臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第1201號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張伯簾
選任辯護人 黃柏霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第6192號），本院判決如下：
主 文
張伯簾犯製造第二級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號一至七及十二至四十九、五十三至五十五號所示之物，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張伯簾（綽號「老簾」、「老兄」）知悉甲基安非他命係毒 品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止持有、製造，竟基 於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其位在彰化縣大 村鄉○○村○○○巷0號住處，作為製造甲基安非他命之處 所，於民國100年12月28日迄至101年1月18日前某時，先購 買製造甲基安非他命所必要如附表編號1、12至48號所示之 化學原料、器具及相關設備，再將製造甲基安非他命之原料 假麻黃鹼及麻黃鹼以乙醚、硫酸、氫氧化鈉及其他不明溶劑 浸溶，而著手製造甲基安非他命，惟尚未完成後續製造甲基 安非他命之步驟，即為警於同年月18日晚間9時許，持法官 核發之搜索票，在上址內及上址外車號00-0000號之自小客 車內扣得張伯簾所有，供製造甲基安非他命所用如附表編號 1 、12至49號所示之物，張伯簾製造甲基安非他命之行為因 而未遂。惟張伯簾透過屋內之監視器畫面得悉員警前來，旋 即逃離現場，其因另涉販毒案件，經警方聲請本院對其所持 用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 進行監聽，嗣員警方於101年5月8日拘獲張伯簾。二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人張永通於警詢陳述及檢察官偵查中證述之證據能力：㈠、被告之辯護人辯稱：張永通於警詢陳述不具證據能力等語。 查，證人張永通就關於本案轉讓第一級毒品及禁藥甲基安非 他命部分，已於審判中到庭接受交互詰問，故本院引用渠等 於審判中具結供述之內容，至於渠等警訊筆錄中供述內容與 審判中相同者，自無引用之必要。
㈡、被告之辯護人辯稱：張永通偵查中之證述，屬審判外之陳述 ，無證據能力等語。按刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外 之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據， 自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律 准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對 被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之 權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查 證人張永通於檢察官訊問時所為之陳述，經依法具結，再審 酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時 ，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，被告及辯護人均未主張檢察官有何違法 取得上開證人證述之情形，自無顯不可信之情況，是證人張 永通於偵查中，與審判中所為證述意旨相符之部分，自具備 證據能力。至關於被告究無轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁 藥甲基安非他命部分，證人張永通於檢察官訊問時所為之證 述，核與本院作證時所述不符。其不相符部分，本院基於下 列理由，認其於檢察官訊問時所為證述，並非可採。二、除上開供述證據外，本院認定事實所引用之下列供述證據及 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且被告、辯護人及檢察官對於證據能力均表示不爭執（見本 院卷一第38反面頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，且就供述證據 部分係合於刑事訴訟法第159條之5之規定，是本判決下列所 引用之證據資料，均有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠、訊據被告固坦承著手製作甲基安非他命毒品未遂犯行，惟辯 稱：我只有買一小包柔他益感冒藥自己吃而已，麻黃鹼等物 是94年留下來的等語。
㈡、經查：
1、警方於101年1月18日晚間9時許，搜索被告位在彰化縣大村 鄉○○村○○○巷0號住處後，扣得如附表編號1至7、9至10 、12至58、60號所示之物，有臺中市政府警察局搜索、扣押 筆錄、現場物品清單各1份、刑案現場位置關係圖2份、現場 暨扣案物照片數張、臺中市政府警察局刑事鑑識中心刑案現 場勘察報告1份及刑案現場照片數張等件（見警卷第14至18 、29至54頁、臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2706 號卷【下稱偵卷A】114至148頁）在卷可考。其中所查扣如 附表編號2至7號疑似甲基安非他命之原料等物品，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑識科以101年3月6日刑 鑑字第0000000000號鑑定書函覆稱：送鑑定包括查扣共計不 明晶體4瓶、不明液體2瓶，即如附表編號2至7號所示之物， 經以氣相層析/質譜分析法，以及核磁共振分析法，掃瞄式 電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定後，認送鑑定上開鑑定物 品，將各該項物品取具少量鑑定後（關於剩餘數量，均如附 表各編號所載），均屬毒品先驅原料即第四級毒品麻黃鹼（ Ephedrine）、假麻黃鹼（Pseudoephedrine），而未檢出第 二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）一情，有該鑑 定書1份在卷可佐（見偵卷A第51至52頁）。依鑑定結果，扣 案之半成品，僅有甲基安非他命先驅物麻黃鹼、假麻黃鹼， 尚未製出可供使用之純化後之甲基安非他命結晶物，堪以認 定。
2、辯護人為被告辯稱現場扣案物乃被告前案（即臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1013號）被訴製造第二級毒品未遂 ，當時所未遭扣押沒收之物品，並非被告於100年9月9日假 釋出獄後再行添購用以製造甲基安非他命等語（見本院卷二 第162頁）。然而：
⑴細觀員警在被告房間內查獲如附表編號49號之筆記1張，其 上載明柔他益之數量及日期1月14日、1月20日等（見警卷第 49頁），與本案被查獲之時甚為接近，姑不論是否為被告之 筆跡，但該筆記係放置於被告住處房間矮櫃中，而恰巧員警 亦在被告上址住處查獲柔他益藥錠23顆、Tylenol ER藥錠21 顆（即附表編號24、25號），而該等藥錠含有Pseudophedri ne HC1（假麻黃鹼鹽類），該成分目前為製造安類他命類毒 品之先驅物藥品，有上開臺中市政府警察局刑事鑑識中心刑 案現場勘察報告（見偵卷A第113頁）、行政院衛生署管制藥 品管理局91年7月17日管檢字第107884號函各1份在卷可佐（ 見本院卷一第115反面、116頁），參以被告於附表編號53號 所示之筆記中載有「柔他益」、「特敏福」、「鼻福錠」等 （見本院卷一第213頁），而特敏福成分含量有Pseudophedr
ine sulfate、鼻福錠成分含量亦有Pseudophedrine HC1（ 見本院卷一第134、141頁），皆為合成甲基安非他命原料， 已如前述，被告於本院審理時亦不否認此筆記本之字跡為其 所撰寫（見本院卷二第4頁），核與94年間，被告在前案所 查扣驗餘淨重728.03公克白色粉末狀之麻黃鹼相較，在製程 手法上並不相同。又且，員警在金屬製鍋內、燒杯內、鐵碗 內、漏斗內、塑膠壺內、玻璃壺內均所發現之不明結晶體、 泥狀物、液體等，經鑑驗結果均呈麻黃鹼、假麻黃鹼成分（ 放置位置、成分等，見附表編號2至7號所載），詳如前述， 倘為94年間即存放至本案查獲時，相隔近7年之久，該等物 品，衡情應早已產生物理上之變化、質變而無法驗出成分。 再者，被告於94年間，既然有心製毒，大老遠從彰化前往屏 東縣新園鄉某處魚塭工寮內製毒，豈會另在彰化住處又放置 製造甲基安非他命有關之原料、器具及相關設備等物，兩邊 奔波，增添麻煩及犯行曝光之機會，反得不償失。從而，被 告所辯，即非無疑。
⑵再觀被告住處最接近大廳之編號I房間進門處之床頭櫃上， 擺有以紅色塑膠袋盛裝之保鮮膜、塑膠瓶、塑膠漏斗、塑膠 壺、過濾袋等（即附表編號44至48號所示），而在塑膠壺、 過濾袋上並驗出被告之指紋，有前揭臺中市政府警察局刑事 鑑識中心刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局101 年2月7日刑紋字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見 偵卷A第113、153至155頁），蓋指紋乃表皮上突起之紋線， 易受現場溫度、濕度及陽光照射之影響，豈有可能歷經7 年 之久而清楚可見；復酌被告所使用車牌號碼00-0000號之自 小客車後車廂及右後乘客座位上，放有如附表編號12至21號 之丙酮、硫酸、工業酒精等化學物品，外觀新穎（見偵卷A 第118反面至121反面頁），絲毫不若陳放7年之久之物品般 ，髒髒舊舊或佈滿灰塵，且該等物品即易產生化學變化，久 至車內，如無空氣對流，稍有不慎，恐致災害，是若非被告 在前案查獲後，仍心存僥倖，積極準備製毒器具，此狀無由 滋生。職此，綜上事跡，堪可認定系爭扣得之製毒器具、化 學原料及相關設備等，核與前訴訟確定判決之犯行無涉。 3、被告是否已著手製造甲基安非他命乙端：
⑴衡諸國內地下工廠以假麻黃鹼為原料製造甲基安非他命製程 有艾蒙德法、紅磷法，以艾蒙德法之製程有①鹵化階段－， （假）麻黃鹼經氯仿溶劑浸溶後，加入亞硫醯二氯進行鹵化 反應，再以乙醚及丙酮進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃 鹼。②氫化階段－氯（假）麻黃鹼加入鈀金催化劑（氯化鈀 與硫酸鋇混合物）、緩衝水溶液（如醋酸鈉緩衝液）及活性
炭等，置入壓力攪拌統內，並通入氫氣進行氫化反應，即製 得含甲基安非他命之黑色水溶液（俗稱黑水）。③純化階段 －甲基安非他命水溶液經加熱後，再加入活性炭及食鹽，並 置於冰箱低溫冷凍，即可製得甲基安非他命結晶，此有法務 部調查局102年2月26日調科臺字第00000000000號函文1份附 卷可參（見本院卷二第24、25頁）。而鹽酸麻黃素意指麻黃 鹼之結晶鹽類化合物，麻黃鹼與假麻黃鹼二者為相似之化合 物，具有相同的分子式及原子排列方式，但立體結構上稍有 不同，稱為立體異構物，均可作為先驅原料用以製造二級毒 品甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書99年 11月17日刑鑑字第0000000000號1份在卷可參。再依內政部 警政署刑事警察局99年9月7日刑鑑字第0000000000號函所載 ：「依據本局實務經驗，製毒工廠案件中『丙酮』一般係作 為溶劑使用。『鹽酸』、『氫氧化鈉』為強酸、強鹼，一般 作為溶液酸鹼值調配之用。『假麻黃』（假麻黃鹼，第四級 毒品先驅原料）可供製造二級毒品甲基安非他命。假麻黃（ 假麻黃鹼，第四級毒品先驅原料藥）、鹽酸、氫氧化鈉、丙 酮較常見於查緝案例外，其餘化學品因用途廣泛，故不排除 於一般化學實驗或日常生活之用」（見臺灣高等法院臺中分 院100年度上訴字第1638號判決所引用函文，本院卷一第145 反面、146頁）。
⑵如附表編號2至7號所示之物，確經檢驗出甲基安非他命之先 驅原料麻黃鹼、假麻黃鹼，如前所述，且現場亦扣有如附表 編號12至18號所示之「丙酮」、「硫酸」、「氫氧化鈉」、 「硫酸鋇」、「醋酸」、「氯化鈉」等常見於製毒查緝之反 應化學藥劑，且附表編號6號所示之深褐色液體，經測得酸 鹼值約14，有內政部警政署刑事警察局102年3月12日刑鑑字 第0000000000號函1份在卷可參（見本院卷二第123及其反面 頁），已屬極度強鹼，雖該局於函文中表示無法逕依成分鑑 定結果臆測是否已經開始進行製造甲基安非他命第一階段「 鹵化反應」等語，惟按毒品危害防制條例第四條之製造毒品 罪，所稱製造，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品 外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，最 高法院101年度台上字第6147號判決意旨參照。本案被告經 查扣所製造出來如附表編號2至7號之甲基安非他命前驅物麻 黃鹼、假麻黃鹼，分別為淡褐色細晶體、褐色潮濕塊狀物、 米褐色泥狀物、褐色潮濕塊狀物、深褐色液體等，均呈濕黏 甚至液體或部分之結晶狀態，固然尚未含有甲基安非他命結 晶成分，然被告既已持有假麻黃鹼先驅物，且於本院審理時 坦稱:我記得用強酸洗過，又用氫氧化鈉洗過，之後過濾後
的水都在那個E-8水壺裡，我還沒有用電磁爐或是瓦斯爐燒 煮就被破獲了等語(見本院卷二第155反面頁)，只要再加以 上開程序加工，亦可達到製造程序完成而可供施用之既遂程 度，故仍屬已經著手製造之未遂行為。準此以言，本案所查 獲之上揭結晶體、潮濕泥狀物或液體非為前案所遺留之產物 ，業經本院認定如前，被告主觀上有製造第二級毒品之故意 ，客觀上確有持有(假)麻黃鹼等先驅物以加入不詳化學藥劑 攪拌，參以盛裝附表編號2至7號所示之(假)麻黃鹼先驅物之 器具、乙醚、硫酸等化學原料及電磁爐、濾紙、風扇等相關 設備，全位在編號E房間內(詳見附表中該等編號所載)，且 放置於該處之乙醚、硫酸亦已開封使用，益徵其確有欲將液 態毒品加以風乾、攪拌、加熱以取得固態之甲基安非他命行 為，若此，被告已著手製造第二級毒品甲基安非他命，非僅 止於預備階段，是辯護人前揭所辯，自不足採。 4、被告辯稱張永通、賴永新有共同參與製造乙節： 被告辯稱:張永通、賴永新有幫忙、擺東西等語（見本院卷 二第146反面頁）。然查：
⑴依證人張永通於本院審理時證稱:「(問:被告說現場的瓶瓶 罐罐一定有你的指紋？)一定沒有，我沒有去摸那些東西， 被告在做什麼我也不知道。( 問:除了那間休息室外，別的 房間你有進去過嗎？)沒有，我對那裡不熟悉，所以那天才 會被抓到，我跑到一個房間沒有後門、窗戶的，害我沒有辦 法跑出來去所以被抓了。(問:被告說他剛從賣場買一包東西 回來，放在門口，你是否有看到？)我不知道這件事。」等 語( 見本院卷二第148頁)，員警分別於101年1月18日、31日 到場蒐證、勘查，均未驗出證人張永通之指紋，且證人張永 通於100年11月24日經本院羈押，甫於同年1月5日交保出所 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷 一第100頁)，至同年1月18日被警查獲，於短短13天內，何 能參與被告製毒犯行，難謂無疑；再者，若證人張永通確有 參與其中，理應熟悉被告物品之擺設地點、各房間之進出入 口，竟與被告一同逃離員警追捕時，僅其一人被捕獲，是證 人張永通上揭所言，不無道理。甚者，被告就此與證人張永 通對質，證人張永通仍證稱:「(被告問:酸鹼試紙是你買給 我的嗎？)沒有，我沒有聽過你需要試紙這件事情，也沒有 幫你買過，我跟你也沒有什麼交情。(被告問:你有帶我去員 林戲院對面一個性廖的先生家裡學習製毒？)被告就已經很 會製毒了，為何要我帶他去學製毒。因為上次開完庭後，我 說被告送我一根摻有海洛因的香菸，被告要回看守所之前， 就一直罵我『幹你娘』，法警就把被告帶走。」等語(見本
院卷二第148反面、149頁)，否認被告所述各情，且被訴與 被告共同製造毒品，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以 101 年度偵字第6192號為不起訴處分確定在案(見臺灣彰化 地方法院檢察署101年度偵字6192號卷【下稱偵卷B】第76及 其反面頁)，復酌證人張永通確有於本院審理時坦言被告在 大同路上送其一根摻有海洛因之香菸等情(詳如後述)，足徵 被告因而懷恨在心，具有嫁禍證人張永通之動機至明。 ⑵證人賴永新於本院審理時證稱:「(問:紅色屋頂的房子【即 被告住處】你很熟嗎？)很熟，只有一間房間都鎖起來我沒 有進去過，其他我都有去，有時候欠零件，我就會去其他房 間找。那些房間很亂，沒有人睡在那裡，被告的哥哥睡在另 一棟鐵皮屋裡面，被告出獄後，在紅色屋頂那個房子裡自己 整理出一間房間睡覺，還有另一間房間都是上鎖的，不讓別 人進去，那個房間在房子最裡面。被告睡的房間是在靠門口 的地方，裡面有床，這個房間沒有上鎖。( 問:你是否知道 101年1月18日工廠被破獲？)我知道，我當時在場，我在被 告哥哥的鐵皮屋裡面看電視，警察問我身分，即問我來做何 事，查完後就放我走了，也沒有要我去警局做筆錄。...(問 :你有參與被告的製毒工廠嗎？)沒有，我也沒有幫忙被告買 材料或是調過藥劑。...(問:被告說你有參與製毒工廠，因 為你們分贓的利潤沒有談好，所以還沒有開始大規模製毒， 是否如此？)我沒有參與，被告在溶蝕麻黃鹼這些事情我也 不知道。」等語(見本院卷二第149反面頁)，依證人賴永新 所述，其應經常出入被告住處，若有參與製毒，何以員警僅 驗得被告之指紋，而未驗得證人賴永新之指紋，且被告放置 上揭化學原料、器具、相關設備等之所在位置即編號E之房 間內，即在系爭房屋最裡面處，有前揭刑案現場位置關係圖 可佐（見警卷第30頁），核與證人賴永新所述，是認證人賴 永新所言，非不可憑信。證人賴永新再經被告質問，其仍堅 稱:「(問:被查扣的東西上面一定有你的指紋，乙醚、氫氧 化鈉都是你提供給我的？)沒有，我當過兵，役男指紋庫裡 應該有我的指紋資料，調查局要驗早就驗出來，在101年12 月20日那天，我當天【被提】來聆判，被告也來開庭，我們 在拘留室遇到，被告叫我幫他解套，叫我販賣金額少講一點 ，假如不幫他解套的話，他要咬我參加製毒工廠。可以調法 警室的記錄看我們2人是不是關在一起。...(問:你並沒有在 紅色屋頂的房間泡過茶或咖啡，都是在我哥哥的那棟鐵皮屋 裡面泡茶？你們都是在紅色屋頂房間裡面吸毒？)我及很多 人在紅色屋頂的C房間有泡茶也有吸毒，至少有5、6個吸毒 的人常常在那邊出入。我是否有參與製毒可以問那些人，包
含吳志弘、吳榮科、張伯階、還有一位叫阿發的男子，都可 以證明我沒有在製毒，我們只是在那裡吸毒。」等語(見本 院卷二第151反面至152頁)，僅表其有在被告住處C房內，與 其他施用者一同施用毒品、泡茶之情。且查，被告確有涉犯 販賣第二級毒品與證人賴永新一案，在本院另案審理中(案 號為101訴字第1085號)，而上述101年12月20日亦為本院審 理本案之開庭日，證人賴永新涉所犯販賣第一、二級毒品等 案件（案號：101年度訴字第735號），亦為該日宣判，有其 之臺灣高等法院全國前案簡列表1份在卷可證（見本院卷二 第43反面頁），兩人確有碰面之機會，是證人賴永新所述， 應堪可信。
⑶由此諸情，在在俱徵被告拖證人張永通、賴永新下水，羅織 渠等亦有共同參與製造毒品，除可達報復之舉外，亦可獲求 減刑恩典之效，一舉數得之心，彰顯甚明。
㈢、綜上各節足證，被告製造第二級毒品甲基安非他命而未遂之 犯行，事證明確，足堪認定，應依法論罪科刑。㈣、論罪科刑
1、按毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國 民身心健康（同條例第一條參照）。該條例第2條並明定所 稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥 品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等 藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性 及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒 品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬 毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該 條例之製造毒品未遂罪，最高法院100年度台上字第2337號 判決意旨參照。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，假麻黃鹼係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，為製造第二級毒 品甲基安非他命之先驅原料，是被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪。其因製 造而持有第四級毒品假麻黃鹼純質淨重20公克以上（即附表 編號2至7號）之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不 另論罪。
2、刑之加重、減輕部分
⑴查，被告於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲 字第1827號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9 日因毒品危害防制條例修正實施，毋庸執行殘餘戒治而視為 執行完畢，所涉刑案部分則經本院以92年度易字第1259號判 處有期徒刑6月確定（第1案）；於93年間，因施用第二級毒
品案件，經本院以93年度易字第1258號判處有期徒刑9月確定 （第2案）；於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以94年度訴字第2013號判處有期徒刑1年、11月 ，應執行有期徒刑1年9月確定（第3案）；於94年間，因製造 第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字 第1013號判處有期徒刑5年6月確定（第4案）。嗣經臺灣高雄 地方法院以96年度聲減字第2078號裁定減上開第2、3案之宣 告刑為有期徒刑4月15日、6月、5月15日，與不應減刑之第4 案，應執行有期徒刑6年8月確定，並與上開第1案送監接續執 行，於100年9月9日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於100 年12月27日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論等節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可陳（見本院卷二第17 1至187頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯 本案有期徒刑以上之刑之罪，係屬為累犯，除法定本刑為無 期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑 法第47條第1項加重其刑。
⑵被告製造第二級毒品而不遂，應依刑法第25條第2項之規定 ，按製造第二級毒品既遂罪之刑減輕之，並依法先加後減之 。
⑶按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法本旨係基於為有效 破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品 來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，故對查獲之毒 販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行 寬厚之刑事政策，明定予以減輕或免除其刑。故供出製造毒 品之共同正犯因而查獲，同可有效破獲製造毒品組織及斷絕 供給之源頭，亦應有該條項減輕或免除其刑之適用，最高法 院102年度台非字第98號判決意旨參照。被告雖辯稱：證人 張永通、賴永新有參與製造，幫忙拿東西、擺東西等語如前 ，惟證人張永通、賴永新並未參與本案製造甲基安非他命之 過程，經本院所認定，是被告所為自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。
3、爰審酌被告前已因製造第二級毒品甲基安非他命未遂為警查 獲，於95年11月6日經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴 字第1013號判決判處有期徒刑5年6月確定有該判決列印本及 前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷一第1 7及其反面、44至46頁)，面對如此重典，仍未痛改前非，無 視國家禁絕毒品之政策，為圖不法利益，於100年12月28日 假釋期滿後至101年1月18日前之某日間，著手製造第二級毒
品甲基安非他命未遂，實係毒品氾濫之始作俑者，倘若製造 成功並流入市面，將戕害國人身心健康甚鉅，亦造成社會治 安嚴重之危害，惡性非輕，惟念及被告於本院審理時幡然悔 悟，且被告尚未製成甲基安非他命，尚屬初步階段，未流入 社會造成具體危害，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟 狀況小康等社經地位(見偵卷A第107頁)、品行、犯罪手段及 參以本案扣得麻黃鹼之數量核與前案有所差異(驗後淨重 728.03公克)，是認公訴人求處有期徒刑6年6月，綜合上情 ，稍顯過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈤、沒收部分
1、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。而應沒收之毒品， 係以查獲經扣案或未扣案且尚未滅失者為限，如經鑑定，自 應扣除鑑定耗失部分，僅就剩餘毒品，予以宣告沒收。至於 鑑定耗失毒品重量若干，流向如何，在所不問。（最高法院 101年度台上字第894號判決意旨參照）。 2、經查：
⑴扣案如附表編號1號所示之物，經檢驗出食鹽成分，乃為上 揭毒品製程第三階段純化反應所需（見本院卷一第52頁）， 為供製造甲基安非他命份所用；扣案如附表編號12至49號所 示之物，為被告所有，為供或預供製造甲基安非他命之用， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為沒收之諭知 。扣案如附表編號53至55號之筆記本，雖係供被告日常生活 記載所用，載有聯絡電話或日常雜記，但其上載有製毒原料 名稱，仍應認係供製造甲基安非他命所用之物，亦應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 ⑵扣案如附表編號2至7號所示之物，分別檢出第四級毒品先驅 原料麻黃鹼、假麻黃鹼，既係供製造甲基安非他命之用，屬 違禁物之義務沒收，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。 至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品部分，因已不存在，不另為 沒收之諭知。
⑶扣案如附表編號50號之紅色塑膠袋，僅為包裝附表編號44至 48號所示製造甲基安非他命之物，便於被告購入後攜提方便 ，尚難謂其本身得供製造毒品使用，或係製造毒品所生、所 得之物；如附表編號51、56、57、58、60號等物，為施用第 一、二級毒品所用之物；如附表編號8、11、59號所示之物 ，為員警於101年1月31日至被告上址住處勘查所扣得，有臺
中市政府警察局刑事警察大隊101年4月27日中市警八字第00 00000000號函暨所附搜索扣押筆錄等件在卷可佐（見偵卷A 第79至90頁），而此時被告早已逃離現場，藏匿無蹤，未能 證明為被告所有之物；附表編號52號，乃為被告之身分證件 ，是以上各物均與被告製造甲基安非他命之犯行無關，且非 違禁物，自無須諭知沒收。
⑷扣案如附表編號9、10號所示之物，皆未檢出二級毒品甲基 安非他命及四級毒品先驅原料麻黃鹼、假麻黃鹼等毒品成分 ，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，既非違禁物 ，依法自不予宣告沒收。
二、無罪部分
㈠、公訴意旨另略以：被告張伯簾竟基於轉讓第一級毒品海洛因 及禁藥甲基安非他命之犯意，於101年1月18日晚間8時40分 時許，無償提供摻入第一級毒品海洛因之香菸1支及微量之 禁藥甲基安非他命與張永通施用，因認被告張伯簾就此涉犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判 例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別 著有明文可資參照）。又按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁 藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作 為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響 ，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接 之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，最高法 院98年度台上字第1845號判決意旨參照。㈢、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以：⑴證人張永通於 警詢、偵查中之證述，⑵法務部調查局濫用藥物實驗室101 年2月29日及4月20日調科壹字第00000000000號及第0000000
0000號鑑定書，⑶證人張永通之尿液檢驗報告（含真實姓名 對照表）等為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行 ，辯稱：我沒有請張永通施用，我跟他並沒有交情，幹嘛要 請他，我也沒有叫張永通來我家，他是來找吳榮科才出現在 紅色屋頂的房屋裡等語。
㈣、經查：
1、證人張永通於101年1月18日晚上8時40分許前，在被告上址 住處，將毒品海洛因摻入香菸後，以點燃吸食煙霧之方式， 施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於上揭時間、地點，將甲基安非他命置於錫 箔紙上，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次等情，據其於警詢時陳述明確在卷（見警卷第8頁） ，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司101年2月3日報告 編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見 偵卷B第32、33頁），且上開施用第一、二級毒品犯行，業 經本院以101年度訴字第1275號判決分別判處有期徒刑1年、 5月，定應執行有期徒刑1年2月確定在案，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷一第98及其反面 頁），此部分事實，先予認定。
2、證人張永通雖於二次偵訊時皆證稱摻有香菸的海洛因是張伯 簾請我的等語(見偵卷A第41頁、偵卷B第65反面頁)，惟細繹 證人張永通於本院審理時，經檢、辯雙方交互詰問及本院補 充訊問，其則證稱:「(問:他(指被告)有無免費提供摻有海 洛因的香菸給你吸食？)我自己身上有，他那邊現場也有。 ... (問:在101年1月18日警察搜索住處的時候，你有沒有攜 帶毒品逃離？)沒有，張伯簾說警察來了，我自然就把桌上 的東西收一收，趕快走，結果有二小包海洛因在我身上找到 ，那應該是我的，在我身上找到的香菸，也是我在抽的，那 支就是張伯簾請我施用的，另外一支只有菸頭是在我車上撿 到的。(問:這些警察在你身上或是車上找到的香菸都是你的 嗎？)是。香菸是我帶去的，在張伯簾住處摻入香菸的海洛 因，究竟是誰的我也忘記了。...(問:你是否有辦法確定你 施用的海洛因是你的還是張伯簾的？)應該是我的，我那時 候有把我的海洛因拿出來，才剛點好，警察就來了。(問:那 施用的甲基安非他命可以確定是誰的嗎？)應該是我的。... (問:你為何要把海洛因及甲基安非他命帶在身上？)因為我 出獄後剛好有一些甲基安非他命及海洛因，所以我就帶在身 上。(問:你的海洛因及甲基安非他命是如何來的？)我白天 遇到一個朋友，我不太熟悉，他說要去買甲基安非他命及海
洛因，所以我就出新臺幣2千元，請他買了一小包的甲基安 非他命及一小包的海洛因。...(問:為何你之前在臺中地檢 檢察官問你時，你說這二包海洛因是張伯簾的？)那時候警 察來搜索，我就趕快把桌上的東西收一收逃走，我也不知道 東西到底是張伯簾的還是我的。(問:你後來在我們彰化地檢 檢察官問你時，你說海洛因及甲基安非他命是張伯簾在那天 請你施用的？)因為那時候我身上也有帶，張伯簾也有說要 施用自己拿，我第一個反應就是說要保護自己，所以我就說 不是我的。後來檢察官跟我說反正不管是誰的都是施用罪， 所以我就承認是我的。...(問:為何在警察問你的時候，你 有說是當天下午3點多在員林鎮大同路遇到張伯簾，是他拿 海洛因捲入香菸請你，到底當天你是否有遇到張伯簾？) 是 ，我有遇到張伯簾，他說有時間去他們家坐，我當天去張伯 簾家找朋友，結果那朋友剛好不在，結果我就跑去張伯簾他 們紅色屋頂的房子，進去張伯簾就在裡面，張伯簾在大同路 上確實有送我一支海洛因香菸。...(問:你101年1月18日被 抓到，19日檢察官就問你最後一次的毒品施用在何地，你說 是18日晚上在張伯簾家，應該沒有說錯？)是，沒有錯。(問 :你在101年1月19日在警局向警察說第一、二級毒品都是張 伯簾請你的，是否有錯？)因為時間很倉促，我也不清楚施