臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第68號
上 訴 人
即 被 告 黃誌瑩（黃龍政之承受訴訟人）
黃昱憬（黃龍政之承受訴訟人）
黃誌崇（黃龍政之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 郭思貝
曾安崇
視同上訴人 龍紹菊
被上訴人
即 原 告 林美香
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年4 月
25日本院屏東簡易庭100 年度屏簡字第209 號第一審判決提起上
訴，本院於102 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。當事人不 聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。 民事訴訟法第168 條、第178 條分別定有明文。本件訴訟繫 屬中，上訴人之被繼承人黃龍政於民國100 年12月28日死亡 ，其繼承人為其配偶龍紹菊、子女黃誌瑩、黃昱憬、黃誌崇 、黃鈴云，此有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第173 頁） 。故本件於黃龍政死亡時，訴訟程序當然停止，然因黃龍政 繼承人均未為承受訴訟之聲明，又繼承人黃鈴云業於101 年 2 月20日具狀向本院表示拋棄繼承，經本院准予備查（見原 審卷一第209 、210 頁），此節復經本院依職權調取本院10 1 年度司繼字第155 號卷查明屬實，故原審法院依首揭法條 之規定，於101 年4 月9 日裁定命黃龍政之繼承人龍紹菊、 黃誌瑩、黃昱憬、黃誌崇承受訴訟（見原審卷二第1 頁）， 合先敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第 1 項第1 款規定自明。又由被上訴人即原告係依民法第767 、179 條規定提起之拆屋還地、不當得利返還訴訟，本以上 訴人之被繼承人黃龍政為被告，然因黃龍政於訴訟繫屬中死
亡，故本院命由其繼承人全體（除聲請拋棄繼承之黃鈴云外 ）為被告而起訴，其訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定 ，且提起上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人全體之行 為，故於第一審判決後，黃誌瑩、黃昱憬、黃誌崇提起上訴 ，其效力自應及於同造之當事人即龍紹菊，是以其為視同上 訴人，合先敘明。
三、本件視同上訴人龍紹菊未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人即原告於原審起訴主張：
㈠、被上訴人所有之坐落屏東縣? 埔鄉0 ○段00地號土地（重測 前為屏東縣? 埔鄉0 ○段00地號土地，下稱系爭土地），與 上訴人之被繼承人黃龍政所有坐落同段34地號土地（即重測 前屏東縣? 埔鄉0 ○段00地號）相鄰。詎上訴人之被繼承人 黃龍政未得其同意，亦無任何合法權源，於73年間建造磚造 建物（門牌號碼：屏東縣鹽埔鄉○○村○○路000 號）後， 竟又越界建築如附圖所示編號Ａ、面積26.15 平方公尺之建 物，及如附圖所示編號Ｃ、面積10.14 平方公尺之排水溝， 無權占用系爭土地合計36.29 平方公尺，另又無權占用如附 圖所示編號Ｂ部份面積230.48平方公尺（此部份上訴人已於 原審訴訟進行中之100 年10月4 日自行拆除地上物返還，而 經被上訴人具狀撤回，見原審卷一第197 頁），被上訴人屢 請求拆除上開排水溝及建物並返還土地，上訴人均置之不理 ，被上訴人自得依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人 拆除占用系爭土地上之建物及排水溝，將土地返還予被上訴 人。
㈡、又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致被 上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得依民法第179 條不當得利之法律關係，請求給付起訴狀繕本送達翌日起回 溯5 年之不當得利損害金。按系爭土地自93年1 月至96年1 月止每平方公尺之申報地價為新臺幣（下同）130 元，另自 100 年1 月起每平方公尺之申報地價為104 元。另城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為 限，該規定於租用基地建築房屋適用之，土地法第97條及第 105 條已有明文。是算式如下：
⒈關於附圖所示編號Ａ、Ｃ部份：自95年4 月21日起至100 年 4 月20日止，5 年內之不當得利損害金為2,264 元【（36.2 9 ×130 ×10％×4 ）＋（36.29 ×104 ×10％×1 ）＝2, 264 ，元以下四捨五入】。
⒉關於附圖所示編號Ｂ部份：自95年4 月21日起至100 年10月 4 日（即上訴人自行拆除日）止，5 年5 個月又14日之不當 得利損害金為14,849元【（230. 48 ×130 ×10％×4 ）+ （230. 48 ×104 ×10％×1 ）+ ｛（230.48×104 ×10％ ）÷12｝×5 ×14/30 ＝14,849，元以下四捨五入】。 ⒊關於附圖所示編號Ａ、Ｃ部份自100 年4 月21日起至返還土 地之日止，每月不當得利損害金為31元【（36.29 ×104 × 10％）÷12＝31元，元以下四捨五入】。㈢、並聲明：⑴、上訴人應將坐落系爭土地，如附圖所示編號Ａ 、面積26.15 平方公尺之建物，及編號Ｃ、面積10.14 平方 公尺之排水溝渠拆除，將該土地返還被上訴人。⑵、上訴人 應給付被上訴人17,113元（2,264 元+14,849 元），及自起 訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付31元 相當於租金之不當得利。
二、上訴人即被告於原審則以：
㈠、如附圖所示編號A 建物及編號C 排水溝，與其相連之主建物 均係於73年間，由上訴人之被繼承人黃龍政申請起造同時建 築完成，惟於87年間屏東縣政府辦理地籍圖重測時，兩造間 土地之界址均向東偏移，致使原屬上訴人之被繼承人黃龍政 所有之土地劃歸被上訴人所有，故應不生越界建築之情事， 且因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，應推斷原土 地所有人默許繼續使用土地，此觀最高法院48年台上字第14 57號判例意旨及民法第425 條之1 之規定甚明。㈡、退步言，縱認有越界建築情事，但上訴人之被繼承人黃龍政 非故意亦無重大過失而占用，被上訴人至遲應於87年間屏東 縣政府辦理土地重測時應已知悉前揭占用情事，皆未提出異 議，致上訴人之被繼承人黃龍政信賴現狀之維持，迄今方請 求移去或變更已逾13年之久，依民法第796 條之規定，被上 訴人請求拆除系爭建物及地上物並返還土地，非有理由。㈢、且被上訴人因此取回僅26.15 平方公尺之系爭土地，亦未進 行利用，僅置為空地，反須拆除上訴人所有建物，致影響磚 造主建物房屋結構安全，則按民法第148 條及最高法院86年 台上字第1840號判決意旨，其為本件之請求，顯以損害上訴 人權益為主要目的，且被上訴人自己所得利益極少，而上訴 人因拆除行為所受之損害甚大者，顯有違誠信原則及有權利 濫用之情事，應不得為之等語，資為抗辯。並聲明：被上訴 人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應將坐落系爭土地，如附圖所示編號Ａ、面 積26.15 平方公尺之建物，及編號Ｃ、面積10.14 平方公尺 之排水溝渠拆除，將該土地返還被上訴人。上訴人應給付被
上訴人13,690元，及自100 年4 月20日起至返還系爭土地之 日止，按月給付被上訴人25元，並駁回被上訴人其餘請求。 上訴人黃誌瑩、黃昱憬、黃誌崇不服，就判決拆除編號A 、 C 地上物，並返還土地部分提起上訴，渠於本院除援用於原 審之陳述外，另以：若拆除附圖編號A 所示部分，勢將直接 影響磚造主體建物結構安全，以及影響土地下方之化糞池使 用，拆除附圖編號C 部分則將造成上訴人整塊土地、房屋無 從排水，故誠心願意向被上訴人購買上開範圍等語。並聲明 ：⑴、原判決主文第1 項不利上訴人之部分廢棄。⑵、上開 廢棄部分，駁回被上訴人之訴。
四、被上訴人於本院除引用原審書狀作為陳述外，並補充：上訴 人占用系爭土地上之地上物有石綿瓦搭蓋之鋼架倉庫，搭蓋 之鋼架係懸掛固定於主建物外牆牆壁上，倉庫、廚房及車庫 其內部均係利用鐵架螺絲與主建物相連，故上訴人之被繼承 人黃龍政係於其所建農舍整體之外另行越界搭蓋倉庫、廚房 及車庫，因此如附圖所示編號Ａ部分之地上物並非主建物房 屋結構之一部分，如予拆除，並不會影響該農舍主建物房屋 之結構安全；另上訴人之被繼承人黃龍政所有坐落同段34地 號土地，面積5403.84 平方公尺，而如附圖所示編號Ｃ部分 面積僅為10.14 平方公尺，故上訴人自得在其所有上開34地 號土地內開挖一小部分作為溝渠供排水使用，故拆除該Ｃ部 分排水溝對上訴人生活居住環境毫無影響等語。並聲明：上 訴駁回。
五、兩造對於下列事項均不爭執，並有地籍圖、土地登記謄本、 使用執照、建築圖說、地價證明書、屏東縣里港地政事務所 函暨所附重測地籍調查表、照片、等附卷可證，堪信為真實 ：
㈠、被上訴人所有之系爭土地（重測前為0 ○段00地號），與上 訴人之被繼承人黃龍政所有坐落同段34地號土地（重測前為 0 ○段00地號，原所有權人為黃龍政配偶黃葉惠美，係於93 年11月15日方因買賣為原因移轉登記與黃龍政）毗鄰。又上 兩筆土地於86、87年間經屏東縣政府重測，被上訴人以及當 時同段34地號土地之所有人黃葉惠美於87年1 月8 日有當場 指界，並均同意依該日協助指界結果測量，事後亦無提出異 議。該兩筆土地自70年迄今均未申請土地鑑界複丈。（見原 審卷一第4 頁、第7 、8 頁、第147 至第149 頁）㈡、上訴人之被繼承人黃龍政於72年9 月27日申請建築執照，並 於72年10月14日在當時為其配偶即訴外人黃葉惠美所有同段 34地號土地（重測前為0 ○段00地號）上，興建門牌號碼為 鹽埔鄉○○村○○路000 號之一層樓加強磚造農舍，面積為
111.69平方公尺，興建位置乃位於附圖編號A 、B 之東側。 於73年3 月15日竣工，並於73年3 月20日申請使用執照。（ 見原審卷一第31頁、建築物使用執照與圖說則外放公文袋）㈢、原審附圖編號A 建物為石棉瓦搭蓋之鋼架倉庫、車庫，及與 主建物相連之廚房，而倉庫、車庫所搭蓋之鋼架係懸掛固定 於主建物外牆牆壁，內部則均利用鐵架、螺絲與主建物相連 。其與編號C 之水溝均為上訴人之被繼承人黃龍政所出資興 建。（見原審卷一第68至第72頁、第151 至第154 頁、第15 9 至第162 頁）
㈣、系爭土地自93年1 月至96年1 月止每平方公尺之申報地價為 130 元，另自99年1 月起每平方公尺之申報地價為104 元。 （見原審卷一第7 、8 頁、第57頁）
六、是本件之爭點厥為：若拆除附圖編號A 所示部分，是否將直 接影響磚造主體建物結構安全；拆除附圖編號C 部分是否將 造成上訴人整塊土地、房屋無從排水？
㈠、經查，如附圖所示編號Ａ之建物乃石棉瓦搭蓋之鋼架倉庫、 車庫，而該倉庫、車庫所搭蓋之鋼架係懸掛固定於主建物外 牆牆壁，內部則均利用鐵架、螺絲與主建物相連等節，業經 原審於100 年12月28日現場勘驗無訛，復有勘驗筆錄、照片 9 張在卷可憑（見原審卷一第152 至162 頁），顯無拆除其 一則主建物即無法獨立存在之相互依存關係；另上訴人之被 繼承人黃龍政所有坐落同段34地號土地，面積廣達5403.84 平方公尺，僅其中一小部分興建建物，其餘部分均為空地等 情，亦經原審勘驗明確，故除如附圖所示編號Ｃ部分之排水 溝外，上訴人自得另行於其所有土地上開挖溝渠，以供排水 ，而無絕對需使用被上訴人所有之系爭土地排水之必要，故 拆除該Ｃ部分排水溝對上訴人生活居住環境應並無影響。再 上訴人雖於本院繼續主張拆除附圖編號A 所示部分，將直接 影響磚造主體建物結構安全；拆除附圖編號C 部分將造成上 訴人整塊土地、房屋無從排水云云，然始終未能提出相應之 證明，復經本院於101 年11月29日準備程序期日中闡明請陳 報是否就此部分申請專業鑑定，上訴人直至本件言詞辯論終 結期日，均未能提出任何鑑定事項之說明並聲請鑑定（見本 院卷第68頁背面），自難認上訴人主張確與事實相符。則上 訴人抗辯拆除系爭建物、排水溝對其主結構有所損害而有民 法第796 條第1 項規定之適用云云，自非可採。㈡、再按當事人於上訴審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列 情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能 提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三 、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事
實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者 。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出 者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當 事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之 ，民事訴訟法第447 條定有明文。故第一審法院已定期命當 事人提出證據或事實，並於最後準備程序或言詞辯論期日， 明白訊問當事人就所爭執之事實，有無其他證據或事實待調 查或主張，當事人對此訊問表明無其他證據或事實者，該當 事人於第二審訴訟程序即不得再提出新證據或事實，若仍聲 請傳訊其他證人，第二審法院得依前開民事訴訟法第447 條 規定予以駁回。經查，本件原審法官於審理中即針對拆除如 附圖所示編號A 、C 地上物是否將影響主體結構，進行勘驗 並予兩造辯論、舉證之機會，亦將此部分列為爭執事項，惟 上訴人竟直至本院最後一次言詞辯論期日中（102 年5 月22 日），方提出請求傳訊證人針對拆除如附圖所示編號A 、C 部分是否將影響地下化糞池之聲請（見本院卷第166 頁背面 ），然卻未能提出符合以上法條但書之釋明，自非符以上法 條規定，不應准許，附此敘明。
㈢、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條請求上訴人拆除地 上物返還土地，原審依此判令，經核並無不合，上訴論旨指 摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官柯彩燕
法 官劉怡孜
法 官羅培毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 徐建功
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日