臺灣屏東地方法院民事判決 101年度訴字第527號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
施凱騰
被 告 周家豐
陳維林
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102 年
5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告周家豐所有坐落屏東縣新園鄉○○段○○○○○○○地號土地所有權應有部分各七十二分之五，經屏東縣東港地政事務所以民國九十三年東地字第０一五一二０號收件，於民國九十三年三月九日登記，為被告陳維林設定擔保債權額新台幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳維林應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告之法定代理人原為辜濂松，於訴訟繫屬中變更為薛 香川，復變更為童兆勤，其等分別提出書狀聲明承受訴訟（ 見本院卷第76頁、第87頁），依民事訴訟法第170 條、第17 5 條第1 項及第176 條之規定，於法並無不合，應予准許。 又被告陳維林、周家豐經合法通知，均未於言詞辯論期日或 最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：被告周家豐（原名周炳長）前向伊銀行申辦信用 卡使用及辦理通信貸款，迄今尚積欠伊銀行新台幣（下同） 533,043 元，及自民國93年1 月24日起至清償日止，按週年 利率20％計算之利息，暨按月應給付違約金600 元。伊銀行 依督促程序聲請本院對被告周家豐核發93年度促字第4226號 支付命令，被告周家豐未於20日之不變期間內提出異議，上 開支付命令已於93年4 月12日確定。詎被告周家豐於上開支 付命令確定前，即以其所有坐落屏東縣新園鄉○○段000 ○ 000 地號土地所有權應有部分各5/72（下稱系爭土地），為 被告陳維林設定200 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權） ，由屏東縣東港地政事務所以93年東地字第015120號收件， 同年3 月9 日辦畢登記。惟被告周家豐，陳維林間並無任何 債權債務關係存在，其等所為設定系爭抵押權之行為，係被 告周家豐為避免遭受強制執行，與被告陳維林通謀而為之虛 偽意思表示，依法無效，則伊銀行自得請求確認系爭抵押權
所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第113 條、第76 7 條第1 項之規定，代位被告周家豐請求被告陳維林塗銷系 爭抵押權之設定登記，以回復原狀等語，並聲明：如主文第 1 、2 項所示。
三、被告周家豐未於最後言詞辯論期日到場，據其前此到場陳稱 ：伊於91、92年間陸續向被告陳維林借款8 、9 次，金額則 15萬元至30萬元不等，總金額為215 萬元，伊曾清償20萬元 ，尚餘195 萬元未還，嗣後被告陳維林要求伊提供擔保，伊 因而於92年3 月6 日簽發金額200 萬元之本票一紙（下稱系 爭本票）交付被告陳維林，並為其設定系爭抵押權，被告陳 維林對伊確有借款債權存在，系爭抵押權亦非伊與被告陳維 林通謀而虛偽設定，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，以回復原狀，顯非有 理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告陳維林 未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳述略謂：被告周家 豐自91年起即陸續向伊借款，借款金額於92年初已達150 餘 萬元，伊恐被告周家豐無力清償，遂要求其簽發系爭本票交 付伊，並為伊設定系爭抵押權以為擔保，伊對被告周家豐確 有借款債權存在，原告主張請求確認系爭抵押權所擔保之債 權均不存在，並請求伊塗銷抵押權設定登記，以回復原狀， 顯非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主 張被告周家豐向其申辦信用卡使用及辦理通信貸款，迄今尚 積欠原告533,043 元，及自93年1 月24日起至清償日止，按 週年利率20％計算之利息，暨按月應給付違約金600 元，原 告並依督促程序聲請本院對被告周家豐核發93年度促字第42 26號支付命令，已於93年4 月12日確定各事實，業據其提出 本院98年度司執字第643 號債權憑證為證（見本院卷第9-11 頁），並經本院依職權調取上開支付命令卷宗查閱無訛，且 為被告所不爭執，堪信為實在。又被告周家豐以系爭土地為 被告陳維林設定系爭抵押權乙節，亦有土地登記謄本、系爭 抵押權設定登記之申請資料及他項權利證明書在卷可考（見 本院卷第5-8 頁、第35-38 頁、第61頁）。依此，原告主張 被告周家豐、陳維林間無債權債務關係存在，被告周家豐為 被告陳維林設定系爭抵押權，顯係為避免遭受強制執行所為 之通謀虛偽意思表示，依法無效，因而訴請確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，則被告周家豐、陳維林間是否有債權
債務關係存在及系爭抵押權之設定行為是否有效，攸關原告 得否請求回復原狀，並以系爭土地強制執行所得之價金滿足 其債權，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有 提起確認訴訟之法律上利益。
五、被告周家豐、陳維林雖均辯稱：被告周家豐確曾向被告陳維 林借款，並為被告陳維林設定系爭抵押權以為擔保云云，被 告陳維林並提出系爭本票為證（見本院卷第59頁）。惟查： 被告周家豐陳稱其向被告陳維林借款之金額為215 萬元，尚 餘195 萬元未清償，被告陳維林卻稱被告周家豐向其借款之 金額僅150 餘萬元，倘其等間確有消費借貸之事實存在，且 嗣後歷經簽發系爭本票、設定系爭抵押權之過程，則關於借 款之金額或未清償之餘額究為多少，應知之甚詳，豈有所述 相互不符之理？是其等前揭所辯，已難遽信為實在。又依系 爭抵押權設定契約書之記載（見本院卷第36頁），該筆200 萬元之借款於94年3 月1 日到期，距今已逾8 年，且被告周 家豐陳稱：伊簽發系爭本票並為被告陳維林設定系爭抵押權 後，並未清償借款等語（見本院卷第73頁反面），被告周家 豐既未如期清償，被告陳維林遲至今日卻仍未行使系爭抵押 權以滿足其債權，實有違常理。其次，被告陳維林雖提出系 爭本票為證，惟簽發本票或許事出有因，其原因仍有多端， 不一而足，被告陳維林持有系爭本票之事實尚不足以證明其 有貸款予被告周家豐。況且，系爭本票之發票日為92年3 月 6 日，發票人記載為「周家豐」，而被告周家豐原名「周炳 長」，嗣於92年11月20日改名為「周家豐」之事實，有其戶 籍謄本在卷可佐（見本院卷第12頁），而被告周家豐陳稱： 伊原名「周炳長」，嗣更名為「周家豐」，伊辦理更名前， 對外仍稱伊名為「周炳長」，親戚朋友也稱伊「周炳長」， 伊係於更名後始告知被告陳維林伊已更名為「周家豐」，又 伊係於92年3 月6 日簽發系爭本票等語（見本院卷第73頁） 。依此，被告周家豐於92年3 月6 日簽發系爭本票交付被告 陳維林時，其姓名既尚為「周炳長」，被告陳維林亦不知其 未來將改名為「周家豐」，則被告周家豐豈有於系爭本票上 記載發票人為「周家豐」，且被告陳維林亦不要求其更正即 予以收受之理？此顯與事理有違，即難認為被告周家豐係於 當時即簽發系爭本票交付被告陳維林，亦難憑系爭本票作有 利於被告之認定。此外，被告均未能提出任何借據、匯款或 交付借款之資料，以證明其等間確有借款之債權債務關係存 在，是其等前揭抗辯，尚無可採。基上，原告主張被告周家 豐、陳維林間並無債權債務關係存在，及系爭抵押權設定行 為係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效，即非不可採信。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字 第167 號判決意旨參照）。從而，本件原告以被告周家豐、 陳維林間並無債權債務關係存在，及系爭抵押權之設定行為 係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效為由，請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條 第1 項之規定，代位被告周家豐請求被告陳維林將系爭抵押 權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告另依 民法第242 條、第113 條為請求，核屬選擇的訴之合併，即 毋須再加審究，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
民事第二庭 法 官 程士傑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 邱淑婷
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