臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第1060號
原 告
即反訴被告 林義平
原 告 林義宗
林義成
共 同
訴訟代理人 林永貹律師
被 告
即反訴原告 林義程
訴訟代理人 張奕群律師
林阿喜
洪玉玲
被 告 林萬程
林金塗
林福來
林茂昌
林敬原
林庭生
林坤霖
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國102年5
月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告林義程對祭祀公業林漢之派下權存在。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限；二、請求之基礎事實同一者 。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法 第255條第1項第2、7款定有明文。核本件原告於訴狀送達後 所為訴之追加、變更，係與其請求確認祭祀公業林漢派下權 之基礎事實同一，訴訟資料可相互援用，尚合於前揭法規， 故被告林義程雖表示不同意該訴之變更或追加，本院仍應准 原告前述訴之變更、追加。又本件除被告林義程外，其餘被 告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款列情形，本院爰准原告聲請，由其一造辯論判決，前述程 序事項，合先敘明。
二、原告聲明請求：確認被告林萬程、林義程、林金塗、林福來
、林茂昌、林敬原、林庭生、林坤霖等八人就祭祀公業林漢 之派下權不存在。確認原告林義平、林義宗、林義成等三人 對祭祀公業林漢之派下權存在。係主張：
１、原告前主張祭祀公業林漢（下稱系爭祭祀公業）存在及原告 林義平與林義宗、林義成均為系爭祭祀公業派下員，並依法 檢送包括派下員名冊等相關資料向彰化縣和美鎮公所申請核 發派下全員證明，詎被告林坤霖主張系爭祭祀公業派下員除 原告外，尚有伊及林萬程、林義程、林金塗、林福來、林茂 昌、林敬原、林庭生等十一人，亦向彰化縣和美鎮公所申請 核發派下全員證明，致該公所依祭祀公業條例第10條第2項 規定要求原告與被告林坤霖協調一人申報，嗣協調不成，被 告林坤霖乃於一個月內以原告三人為對造向本院提起確認派 下權存在訴訟（參照本院99年度訴字第941號案卷宗，愛股 承辦），嗣於該案審理過程中，被告林坤霖卻將該案撤回， 彰化縣和美鎮公所因之以撤回訴訟，依民事訴訟法第263條 第1項規定，視同未起訴，而駁回原告與被告林坤霖之申報 案，並稱如以與駁回之申報案相同之內容再為申報，將不予 受理，從而被告等人就系爭祭祀公業派下權是否存在之爭執 ，自已侵害原告對系爭祭祀公業之派下權，依據民事訴訟法 第247條之規定及最高法院42年台上字第1031號判例意旨， 原告應有提起本件確認訴訟之法律上利益。
２、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判 例可參照，則被告主張對系爭祭祀公業有派下權存在，應由 被告負舉證之責任。被告林坤霖向彰化縣和美鎮公所申請核 發派下全員證明書時係主張系爭祭祀公業為其祖父林善以坐 落彰化縣和美鎮○○段0000地號土地（重測前為嘉犁段詔安 厝小段第八0地號土地，下稱系爭土地）所有權二分之一為 祀產設立，且以次子林場為管理人，嗣後林氏歷代祖先及林 漢牌位即供奉在彰化縣和美鎮○○路○○○巷○○○號。惟 被告主張系爭祭祀公業為其祖父林善設立一節既為原告否認 ，則參照上開判例要旨，自應由被告就系爭祭祀公業由林善 設立，其等均為林善之直系男性卑親屬，而就系爭祭祀公業 有派下權之積極事實負舉證責任。又系爭土地現為系爭祭祀 公業與訴外人金山食品工業股份有限公司共有，所有權範圍 各二分之一。依現今所能覓得與系爭土地有關之最早登記資 料為日治時期土地台帳，其上記載，系爭土地所有人原為「 林漢‧管理人林場」及「林場」等二權利主體，即林場除為 祭祀公業林漢管理人外，同為系爭土地所有人之一，所有權 範圍各為二分之一。嗣林場將個人所屬二分之一所有權移轉
予林許丁，林許丁移轉予張進江，張進江再移轉於林場，林 場復移轉予林水順，林水順移轉予林熟蹄，林熟蹄移轉予林 仁火，嗣林仁火於民國55年1月6日將之賣給楊進財，最後由 楊進財於62年8月20日賣予金山食品工業股份有限公司迄今 。則林場登記為祭祀公業林漢之管理人，參酌最高法院87年 台上字第1719號判決意旨，當為系爭祭祀公業之派下員，原 告三人為林場之直系血親男性卑親屬，自屬系爭祭祀公業之 派下員無疑。
３、況依林善除戶戶籍謄本及以林善長子林熟蹄為戶主之戶籍登 記簿載，林熟蹄為「前戶主林善」長男，前戶主係「明治四 十二年九月十日」死亡（即西元1909年，民前3年9月10日） ，而前開物證三之日治時前土地台帳記載「明治四十年五月 三十日」為系爭土地共有人林場將其所有範圍二分之一移轉 登記予林許丁之時點，足證系爭土地登記為系爭祭祀公業與 林場共有之時間應早於「明治四十年五月三十日」，此時林 善尚存，倘祭祀公業真為林善設立，何以土地台帳登載之林 漢管理人非林善反而為其次子林場?又林善次子林場早於大 正十三年五月十九日（即民國13年5月19日）亡故，而林善 長子林熟蹄晚至昭和十九年十一月十一日（即民國33年11月 11日）始亡故，倘祭祀公業林漢真為林善設立，於管理人林 場亡故後，其實尚存且昭穆次序先於林場之林熟蹄何以未繼 為管理人?被告主張林氏歷代祖先及林漢牌位供奉在彰化縣 和美鎮○○路○○巷○○號其住宅內，縱令屬實，亦僅能證 明其有祭拜歷代祖先之事實。換言之，即便被告為祭祀公業 享祀人林漢之後代並不能當然推認其即為祭祀公業林漢之派 下員，蓋被告未參與系爭祭祀公業之設立，亦非土地台帳所 載設立人之直系男性卑親屬也。依證物四之土地台帳記載， 系爭土地原所有權人為「林場」及「林漢‧管理人林場」， 則系爭土地為林場購買並捐助系爭土地所有權二分之一做為 祀產成立系爭祭祀公業較為可能，否則無由解釋何以林場父 親林善及長兄林熟蹄，於土地登記時均尚生存卻未作為系爭 祭祀公業管理人之不合理現象。綜上，被告等人既不能證明 系爭祭祀公業為林善設立，則其主張為林善之直系血親男性 卑親屬，就系爭祭祀公業亦有派下權，尚屬空言，洵不足採 。至於被告所提出之繼承人選定協議書跟本案毫不相干，且 上開協議書內容係在民國之後為協議，原告認為於林漢死後 ，其繼承亦應依法律規定等語。
三、被告方面：
（一）被告林義程聲明請求駁回原告之訴，抗辯稱：１、本件兩造俱為系爭祭祀公業設立人林善之後裔，均為該公業
之派下員。蓋如被證一所示之系統表所示，兩造分別為林善 之子孫。且按祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後， 祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承 人應以共同承擔祭祀者列為派下員」；又「祭祀公業條例第 五條規定『共同承擔祭祀者』係指具有參與祭祀活動及共同 負擔祭祀經費之事實者」(參照內政部97年10月6日內授中民 字第0000000000號函)，雖上開條例施行及解釋均係在民國9 7年以後，但尋繹其立法精神應係在祭祀公業有祭祀享祀人 之習俗活動，而惟有派下員才會參與該祭祀公業之活動。本 件享祀人林漢之牌位(以及林氏歷代祖先之牌位)供奉在被告 林坤霖位於彰化縣和美鎮○○路00巷00號住處，並由被告林 坤霖、林義程等人祭祀供奉。又原告亦不否認被告上開祭祀 之事實，若被告林義程非林漢之派下員，豈會予以祭祀？２、關於舉證責任分擔部份，以台灣之祭祀公業因年代久遠，加 以天災戰禍頻仍，以及日據時期，日本統治者對祭祀公業採 取敵視態度，甚至後來演變成禁止設立祭祀公業，因此記載 (述)祭祀公業沿革之文書原本多未能保存。因此祭祀公業派 下權之爭執，各只能憑片面之資料，各執一詞，各自主張其 設立人。本件應認屬民事訴訟法第277條但書所示「依其情 形顯失公平者」之情形，因此不能要求被告單獨就系爭祭祀 公業為林善設立負舉證責任。更不能以被告未能充分舉證， 即遽認被告之主張為不可採信。本件即以原告立場而言，亦 無法提出證據舉證系爭祭祀公業係林場單獨所設立。況兩造 均為林善之後裔，林善因其堂兄林漢絕嗣，因而由林善設立 系爭祭祀公業並以系爭土地為祀產，祭祀林漢，應屬人倫之 常，因此林善及其後代子孫應為派下員，請參照本院98年度 訴字第593號判決意旨。
３、原告雖主張系爭土地之台帳記載「管理人林場」，因此主張 系爭祭祀公業為林場設立及原告為林場之子孫，即為派下員 等語。惟管理人並非即為祭祀公業之設立人，此有最高法院 87年度台上字第2343號判決可資參照。又原告主張祭祀公業 為林場單獨設立，亦應由其負舉證責任，單憑「林場」為管 理人，並不足以證明林場為設立人。且台灣地區依清制及日 據時代沿用舊習慣，家產原則上為家族所共有，並由家中「 戶主」管理並處分。本件系爭土地於日本明治40年5月30日 辦理保存登記，「業主」記載二人：「業主林漢‧管理人林 場」、「業主林場」。其登記原因記載「右民事調停調查書 謄本…持分移轉之登記…為…職權登記」。嗣同日，林場之 部分即移轉予「林許丁」，登記原因記載：「彰化…民事調 停調查書謄本…持分移轉」。顯然在保存登記之前即有民事
糾紛，而後在辦理保存登記及移轉之際，經協商，訂立「調 停調查書」後，辦理保存及移轉其中二分之一予第三人「林 許丁」。並非原告所指為「林場購買並捐助土地所有權二分 之一，並作為祀產成立系爭祭祀公業」。又該保存登記日期 為明治40年，依原告所提之謄本記載：(1)當時林場之父林 善尚在世，且擔任戶主(長子林熟蹄，次子林場均為家屬)， (2)林善死亡後亦由林熟蹄「戶主相續」(林場為家屬)，(3) 林場職業為「田作」(應指從事農耕)，且當時僅26歲等情以 觀，以林場之職業、年齡及當時戶主先後為其父林善、其兄 林熟蹄，僅其父兄對家產有管理、處分權，林場豈有購地成 立系爭祭祀公業之餘地？如依原告所述，系爭祭祀公業應在 明治四十年之前，系爭土地保存登記之前即已設立，則林場 當時尚不到26歲之齡，何有經濟能力購買田產？又其父林善 尚生存，又何可能是由其「出面」購產，設立祭祀公業，來 祭拜絕嗣之堂伯父林漢？故本件以林善設立祭祀公業較為可 能，按台灣祭祀公業係以，祭祀「祖先」為目的而設立之獨 立財產，該祖先即為享祀人。因此享祀人以設立人之祖先為 原則，例外地，有些係於分配祖先遺產時，抽出一部份財產 ，為祭祀夭亡無嗣之祖屬而設立。本件「林漢」係絕嗣，且 為林善同一輩份之堂兄等事實，為兩造所是認。因此由同一 輩之林善在分配、取得祖先遺產時，為其堂兄林漢設立本祭 祀公業，以祭祀林漢，符合台灣習俗上「生養死祀」，避免 林漢死後斷食。反之，原告主張係林場設立，但其與「林漢 」已隔一輩，且當時其父林善、其兄林熟蹄、弟林占魁等人 均存在，豈有可能，由林場「越俎代庖」設立系爭祭祀公業 ，因此以林善設立系爭祭祀公業較為可能。再者，管理人需 負責執行祭祀、公業財產之保存、利用、改良行為，及執行 派下總會決議事項等工作，係多以選任之方式任之，但並非 以尊卑輩份定其資格，或排序依序輪流擔任管理人。因此原 告主張：設立時，林場之父林善尚生存，未任管理人，反而 卻由林場任管理人，因此推論非林善設立等情，及管理人林 場死後，其兄林熟蹄未續任，因此推論非林善設立等情，並 非正確，且如依原告之說法，林場死後，其獨子即林水順未 續任管理人，則是否即可推論系爭祭祀公業，並非林場所設 立，否則其獨子為何未任管理人？綜上所述，原告之訴為無 理由，應予駁回等語。
（二）被告林萬程曾到庭未表示意見。其餘被告均未到庭，亦未 具狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
１、系爭土地依目前所見最早之日治時期土地台帳內容，係記載
其順位壹番內容略為：日本明治40年5月30日為保存之記載 ，其「業主林漢‧管理人林場」、「業主林場」、「右民事 調停調書謄本…持分移轉之登記…為…職權登記」。貳番內 容略為：同上日，林場之土地持分即因民事調停調書謄本為 原因移轉予林許丁。参番內容略為：林許丁之土地權利於明 治41年間移轉予張進江。四番內容略為：張進江之土地權利 於大正元年移轉於林場。五番內容略為：林場之土地權利以 相續為原因（大正13年，林場死亡）移轉予林水順（即林場 之養子，為其繼承人）。六番內容略為，林水順之土地權利 於昭和2年6月6日以贈與為原因移轉予林熟蹄。七番內容略 為：林熟蹄之土地權利於民國35年間登記以相續為原因（即 林熟蹄於33年11月11日死亡）移轉予林仁火。繼而政府相關 土地登記即為，林仁火之土地權利於民國55年1月6日登記賣 給楊進財，楊進財之土地權利於62年8月20日登記賣予金山 食品工業股份有限公司迄今。
２、兩造均為林善之男系直系男性卑親屬，原告三人為林水順之 子，林水順為林場之養子，林場為林善之次男。被告林萬程 、林義程為林仁火之子，林仁火為林熟蹄之子，林熟蹄為林 善之長男。其餘被告則為林善三男林占魁之男系直系男性卑 親屬。又林善於明治42年9月10日（即西元1909年，民前3年 9月10日）死亡，死亡前為戶主，死亡後其戶主地位由林熟 蹄相續擔任，林熟蹄於昭和19年11月11日（即民國33年11月 11日）死亡。林場於大正13年5月19日（即民國13年5月19日 ）死亡。
３、林善與系爭祭祀公業奉祀之林漢為堂兄弟，林漢於戶籍登記 前即死亡無後嗣。又被告林坤霖位於彰化縣和美鎮○○路00 巷00號之住宅內，奉祀有林漢及歷代祖先之牌位。４、被告林坤霖、原告林義平各向彰化縣和美鎮公所造報申請核 發系爭祭祀公業之派下員證明，經協調不成，林坤霖曾向本 院提起99年度訴字第941號確認派下權存在事件，惟嗣撤回 ，和美鎮公所即據之駁回上開二申請案，並函知上述任一方 再行造報內容相同之案者，該所會不予受理。
五、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項並有彰化縣和美鎮公所函、系爭土地登記謄 本、土地台帳、登記簿、戶籍資料等影本在卷可稽，自可信 為真正，並為以下論述之基礎。
２、原告主張系爭祭祀公業為林場設立，被告等非設立人林場之 男系直系男性卑親屬，非系爭祭祀公業之派下員部分，被告 否認，抗辯如上，意指系爭祭祀公業之設立人應為林善，兩 造均為系爭祭祀公業之派下員等語。經查，系爭祭祀公業奉
祀之林漢為林遠之子，林善則為林遠之甥，林漢與其唯一之 兄弟林蓋均於本省戶籍登記前死亡，且係絕嗣，則衡諸林善 於明治13年始自林漢與林蓋之父林遠（戶主）之家戶分家自 為戶主，而該戶主地位亦於明治42年9月10日林善死亡後由 其長男林熟蹄擔任，林善之次男林場於林熟蹄任戶主時，亦 未見於戶籍上記載已與該家戶分離等情，有戶籍資料在卷可 佐（見本案卷第30頁），依斯時家產殆由戶主管理之常情， 益以法務部就臺灣民事習慣根據廣泛調查結果，加以整理分 析研究彙編而成之臺灣民事習慣調查報告亦載述「……但在 臺灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而該立， 惟亦有例外，如：分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭 祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之。」（見前揭報告，法務部 編印，93年6版第753頁）等語，從而，被告抗辯，系爭祭祀 公業為林善設立，由林場任管理人，容與事理相近而可採取 。況林場職業只係田作，迄明治42年9月林熟蹄繼林善為戶 主時，仍未自該家戶分出，亦無其他積極證據足認有何私財 可資買受系爭土地並有設立系爭祭祀公業之特殊理由，故原 告主張系爭祭祀公業為林場設立容較不合於情理，本院難加 採取。至林場固登記為系爭土地業主林漢之管理人，但管理 人究不等同於設立人，且可任管理人之事由非一，徒執此端 ，自未足為有利於原告者，併此敘明。
３、就原告請求確認原告為系爭祭祀公業派下員部分，被告並未 爭執，委不合於確認之訴之要件，本院應予駁回。綜上，原告之訴無理由，本院應駁回原告之訴。貳、反訴部分：
一、反訴原告林義程聲明請求：確認反訴原告林義程對祭祀公業 林漢之派下權存在，係主張：反訴被告主張系爭祭祀公業係 林場設立，惟林場與「林漢」已隔一輩，且當時林場之父林 善、林場之兄林熟蹄、林場之弟林占魁等人均存在，豈有可 能，由林場「越俎代庖」設立系爭祭祀公業，因此以林善設 立系爭祭祀公業較為可能。且祭祀公業管理人需負責執行祭 祀、公業財產之保存、利用、改良行為，及執行派下總會決 議事項等工作，係多以選任之方式任之，但並非以尊卑輩份 定其資格，或排序依序輪流擔任管理人。因此反訴被告主張 設立時，林場之父林善尚生存，未任管理人，反而卻由林場 任管理人，因此推論非林善設立等情；及管理人林場死後， 其兄林熟蹄未續任，因此反訴被告推論非林善設立等情，並 非正確。此外，祭祀公業通常選定派下擔任管理人，但管理 人並非公業之設立人。台灣之祭祀公業因年代久遠，加以天 災戰禍頻仍，以及日據時期，日本統治者對祭祀公業採取敵
視態度，甚至後來演變成禁止設立祭祀公業，因此記述祭祀 公業沿革之文書原本多未能保存。衍生許多祭祀公業派下權 之爭執。因此實務上常見管理人之子孫在訴訟上主張「管理 人即為設立人」，並進而獨吞公業財產。此類訴訟因年代久 遠，資料保存不易，訴訟上舉證責任自應依民事訴訟法第27 7條但書之規定定之。系爭祭祀公業應為林善在祖產分配、 取得時抽出一部份財產成立，以祭祀其無後嗣之堂兄林漢， 此屬台灣祭祀公業所特有者等語。
二、反訴被告林義平則聲明請求駁回反訴原告之訴，抗辯稱：反 訴原告既不能證明系爭祭祀公業為林善設立，則其主張為林 善之直系血親男性卑親屬，就系爭祭祀公業亦有派下權，尚 屬空言，請本院駁回其反訴。且系爭祭祀公業若真係林善所 設立，那台帳的資料，應該會是以林善為管理人，從客觀資 料來看系爭祭祀公業之設立人應係林場等語。
三、得心證之理由：兩造不爭執事項同本訴部分所述，且反訴原 告主張如上係較反訴被告抗辯者可採，已經本院論述如上， 從而，反訴原告之訴應予准許。
綜上，反訴原告之訴有理由，本院爰判如主文所示。参、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，爰不贅論。
結論：原告之訴無理由，反訴原告之訴有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
書記官 郭佳雯
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