之施工均負有善良 管理人之注意義務，其怠於此注意，即屬有過失（詳後述），原告自得依侵權 行為之法律關係請求損害賠償，被告以前詞置辯，顯不足採。四、被告另辯稱：系爭工程興建前，被告曾委任專業人員就系爭土地地質施以鑽探試 驗分析，工程施工中並繼續為基礎開挖之觀測，且系爭工程地下室係採三軸拉列 式樁連續壁施工，不可能造成鄰近土地之地層下陷。而被告所涉之毀損案件，亦 經刑事判決無罪及裁定駁回自訴確定在案，被告自無任何過失等語，固據其提出 分析報告書、本院八十八年度自字第三三號、台灣高等法院台南分院八十九年度 上訴字第三四六號刑事判決書各一份、本院八十八年度自字第五五號、台灣高等 法院台南分院八十九年度抗字第六０號刑事裁定各一份為證，惟查：（一）國立中興大學曾受雲林縣政府委任就朝天宮因系爭工程施工受損提出第一階段 監測報告書，該報告書現況描述（一）工地現況記載：「‧‧自開挖地下室後 ，陸續有週邊居民反應住宅有裂縫發生，且二級古蹟朝天宮亦發生大木構架傾 斜變位、壁體龜裂、地面石版折斷、勾縫開裂等情事，由於該工地原設計安裝 之安全觀測儀器：如壁體內傾斜計、鋼筋計、支撐應變計、鄰房傾斜計、水位 觀測計、沉陷點等，營造廠商於施作時，並未依設計數量完全安裝，無法發揮 監測預警之功能，以致災害發生，不但無法預先得知、防範，事後亦無法提出
合理數據解釋‧‧。」此有中興大學第一階段監測報告書附於本院八十八年度 易字第四一六號刑事卷宗可佐。而被告僅空言泛稱該監測報告不具客觀性，而 未能具體指摘該報告不正確之處，其抗辯自無足取。（二）另依台北市建築師公會鑑定結果第一點載明：「按建築工程於施工前，承造人 應對開挖深度一至三倍範圍之鄰房向合法鑑定單位申請現況調查並製作鑑定報 告書，此為各縣市建築主管機關之共同要求，其目的旨於鑑定標的物之現況資 料存證，俾保障兩造合法權益、防範及減低損鄰事件之爭執，及損鄰事件發生 時藉供研判責任歸屬之依據。‧‧」第二點並載有：「查本鑑定標的物邊緣與 工地地下室開挖界線之水平距離約二十四公尺，為開挖深度十四公尺之一‧七 倍。據長展公司代表人稱：該公司於開工前僅申請厚生路以北及中華路以南之 鄰房現況鑑定，未對益安路以東、彌陀街以西之街廓內鄰房申請現況鑑定。‧ ‧復查益安路以東、彌陀街以西之街廓內房屋使用年代已久，多數基礎及結構 並非良好，鄰近地區如有大型工程進行施工尤須特別重視，而長展公司未能於 開工前申請本鑑定標的物及鄰房現況鑑定，似難辭考慮欠週之責。」此亦有該 公會八十八年十二月二十八日八八（十一）鑑字第一四七九號鑑定報告書一份 附於本院八十八年度自字第三三號卷宗可參。
（三）雖被告因系爭房屋所涉毀損案件，業經法院判決自訴不受理、無罪確定在案， 此有本院八十八年度自字第三三號、台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字 第三四六號刑事判決書附卷可稽，並經本院依職權調取前揭卷宗核閱無訛。惟 毀壞建築物罪，以行為人有毀壞他人建築物重要部分，使該建築物失其效用之 故意，為成立要件（參照最高法院五十年台上字第八七０號判例），是被告主 觀上必須為故意，該罪之構成要件始該當，此與民事侵權行為之構成要件除故 意外，尚包括過失，用以保護被害人顯屬不同，該刑事判決所為事實之認定， 於本件獨立民事訴訟之裁判時自不受其拘束，故尚難以前述刑事判決之結果， 而為有利於被告之認定。
（四）而系爭土地與系爭房屋在地籍圖距離線相距僅約十六公尺，此有雲林縣北港地 政事務所函一份附卷可稽，被告雖就系爭土地地質施以鑽探試驗分析，施工中 並繼續為基礎開挖之觀測，並採用三軸拉列式樁連續壁施工，惟被告北港鎮公 所（定作人）於定作或指示被告長展公司（承攬人）興建系爭工程時，既未對 在開挖深度一至三倍範圍內（即十四公尺至四十二公尺）之系爭房屋，先行評 估檢測房屋狀況，做現況鑑定並製作鑑定報告書，以為工程施作之參考，而被 告長展公司對於承攬之系爭工程，負有監督被告富昌公司（受僱人）施作系爭 工程時，應注意防止損及鄰地建築之義務，卻疏於注意被告富昌公司職務之執 行，未裝設足夠之觀測及監測儀器、設備，以便於施工中持續監測，防止系爭 房屋損害之發生，又被告乙○○（建築師）於監造之際復未囑被告長展公司對 於鄰房為必要之安全措施，而渠等依當時情形，亦無不能注意之情事，竟疏未 注意而造成系爭房屋損害，顯均未盡善良管理人之注意義務，被告自應負過失 責任，其仍以前詞置辯，尚無足採。
五、被告復辯稱：原告之損害，係受八十七年七月十七日瑞里大地震所致，與系爭工 程之施工無相當因果關係等語，並舉證人馮子石於本院八十八年度自字第三三號
毀損案件審理中之證述為證。經查：
（一）證人馮子石於本院八十八年度自字第三三號毀損案件審理中雖證述：以系爭房 屋與系爭工程距離判斷，尚不致發生一般損鄰事件等語。然法官再訊問：「若 據自訴人（即原告丙○○、戊○○）所稱工地開挖十四公尺深並抽取地下水， 是否會發生本件之事故？」其則答稱：「因地下水路未作測量鑑定所以不清楚 。」最後並證稱：「依自訴人住宅與本件工地之施工而會產生牽連造成龜裂， 我們在建築上沒有判斷過。」（見該卷宗第一百六十一頁、一百六十二頁）顯 見該證人就系爭房屋損害之原因並未蒐集完整鑑定資料，且已逾越其專業知識 之判斷範圍，其所為證言正確性及可信度低，自不足採。（二）系爭房屋所受損害與八十七年七月十七日發生之地震無相當因果關係，茲析述 如下：
１、八十七年七月十七日發生之瑞里大地震在北辰國小之震度為四級，北辰國小與 系爭房屋一、二在地籍圖線上之距離分別為一一五八、一一五０公尺，此分別 有強震資料一份附於台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五一三二號偵 查卷宗（見該卷宗第二十九頁）；雲林縣北港地政事務所函一附卷可證，是系 爭房屋與北辰國小相距尚有一公里之遙，於茲時是否受有相當於四級之震度， 能否致房屋受損，尚非無疑。
２、又證人許榮福即北港鎮公所建設課市場管理員於台灣雲林地方法院檢察署八十 七年度偵字第五一三二號偵查中證述：八十七年七月十七日所發生之地震，在 瑞里測得六‧二級，系爭土地沒有測強度，朝天宮及附近住戶產生房屋龜裂約 自八十七年十月中旬，陸續有民眾反應等語（見該卷宗第三十六頁）。證人魏 子富即被告富昌公司之監工於本院八十八年度易字第四一六號案件審理中並證 述：八十七年六月二十五日開始挖下室，並開始抽水，是在地震以後始發現朝 天宮龜裂，當時已挖到地下十二公尺，用怪手挖，挖的面積達一千四百坪等語 （見該卷宗第一百六十九頁）。證人蘇秋文即建成事務所建築師亦證稱：八十 七年九月中旬開挖地下十二公尺，至同年月三十日地下室全部挖好等語（見該 卷宗第一百九十八頁）。互核上開證人之證詞相符，足以採信，顯見系爭房屋 係於八十七年九月中旬，在系爭工程開挖至地下十二公尺時，始發生龜裂情形 。
３、是系爭房屋於八十七年七月十七日所受地震強度若干無法獲悉，且綜前開證人 證詞，系爭房屋及鄰房係於八十七年九月中旬，系爭工程開挖至地下十二公尺 時始發生龜裂，該房屋所有權人並於同年十月陸續向被告反應、雲林縣政府陳 情，此亦有八十七年十月九日受災戶出席人員簽到書、八十七年十月十一日受 災戶出席名冊各一份在卷可憑，及雲林縣政府函一份附於台灣雲林地方法院檢 察署八十七年度偵字第五一三二號卷宗足證（見該卷宗第四十七頁至第五十一 頁）。系爭房屋受損時間與前述地震發生時間相隔有二月之久，顯見其受損非 因地震所致，被告前開辯詞，顯不足採。
（三）再依台北市建築師公會鑑定報告書之鑑定結果第七點復載有：「本鑑定標的物 及四鄰房屋龜裂，經研判其原因有數端：其一為被告工地造行深開挖，需長期 抽取地下水，使得鄰近地區地下水位下降，由於鑑定標的物週邊均非堅硬岩盤
，當地下水抽出時可能夾帶沉泥質，原有土層遂遭壓密致使建築物產生不均勻 沉陷，並造成地坪下陷或牆壁龜裂等情事。其二為兩造所稱打樁及拔樁時產生 之振動，亦為同屬造成損害之因素。」等語甚詳。（四）另台灣省建築師公會鑑定報告書結論第二點亦同認：系爭工程因開挖深度達十 四公尺，必須自基地內抽取地下水，有可能造成基地外水位成拋物線下降，以 致鄰近房屋下陷而損壞。
（五）綜前所析，系爭房屋所受損害與被告於系爭工程施工前疏未對系爭房屋先行評 估檢測，於施工中又未設置足夠之觀測及監測儀器、設備，以為必要之安全措 施，防免系爭房屋因施工而造成損害之過失行為間，具有相當之因果關係。六、次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五 條第一項前段定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加 害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不 以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為 ，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依 民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害 之連帶賠償責任（參照最高法院六十七年度台上字第一七三七號判例）。本件被 告對系爭工程之施工行為，均應負過失責任，且其過失行為，均為系爭房屋所生 損害之共同原因，已如前述，揆諸前揭法條及判例意旨，被告應對原告負連帶損 害賠償責任。
七、末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發 生前之原狀；又第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回 復原狀，修正民法第二百十三條第三項、民法債編施行法第十二條定有明文。本 件原告丙○○、戊○○於系爭房屋受損後，曾於八十七年十月九日參加受災戶協 調會，要求被告限期提出減少損壞之措施及修復損害，有受災戶出席人員簽到書 一份在卷足佐，惟被告迄今仍未修復，為使原告獲得周密之保障，揆諸前開規定 ，原告請求被告連帶支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即無不合。本 件原告主張系爭房屋一回復原狀所必要之費用為六十一萬零八百元，系爭房屋二 回復原狀所必要之費用為六十五萬五千五百元，固據其提出估價單為證，經核：（一）系爭房屋一損壞修復費用概估為四十五萬七千四百六十二元，系爭房屋二損壞 修復費用概估為四十八萬九千七百八十九元，此有台灣省建築師公會鑑定報告 書一份附卷足稽，且該報告書並詳述估算原則及製有損害修復費用估算表可供 參酌，具有相當之專業性、客觀性及公正性，足以採信。是本院認原告請求回 復原狀之必要費用，顯屬過高，應核減為該報告書所核算之金額，始為允當。（二）另被告辯稱：系爭房屋均為五十年老舊房屋，前述鑑定修復費用各需四十餘萬 ，顯然過高等語，並以用戶用電資料為證。惟該用戶用電資料僅能證明系爭房 屋自何時起使用電力，尚難據此作為系爭房屋使用年份之認定標準，而前開鑑 定報告係以系爭房屋受損現況為概估修復費用之基準，自無不當之處，被告所 辯，委無足取。
（三）是原告丙○○、丁○○得向被告請求損害賠償之金額為四十五萬七千四百六十 二元；原告戊○○得向被告請求損害賠償之金額則為四十八萬九千七百八十九
元，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。添八、從而，原告依共同侵權行為之法律關係請求被告應連帶給付原告丙○○、丁○○ 四十五萬七千四百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應連帶給付原告戊○○四十八 萬九千七百八十九元，及起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十一日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則 不應准許，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經 核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行 之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果 不生影響，不再一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九 條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日 臺灣雲林地方法院民事庭
~B審判長法 官 陳宏卿
~B 法 官 蔣得忠
~B 法 官 蘇錦秀
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日~B法院書記官 賴成育
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