最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第465號
上 訴 人 台灣酷樂時代股份有限公司
（原審原告）
代 表 人 鄭俊卿
訴訟代理人 周金城 律師
鄒志鴻 律師
許玉娟 律師
上 訴 人 社團法人中華音樂著作權協會
（原審參加人）
代 表 人 李念和
送達代收人 陳姿縈
訴訟代理人 彭若鈞 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
（原審被告）
代 表 人 洪淑敏
上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民
國105年7月14日智慧財產法院104年度行著更(一)字第7號行政判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理 由
一、本件上訴人社團法人中華音樂著作權協會（原審參加人，下 稱MUST）之代表人已由陳樂融變更為李念和，玆經其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人MUST於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條 例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告概括授權商業 傳輸之公開傳輸使用報酬率（下稱系爭使用報酬率）。案經 上訴人台灣酷樂時代股份有限公司（原審原告，下稱台灣酷 樂公司）及其他利用人認上訴人MUST公告之系爭使用報酬率 對其權益影響重大，於99年9月1日起陸續向被上訴人申請審 議。嗣經被上訴人依集管條例第25條第2項規定，於99年9月 17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項公告 於被上訴人網站，並於100年6月16日、100年6月30日及100 年12月27日邀集上訴人MUST、上訴人台灣酷樂公司及其他申 請人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4項規定 ，於101年6月19日、101年11月7日及101年11月29日召開101 年第6次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下稱 著審會），另考量上訴人MUST之100年7月20日修訂版本架構
較前揭99年8月12日原版本，雙方爭議較小，爰以該修訂版 本作為審議討論之架構。案經被上訴人諮詢著審會委員對系 爭使用報酬率之意見後作成決議，以101年12月19日智著字 第10116005801號函將審議結果通知上訴人MUST及各申請人 （包括上訴人台灣酷樂公司）。上訴人台灣酷樂公司不服， 提起訴願，經經濟部102年6月25日經訴字第10206103470號 決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟， 聲明原處分及訴願決定關於系爭使用報酬率中，以使用音樂 為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷。經原審裁定命上 訴人MUST獨立參加本件訴訟，並以102年度行著訴字第11號 行政判決駁回上訴人台灣酷樂公司之訴後，上訴人台灣酷樂 公司及上訴人MUST均不服提起上訴。嗣經本院104年度判字 第463號判決（下稱本院發回判決）將原判決廢棄，發回原 審更為審理，復經原審判決駁回後，上訴人台灣酷樂公司及 上訴人MUST均不服，乃分別提起上訴。
三、上訴人台灣酷樂公司起訴主張：㈠原處分審定之系爭費率， 與6％音樂著作重製權授權權利金、44％錄音著作重製及公 開傳輸授權權利金等再加上相關人力、設備及行銷等營運成 本，使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益趨近於零，有 違集管條例第24條第1項第2款及行政程序法第9條規定。㈡ 原處分僅依日本JASRAC費率之單一費率來做基準，未實際考 量且論述關於現行市場費率、集管團體所管理之著作財產權 數量、其他集管團體之使用報酬率等事項，實有裁量怠惰、 裁量濫用情事。㈢原處分之著審會委員鍾瑞昌、楊碧村違反 行政程序法第32條、第33條規定，應迴避而未迴避及參與系 爭使用報酬率之審議或決議，且未由主管機關依職權命其迴 避，原處分之審議或決議違反行政法正當法律程序之要求， 自有違法不當而應予撤銷。㈣原處分對於「國外與我國之經 濟因素」當仍屬未附理由，而有瑕疵。原處分及被上訴人歷 次訴願答辯書仍未說明如何審酌「國外與我國之經濟因素」 及「團體管理著作之數量」之情況，已違反行政程序法第96 條第1項第2款、第114條第1項第2款及同條第2項，原處分顯 有理由不備之違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關 於系爭使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議 決定部分。
四、被上訴人則以：㈠系爭處分所審定之音樂著作公開傳輸費率 對上訴人台灣酷樂公司所造成之成本負擔極低，且系爭處分 審定之費率與目前市場授權情形相符，甚至在串流之部分， 部分利用人實際給付之費率會有大幅下調之情形，足證被上 訴人作成系爭處分，已充分兼顧上訴人台灣酷樂公司之利益
。㈡系爭處分參考日本JASRAC費率，乃依據多次意見交流會 議之共識，且系爭處分充分考量利用人付費對象之多元性、 臺日兩國之經濟因素差異、上訴人MUST所管理音樂之市占率 及目前市場授權實務，審議決定系爭公開傳輸年金制及單一 著作單次使用之費率，已兼顧權利人與利用人之權益，並無 任何裁量瑕疵之處。㈢參酌著作權法第82條於90年之修法理 由，由於90年修法時已刪除著作權法第82條關於著審會對著 作權仲介團體的費率審議之權責，顯示立法者對於著審會之 於費率審議案件或不同屬性案件之審議或諮詢功能之法律效 果，已作出不同規範。又「集管條例第25條第4項、第13項 」、「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程 （下稱著審會組織規程）第2條、第6條」等規定，均已明定 被上訴人是費率審議決定之主體，「著審會」僅為被上訴人 進行費率審議時，依法應「諮詢」之對象。是被上訴人審議 費率時，僅係依法諮詢著審會委員意見，委員無論係「通案 派聘」或「逐案派聘」，被上訴人均不受其意見拘束，應非 行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象。㈣系爭使 用報酬率諮詢事項之決議，係與會委員全體之共識，而經被 上訴人據以作成會議紀錄，除函知委員外，亦公告於網站， 故不生違反著審會組織規程第6條第2項規定之問題。㈤有關 被上訴人於原審言詞辯論終結前，所提出歷次答辯狀及答辯 說明，係被上訴人於原處分理由範圍內之進一步說明與補充 ，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之處分 理由之精確化，並未改變處分之性質。㈥上訴人MUST提出10 0年7月20日使用報酬率，係屬被上訴人審議系爭使用報酬率 參考資料之一，被上訴人經綜合審酌考量各項因素，再依集 管條例第25條第4項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭使 用報酬率（包含其費率架構等），意即被上訴人之審議標的 自始至終均為上訴人MUST99年8月12日之原公告費率，縱有 參考100年7月20日版本之架構，惟並不因此有取代其99年8 月12日之原公告版本成為審議標的之法律效果，是被上訴人 之審議標的仍為99年8月12日之原公告費率等語，資為抗辯 ，求為判決駁回上訴人台灣酷樂公司在原審之訴。五、上訴人MUST則以：㈠依本院75年判字第2469號判例意旨，如 遇有與自己本身有關之議案，依法仍須迴避，故楊碧村、鍾 瑞昌2人無論係因通案推派而選派，抑或個案選派，倘與自 己有利害關係之事項，依法均應迴避，此觀行政程序法第32 條規定自明。次依著審會組織規程第6條第2項規定，更見著 審會委員無論是否屬通案之選派均應迴避；蓋本無論是否通 案或個案為尋求決議結果之公平，以符合正當法律程序，與
自身有關之案件，著審會委員本應迴避。101年11月29日著 審會確有違反上開規定之情。㈡關於費率事項，被上訴人在 訴願程序前未提出相關理由之補充，顯與行政程序法第114 條之規定，以及本院闡述之意旨不符，自屬違反行政程序法 第114條之規定，且原處分亦未說明為何採納日本費率作為 審議決定之基礎。因此，訴訟中方提出有關費率決定之證據 資料，均已違反行政程序法第114條第2項之規定，並與本院 發回判決意旨不合等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關 於系爭使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議 決定部分。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依集管條例 第2條、第25條規定，被上訴人為著作權專責機關，利用人 對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向被上訴人申 請審議，被上訴人受理審議申請時，應諮詢著審會之意見， 著審會提供之意見，係作為被上訴人審議使用報酬率之參考 ，惟最終之決定權限在被上訴人，並由被上訴人作成費率審 議之行政處分。查原處分說明二之記載，顯見被上訴人於原 處分作成前，已明確表明係向著審會進行諮詢，其後被上訴 人始作成原處分，並非由著審會為審議。至原處分審定之費 率與著審會101年第14次會議內容相同，乃被上訴人參酌著 審會之意見並予以採用，故援引該次著審會決議之內容，並 不影響著審會決議屬諮詢意見、對被上訴人並無拘束力之性 質，上訴人台灣酷樂公司主張被上訴人將系爭費率之審議權 限，交由著審會行使，有違行政程序法第111條第6款關於管 轄權之規定云云，尚非可採。㈡觀諸101年6月19日著審會10 1年第6次會議紀錄、101年11月7日著審會101年第12次會議 紀錄、101年11月29日著審會101年第14次會議紀錄意旨，上 訴人MUST係因被上訴人於100年6月16日與6月30日召開意見 交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100年7月20日之 使用報酬率版本供被上訴人審議參考。因此，被上訴人審議 之標的仍為99年8月12日所公告之系爭使用報酬率。㈢次依 著作權法第82條、第83條、著審會組織規程第2條、第3條、 集管條例第25條第13項規定及其立法理由，著審會委員之聘 任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與 審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議） 以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等 身分，參與會議、陳述意見、並作成決議，應屬「通案派聘 」之性質，委員係因其等對特定行業具備熟悉度，而於著審 會中提供其專業意見。又依集管條例第25條第1項、第4項規 定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，係向
被上訴人申請審議，至於著審會所為之決議，僅屬諮詢性質 ，對被上訴人不具拘束力，與迴避制度係為免影響公權力行 使之公正之規範意旨，尚有不同，是集管條例第25條第13項 應優先適用，而排除行政程序法第32條及第33條有關迴避規 定之適用。㈣另依被上訴人提出101年第6、12及14次會議紀 錄，足見著審會出席委員於討論後已作成決議，並提出諮詢 意見供被上訴人作為審議之參考。且依被上訴人主張「被上 訴人諮詢著審會之意見時，著審會各委員均可表達各自之立 場與意見並進行充分討論，並採『共識決』之方式獲致結論 ，如果就特定案件無法達成共識時，則仍可進行表決；惟至 目前為止，各項費率諮詢案件，未曾採取表決方式為之」， 足認被上訴人所稱前揭3次著審會確係以共識決之方式達成 決議等語尚屬可信。再者，會議規範原則上不具有強制效力 ，且著審會組織規程第6條僅規定經由出席委員過半數之同 意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可 ，著審會以一致通過之「共識決」方式獲致會議結論，已符 合「出席委員過半數之同意，始得決議」之規定。況著審會 之諮詢意見僅係提供被上訴人參考，被上訴人並不受著審會 意見之拘束，最後仍應由被上訴人作出審議決定，故縱使著 審會決議程序不合規定，亦不影響被上訴人本於權責所為費 率之審議及原處分之效力。㈤再依原處分說明四、附件2之 「社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之概括授權商業傳 輸公開傳輸使用報酬率審議對照表」理由欄之記載，被上訴 人就其作成原處分之理由及審酌之因素，其記載業已足使上 訴人台灣酷樂公司、上訴人MUST等瞭解其受處分之原因事實 及其依據之法令，上訴人台灣酷樂公司主張原處分違反行政 程序法之理由說明義務，不足採信。此外，被上訴人於訴願 階段之102年3月11日答辯書及102年5月6日答辯書，亦已提 出補充說明，其說明之內容仍延續原處分之原因事實及相關 法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存 在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，原審基於職權調查原 則及訴訟經濟原則，認為被上訴人所為理由之追補，應予允 許。㈥揆諸集管條例第24條第1項、著作權集體管理團體使 用報酬率審議參考原則等規定，已就被上訴人審議使用報酬 費率時，所應審酌之各項因素，揭示甚明。又集管條例第25 條第4項既規定，著作權專責機關審議時，於諮詢著審會之 意見後，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率 或數額，是被上訴人變更上訴人台灣酷樂公司所定之使用報 酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容 係賦予被上訴人相當之判斷餘地，此乃因此類事項具有高度
專業性，揆諸司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋 理由意旨，除非被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事 ，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。㈦關於原處分 刪除「以使用音樂為傳輸主要目的下載型式，上訴人台灣酷 樂公司得就二種計費模式計算後取其較高者之收費方式」部 分：上訴人台灣酷樂公司原公告之使用報酬率計費模式係採 以一定比率及單曲方式，且二者取其高者之計費方式，有違 集管條例第24條第2項即集管團體應提供兩種計費模式供利 用人選擇之規定。且系爭費率依法既係供利用人選擇，應不 生上訴人台灣酷樂公司所稱無法確定應收取或繳納使用報酬 金額之情形。又依集管條例第25條第4項規定，被上訴人審 議系爭費率時，依法除得變更上訴人台灣酷樂公司公告使用 報酬之計算基準、比率或數額，應包括該使用報酬之整體架 構及適用範圍，故上訴人台灣酷樂公司主張原處分刪除二種 計費方式其較高額費用之收費方式，違反集管條例第25條第 4項、第8項規定，或行政程序法第5條明確性原則，尚非可 採。關於刪除最低使用報酬部分：被上訴人審酌相關因素後 ，其理由業已考量上訴人台灣酷樂公司及利用人雙方之權益 保障，被上訴人之裁量權行使，並無恣意濫權或其他違法情 事。另被上訴人參酌各該不同之利用型態、不同之經濟規模 、商業模式及利用人屬性、過去市場授權模式等，分別考量 是否有訂定最低使用報酬之必要，始刪除系爭費率之「最低 使用報酬率」，上訴人MUST主張原處分違反集管條例第25條 第8項及行政程序法第9條規定及行政法之平等原則，不足採 信。再者，被上訴人審議系爭費率所審酌之相關因素，除已 載明於原處分附件二之理由欄外，另於訴願階段，被上訴人 亦就相關審酌因素及計算方式，補充說明相關理由，足證被 上訴人審酌過程，業已參考現行市場費率及集管團體所管理 之著作財產權數量等因素，上訴人MUST指摘原處分有裁量怠 惰之情事，顯非可採。至音樂著作重製權費用是否過高，乃 上訴人台灣酷樂公司等利用人自行與權利人協商之結果，與 上訴人MUST無關。上訴人台灣酷樂公司以給付權利人「重製 權」授權費用過高為由，認為被上訴人應再調降上訴人台灣 酷樂公司之「公開傳輸」使用報酬率之主張，對上訴人MUST 實屬不公，此部分之抗辯，尚非可採。綜上，原處分就系爭 費率之審定，並無恣意濫權或違反集管條例及行政法一般原 理原則之情事，堪予認定。被上訴人審議系爭使用報酬率所 為之原處分，並無違法等語，因而將訴願決定及原處分均予 維持，駁回上訴人之訴。
七、本院按：
㈠行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益 將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人 之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明 文。此即所謂利害關係人之獨立參加，利害關係人獨立參加 訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人（行 政訴訟法第215條），因訴訟結果而受損害，使其參加訴訟 ，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維護裁判之正確； 至於判決結果第三人是否確實受到損害，則非所問，蓋第三 人果否受到損害，須於本案終局判決時，始能得知。是第三 人如就行政法院之裁判，具有值得保護之權利或利益，即得 獨立參加訴訟，非必其與原告或被告之利害關係相反或一致 ，始得為之，且得為自己利益提起上訴。查本件所爭執之系 爭使用報酬率，其權利人係上訴人MUST（原審參加人），利 用人係上訴人台灣酷樂公司（原審原告），而智慧財產局（ 原審被告）對該系爭使用報酬率具有審議及變更之權（詳如 後述），本件智慧財產局經審議後所為原處分，受處分相對 人雖有權利人（MUST）與利用人，且上訴人MUST與上訴人台 灣酷樂公司（利用人）、智慧財產局之利害關係似均相反。 但對此一審議處分，權利人與利用人均不服，而權利人與利 用人任何一方所提撤銷訴訟，只要受敗訴結果，其權利人與 利用人之任一方，其權利或法律上利益將受損害。上訴人MU ST就本件撤銷訴訟之結果，其所為系爭使用報酬率將受損害 ，即得獨立參加訴訟，故原審依職權裁定命其獨立參加智慧 財產局之訴訟，尚無不合。嗣原審更審判決維持原處分及訴 願決定，與上訴人MUST於原審更審程序所主張者（撤銷原處 分及訴願決定）不同，上訴人MUST對該不利之判決不服，提 起上訴，依前揭規定及說明，應無不合，而予准許。再者， 本件處分相對人關於利用人方面，雖有多數，利用人以本件 處分為撤銷訴訟程序標的，除本件外，尚有其他經循序提起 之數宗案件，雖本件同一處分中眾多為利用人之處分相對人 ，有因撤銷訴訟之形成力而受拘束者，但並非上開行政訴訟 法第42條第1項所謂之訴訟結果而受損害者，應僅係分別提 起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因 者，而為普通共同訴訟，原審既認以本件處分為撤銷訴訟程 序標的之各案件無合併辯論合併裁判之必要，而分別辯論分 別裁判，且經核亦無裁判岐異之情形，自無不合，本院亦就 分別裁判之案件，分別裁判之，均先予敘明。
㈡次按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該 事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為 或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公
務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得 申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當 事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。 行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因 利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行 使之公正。惟按行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為 行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行 政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律有 特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定， 則同法第32條及第33條之迴避規定，雖適用於行政機關及所 屬公務員為行政行為之情形，但因以下引用之集管條例第25 條第13項規定關於著審會成員有權利人、利用人，是以，本 件所應審究者，在於集管條例第25條第13項立法意旨為何， 著審會委員組成及行使職權，是否適用行政程序法關於迴避 之規定？
⒈按集管條例第25條第1項規定：「利用人對於集管團體訂定 之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申 請時，並應備具書面理由及相關資料。」、第4項規定：「 著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率 計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會 之意見。」第13項規定：「第4項著作權審議及調解委員會 之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。 」；次按著審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人 ，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘 派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及 本局業務有關人員兼任之。」依上規定可知，被上訴人之局 長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。惟著審會成員 中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，其 中權利人及利用人與會代表之派聘，應係給予權利人及利用 人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利 益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之 成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益。 再者，集管條例關於著審會之設立係為避免著作權之授權因 使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦 予被上訴人事後審議之職權，但著作權究屬私權，以被上訴 人之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場 行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權 授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管 條例遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被上
訴人諮詢意見，瞭解著作利用巿場之情況，以利後續被上訴 人決定之處理。
⒉依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人 等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項 （含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、 權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、 並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對 特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。再觀 諸著審會委員名冊記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男 ，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人 代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備 註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電 視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中 華民國廣播商業同業公會推派1人。」之記載，可知著審會 委員共29人，除楊碧村、鍾瑞昌二位委員為利用人方面推派 之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、 權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占二席，對 於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使 權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者 為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會 之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權 益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。 ⒊此外，著審會之性質既係在於平衡各方權益，充分發揮諮詢 之功能，則著審會對於被上訴人所為之審議處分，究有無實 質影響力，或被上訴人作成審議處分應否諮詢，均無礙於著 審會法律之特殊設計之認定。上訴人台灣酷樂公司（利用人 ）上訴意旨以：原處分所審定之費率，與著審會101年11月 29日第14次會議內容相同，被上訴人顯係受著審會拘束，著 審會非僅處於提供「諮詢」地位，且被上訴人確係於訴願時 始補足理由，亦足徵原處分確係遵循著審會該次會議結論所 作成，原判決逕認定原處分乃被上訴人在不受著審會之拘束 下作成，顯有判決理由矛盾之違誤云云，係以無涉著審會法 律之特殊設計之說詞而為主張，自非可採。
⒋再參酌集管條例第25條第1項、第4項規定，利用人對於集管 團體訂定之使用報酬率有異議時，被上訴人始有審議權責， 著審會僅係提供諮詢意見予被上訴人參考，實際作成審議決 定者乃係被上訴人，著審會係提供諮詢意見。從而，著審會 之組成與行使，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行 使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參 與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條
迴避規定。本院前次發回判決意旨雖指出著審會委員若係逐 案派聘，即無從適用迴避規定，若係通案派聘，則應有迴避 規定之適用等語；惟經發回原審再為調查後，原判決認定著 審會既非作成系爭使用報酬率審定之行政機關，應認不分通 案派聘或逐案派聘，均無行政程序法第32條、第33條規定迴 避之適用，本院見解應予變更。原判決既認著審會委員之聘 任係「通案派聘」性質，著審會委員無須適用行政程序法第 32條、第33條規定，自屬無誤。是以上訴人台灣酷樂公司（ 利用人）上訴意旨以：本院發回判決業已闡明著審會委員仍 係參與行政程序，若屬通案派聘，當有公正之立場，而有行 政程序法相關迴避規定之適用，原判決竟違背該法律上之判 斷，認定原處分合法，顯有違反行政訴訟法第260條第3項規 定之判決違背法令云云，再予爭執，要難謂原判決有違背法 令之情事，自非有據。
⒌再者，著審會雖是諮詢單位，縱僅提供諮詢，仍屬公務員在 行政程序中之行政行為，原應適用行政程序法第32條及第33 條之迴避規定，但集管條例第25條第13項法律規定之特殊設 計在於平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，應係行政程序 法第3條所規定之其他法律有特別之規定者，依特別法優於 普通法原則，自應從其規定，而無行政程序法關於迴避規定 之適用，所以本件之重點不在是否僅提供諮詢或其意見有無 拘束力，而在於前述之集管條例第25條第13項規定之立法意 旨及著審會制度設計本質。本件原判決有關著審會為諮詢單 位之論述，無非在定位著審會之性質，以判斷著審會委員之 聘任制度是否為行政程序法第3條第1項規定之行政行為法律 另有規定者，而不適用行政程序法關於迴避之規定。著審會 屬諮詢單位，僅是原判決論述是否適用迴避規定之其中一個 論點，並非以著審會係諮詢單位即不適用迴避規定。另原判 決雖有提及系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力等語， 無非在輔助說明著審會之性質屬行政程序法第3條第1項除外 規定，而不適用行政程序法中迴避，並非認著審會之意見無 拘束力，即無須遵守行政程序法中迴避原則，惟上開贅詞， 尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不 相當。上訴人MUST上訴意旨略以：著審會提供諮詢意見乃依 據著作權法等法規，而屬行政程序之一種，且行政程序法迴 避之規定既規定於總則，自為各種行政行為所應遵守，故原 判決認系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力，而無須遵 守行政程序法中迴避原則，實屬無據云云，並不足採。 ㈢按集管條例第25條第4項之意旨，被上訴人於審議過程中， 依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已符合法律規定。又
依著審會組織規程第6條第2項所定：「本會辦理諮詢事項， 應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意 ，始得決議。」係規範著審會針對諮詢事項有關出席及得作 成決議之門檻，但並非規範被上訴人作成費率審議決定之要 件，作成系爭處分者仍屬被上訴人之權責，縱使著審會未進 行表決即作成決議，就其所提供之諮詢意見，被上訴人於審 議過程中，有就系爭費率加以諮詢即可，並不影響被上訴人 費率之審議及處分決定之效力。且觀諸著審會組織規程僅規 定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式 為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政 部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半 數之同意時，實無表決之必要。以上經原判決闡明甚詳，核 無不合。原判決因而認定101年6月19日、11月7日、11月29 日著審會101年第6、12、14次會議決議並無違規定，亦無不 合。上訴人台灣酷樂公司（利用人）質疑本件著審會會議程 序合法性，即非可採。至於上訴人MUST上訴意旨雖以：原判 決採認被上訴人未盡詳實之會議記錄、以及在場委員事後並 無提出不同意見書，但所採證之情形均無從得知委員係「無 意見」或是「贊成」，無法依此即認定出席委員均贊成主席 之結論，原判決竟就上開無法確認真實性之主張，便跳躍認 定出席委員均同意主席做成關於系爭費率之結論屬「共識決 」，顯與著審會組織規程第6條第2項前段規定相悖，原判決 就此部分之認定，有判決理由矛盾之違法云云。惟查，既是 採「共識決」，亦即在場之委員並未提出反對之意見，自無 區分「無意見」或「贊成」之實益，上訴意旨，徒以上開兩 案訴訟代理人陳述之不一致而為主張，自非可採。 ㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條 、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 樹 埔
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日 書記官 劉 柏 君
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