臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度重勞訴更字第1號
原 告 羅振建
特別代理人 羅德田
訴訟代理人 謝維仁律師
被 告 汪承鴻即居風工程行
被 告 萬達光電科技股份有限公司
法定代理人 杜丁龍
訴訟代理人 鄭勝件
被 告 天力冷凍空調有限公司
法定代理人 李碧珠
被 告 甲級工程有限公司
法定代理人 余順義
上 二 人
共 同
訴訟代理人 楊德海律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國102年4月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲級工程有限公司、汪承鴻即居風工程行應連帶給付原告新臺幣陸拾伍萬柒仟柒佰貳拾元，及被告甲級工程有限公司自民國九十九年十月三十日起、被告汪承鴻即居風工程行自民國九十九年七月二十七日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告汪承鴻即居風工程行應給付原告新臺幣捌拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，及自民國九十九年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項給付中，有任一項之被告已為給付者，於相同給付範圍內，其餘被告於該給付範圍內同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(含發回前抗告程序費用)由被告甲級工程有限公司、汪承鴻即居風工程行連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。 事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但被告同意者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第 255條第1項第1、3款、第256條有明文規定。原告起訴時本 列被告天力冷凍空調有限公司（以下簡稱被告天力公司）、 汪承鴻即居風工程行（以下簡稱被告居風工程行）、萬達光
電科技股份有限公司（以下簡稱被告萬達公司）為被告，嗣 後原告以99年10月20日民事準備二狀、99年10月26日民事追 加起訴狀，追加被告甲級工程有限公司（以下簡稱被告甲級 公司）為被告，而被告甲級公司對於原告之追加並無異議， 且為本案之言詞辯論，依前述說明，原告追加被告甲級公司 ，即屬合法。再者，原告本起訴聲明請求：（一）被告天力 公司、被告居風工程行及被告萬達公司應連帶給付原告新臺 幣（下同）186萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5％計算之利息。（二）被告萬達公司、被告居風工 程行應連帶給付原告539萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息等情。嗣後除更正聲明為 ：被告應連帶給付原告725萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息等情外，復又再於102年 4 月23日以民事辯論意旨狀減縮聲明為：被告應連帶給付原 告689萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息等情。經核上開聲明之變更，並未變更訴訟標 的，而僅屬更正及減縮應受判決事項之聲明，依前述說明， 於法均無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告萬達公司於97年4月21日與被告甲級公司訂立工程 承攬合約書，而由甲級公司承攬萬達公司宜蘭利澤一廠之 空調通風工程。被告甲級公司則轉包予被告天力公司，再 由被告天力公司將上開工程之風管工程（以下簡稱系爭工 程）轉包給被告居風工程行。同年7月15日被告居風工程 行指派原告前往系爭工程之上開工地工作。由於被告居風 工程行於上開工地事先未依勞工安全衛生法第5條第1項第 5款之規定設置防止墜落之安全防護措施，致使原告在上 開工地架設風管時從鵝頸處不慎跌落地面，因而受有頭部 外傷併顱骨骨折、急性硬腦膜下出血及挫傷性顱內出血、 胸部挫傷併左側多根肋骨骨折及血胸、鼻骨骨折、左側骨 盆骨折及肺炎併呼吸衰竭等傷害，而發生職業災害（以下 簡稱系爭事故）。
（二）按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額 予以補償」、「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該 勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為 計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得 之工資除以30所得之金額，為其1日之工資」，勞動基準 法第59條第2款、勞動基準法施行細則第31條第1項分別定 有明文。又按「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷， 審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程
度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例 有關之規定」，勞動基準法第59條第3款定有明文。又依 勞工保險條例第54條之規定，勞工若係因職業傷害而造成 永久殘廢，應依同表規定之給付標準增給50％殘廢補償。 經查，原告因系爭事故，已失去工作能力，且符合勞工保 險條例失能給付標準表附表第2-3第3等級「中樞神經系統 機能疑存顯著失能，終身無工作能力，為維持生命必要之 日常生活活動，尚可自理」之殘廢。原告係因執行職務受 傷，依勞工安全衛生法第2條第3項規定，為職業災害，原 告雇主即被告居風工程行應依勞動基準法第59條之規定， 給付職業災害補償，包括2年不能工作之原領工資補償36 萬元（原應補償72萬元，扣除已支付36萬元，故請求36萬 元）及以1260日計算之殘廢補償126萬元。且依勞動基準 法第62條第1項規定，被告甲級公司、天力公司與萬達公 司亦應連帶負職業災害補償之責。
（三）又按，勞工安全衛生法第17條規定：「事業單位以其事業 之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關 其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應 採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬 時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」經查，被告 萬達公司為系爭工程之事業單位、被告甲級公司為系爭工 程之承攬人、被告天力公司為中間承攬人，而被告居風工 程行則為最後承攬人，而被告萬達公司在進行系爭工程時 並未盡到告知甲級公司相關安全衛生規定應採取措施之義 務，又被告甲級公司、天力公司同樣亦未告知被告居風工 程行，致使被告居風工程行在未依勞工安全衛生法第5條 第1項第5款之規定設置防護措施，造成原告因墜落後受有 前述之傷害，因此被告上開未盡告知之行為除顯有過失外 ，亦屬違反保護他人之法律致生損害於原告，故被告應依 民法第185條第1、2項連帶負損害賠償責任。是原告因系 爭事故受有勞動能力減損之損失為6,253,200元，經扣除 上開原領工資補償以及殘廢補償，尚餘427萬元可為請求 。且原告亦因系爭事故，身心受創甚鉅，故亦得請求非財 產上之損害100萬元。
（四）綜上，原告爰依勞動基準法第59條第2項、第3項及侵權行 為法律關係，求為命被告連帶賠償上開金額（包含原領工 資補償36萬元、殘廢補償126萬元、勞動能力減損427萬元 、慰撫金100萬元，合計689萬元），並聲明如前述。三、被告答辯略以：
（一）被告天力公司及甲級公司部分：
1.本件空調通風工程之承攬契約當事人係被告萬達公司與被 告甲級公司，而非被告天力公司，原告誤解而對被告天力 公司提起本訴，即屬當事人不適格，應判決駁回之。又原 告就系爭事故曾向宜蘭縣政府申請勞資爭議調解，並與被 告居風工程行達成如附表所示之調解內容，且對被告甲級 公司亦拋棄職業災害連帶責任之求償，又被告甲級公司嗣 後業已依該內容給付原告80萬元，故原告對被告甲級公司 提起本件訴訟亦無權利保護之要件。又被告甲級公司為中 間承攬人，僅依勞動基準法第62條第1項及職業災害勞工 保護法第31條之規定就各該承攬部份所使用之勞工與最後 承攬人連帶負職業災害補償之責任，又按職業災害勞工保 護法第7條復規定：「勞工因職業災害所致之損害，『雇 主』應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。 」，惟上開條文並未規定須與最後承攬人連帶負民事侵權 行為損害賠償之責，然原告遽以被告為中間承攬人，率而 起訴令被告天力公司、甲級公司負連帶損害賠償責任，顯 屬無據。此外，被告居風工程行對於系爭工程應採取之安 全措施均充分知悉並已提供一切必要安全防護裝備，且工 作規則明訂不得喝酒上工，為此被告居風工程行之監工及 甲級公司工地主任亦於發現原告喝酒後指示原告不得上工 ，此有被告甲級公司工地主任林鴻武、被告居風工程行監 工汪嘉右及被告居風工程行工人陳明進到院證述甚詳。從 而，被告天力公司、甲級公司並無過失或違反保護他人法 律之處。
2.次按，國立臺灣大學醫學院附設醫院101年2月8日校附醫 祕字第0000000000號精神鑑定報告書（以下簡稱系爭鑑定 報告書）鑑定結論中謂：「至於羅員勞動能力減損之程度 ，除了需要考慮認知功能缺損之限制，亦受到器質性腦症 候群減弱意志之影響，並應綜合環境暨職業醫學科對於其 他生理功能之評估方為完善。」，足見得系爭鑑定報告書 並未認為原告喪失全部工作能力，且按系爭鑑定報告書所 載原告目前仍可從事簡單之購買行為或搭計程車回家，足 證並非完全喪失任何工作能力，故倘以勞工保險局評定原 告失能程度屬附表第2-3項第3等級，給付標準為840日， 並按失能給付比例計約70％，是原告主張全部喪失勞動能 力並無理由。又原告請求精神慰撫金100萬元實屬偏高， 應予酌減。再按勞基法第59條第1項規定，如同一事故依 勞工保險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償者， 雇主得予以抵充之。同法第60條規定雇主依前條規定給付 之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，再
按勞工保險條例第15條第1款規定，職業災害保險費全部 由投保單位負擔，從而，勞工依職業災害勞工保護法所請 領之各項補助及津貼，依法自應抵充同一事故之賠償金額 ，故對於原告所領取殘廢補助725,760元及身體障害生活 津貼自99年6月起每月7,000元之部分，被告天力公司、甲 級公司自得主張予以抵充賠償金額之。末按原告因飲酒而 違反工作且經阻止上工卻仍不置理終致發生意外等情，應 屬與有過失，而有過失相抵之適用等語。並聲明請求駁回 原告之訴。
（二）被告萬達公司部分：
1.被告萬達公司為觸控面板專業製造商，所營事業並無營建 工程項目，事實上有關廠房之建置部分並非其固有所營事 業範圍，亦非獲取利益之經濟活動，故被告萬達公司並不 該當勞動基準法第62條與勞工安全衛生法第16、17條所稱 之「事業單位」，故原告所指被告萬達公司為勞基法及勞 工安全衛生法所稱事業單位自與事實不符，其有關職災連 帶補償之請求，亦屬無據。再者，原告於97年10月17日在 宜蘭縣政府與被告居風工程行為勞資爭議調解時原告已同 意放棄對被告萬達公司關於職業災害連帶責任之求償，詎 料原告復興此訟要求被告萬達公司負職災損害連帶補償責 任，實有違調解協議。
2.又被告萬達公司在定作系爭工程時已確實告知被告甲級公 司相關勞工安全衛生規定及環境危害因素，此亦有被告萬 達與甲級公司之勞工安全衛生教育訓練課表、會議紀錄、 承攬作業勞工安全紀律承諾書、工作環境危害告知書等可 證，被告萬達公司既非事業單位本無勞工安全衛生法第17 條之適用，即便適用，被告萬達公司也確實盡告知義務而 無過失。原告指稱被告萬達公司有過失致生他人損害而應 負損害賠償責任，更屬無據。此外，原告於101年1月19日 出庭時其行動一切如常，且對法官之詢問尚能對答，同時 出庭後原告對被告居風工程行之寒暄亦能應答自如，因此 原告主張喪失勞動力部分與原告所主張事實顯有不符，所 為勞動能力減損之請求，並無理由。故被告萬達公司既非 勞動基準法與勞工安全衛生法所指之事業單位，亦非實際 侵權行為人，則原告主張被告應負連帶補償及賠償責任， 即無理由等語。並聲明請求駁回原告之訴。
（三）被告居風工程行部分：系爭事故之發生係原告本身喝酒所 造成，況且現場工地之安全設施並無缺失。再者，原告當 時之雇主為訴外人施元富而非被告居風工程行，因此原告 對其請求補償及損害賠償並不合理等語為辯，並聲明請求
駁回原告之訴。
四、原告前述主張，被告甲級公司於97年4月21日承攬被告萬達 公司定作之上述空調通風工程。被告甲級公司再將系爭工程 轉包予被告居風工程行。97年7月15日下午，原告於系爭工 程之施工期間在上開工地發生系爭事故，已發生職業災害等 情，業據原告提出財團法人羅東博愛醫院所開立之勞工保險 傷病診斷書及勞工保險局之保護一字第00000000000號函， 並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主 張，原告於上開工地因執行職務遭遇災害而致傷殘，雇主被 告居風工程行自應依勞動基準法為2年不能工作之原領工資 補償計360,000元及以1260日計算之殘廢補償計126萬元。且 依勞動基準法法第62條第1項規定，被告甲級公司、天力公 司與萬達公司亦應連帶負職業災害補償之責。此外被告萬達 公司在進行系爭工程時並未盡到告知甲級公司相關安全衛生 規定應採取措施之義務，又被告甲級公司及天力公司同樣亦 未告知被告居風工程行，致使被告居風工程行在未依勞工安 全衛生法第5條第1項第5款之規定設置防護措施，造成原告 因自高處墜落後受有前述之傷害，因此被告上開未盡告知之 行為除顯有過失外，亦違反保護他人之法律致生損害於原告 ，亦應連帶負侵權行為之損害賠償責任等情，被告則否認之 ，並以前詞為辯。
五、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時 或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞 動基準法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞動基準法所 規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其 內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬 性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受 懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟 上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他 人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方 生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初 與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立
之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630號判決 、81年度臺上字第347號判決意旨參照）。又基於保護勞工 之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有 部分從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347號判 決意旨參照）。經查：由被告居風工程行所雇用與原告同日 於上開工地工作之證人唐啟仁於本院審理時證稱：平日與原 告同住公司宿舍，由公司派車載送至上開工地工作，至上開 工地要上工前係聽從現場負責之汪嘉右或或綽號「阿三」之 工頭調派指揮，事發當時原告係在上班時間且經由工頭「阿 三」指派工作之施工人員等情（見發回前本院卷一第155頁 、第156頁）。再者，證人即受雇於被告居風工程行於系爭 工程之現場監工汪嘉右於本院審理時亦就事發當日因見原告 於中午飲酒，而依工作規則，告知原告不能上工等情證述甚 詳（見發回前本院卷一第157頁）。顯見被告居風工程行對 於原告於系爭工程之施工期間具有完全指揮監督之權限，亦 即原告與被告居風工程行間仍有相當程度之從屬性存在，是 依前述說明，足認原告主張原告與被告居風工程行間存在勞 動基準法所定之勞動契約關係，應屬可採。被告居風工程行 空言否認與原告間之勞雇關係，並無可採。
六、又按，勞工因遭遇職業災害而致殘廢或傷害時，雇主應予以 補償。而勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。又勞 工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償 。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審 定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者， 雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責 任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺 存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘 廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動 基準法第59條第1項第1、2、3款定有明。次按事業單位以其 事業招人承攬時，對於交與他人承攬之工作所生職業災害， 事業單位、承攬人及中間承攬人，均應與最後承攬人負連帶 補償責任，勞動基準法第62條第1項定有明文。而參諸行政 院勞工委員會91年9月27日勞安一字第0000000000號函釋： 「有關職業災害勞工保護法第31條『事業單位以其工作交付 承攬者』，其所稱『事業單位』之認定，以該事業單位實際 經營內容及所必要輔助活動，作個案認定；至於『以其工作 交付承攬』之『工作』係以事業之經常業務為範圍，不以登 記之營業項目為限，與勞動基準法第62條及勞工安全衛生法 第16條、第17條中之『事業單位以其事業．．．』之『事業 』範圍相同」，益證勞基法第62條、勞工安全衛生法第16條
、第17條所稱之事業，係指事業單位之經常業務而言，雖非 以登記之營業項目為限，惟其他非經常業務自不包括在內。（一）經查，被告甲級公司於97年4月21日承攬被告萬達公司定 作之上開空調通風工程。被告甲級公司再將上開工程中之 系爭工程轉包予被告居風工程行等情，此有被告萬達公司 與被告甲級公司之工程承攬合約書（見本院卷第51頁至第 55頁）、被告甲級公司與被告居風工程行工程合約書（見 本院卷第91頁至第96頁）存卷可查。至於原告主張被告甲 級公司將上開空調通風工程先轉包予被告天力公司再由被 告天力公司將系爭工程轉包予被告居風工程行等事實，被 告天力公司否認之，且原告亦未舉證以實其說，自難採憑 。
（二）再者，原告居風工程行為雇用原告之事業主、甲級公司為 承攬人，已如前述，則揆諸上開規定，原告自得依勞動基 準法第59條第1項、第62條第1項之規定，請求被告居風工 程行、甲級公司給付職業災害補償金。被告甲級公司雖抗 辯原告曾於97年10月17日與被告居風工程行於宜蘭縣政府 為勞資爭議調解時，同意放棄對「他方」之職業災害連帶 責任之求償云云。然查，原告雖曾於97年10月17日與被告 居風工程行於宜蘭縣政府為勞資爭議調解表明「放棄對他 方之職業災害連帶責任之求償」等情，此有宜蘭縣政府99 年11月23日府勞資字第0000000000號函所檢送上開勞資爭 議調解紀錄可查（見發回前本院卷一87頁）。惟所謂「他 方」係何所指，並未見列明於勞資爭議調解文件，且當時 負責調解之調解委員即證人李淑芬、鄭文經於本院審理時 分別證稱：「現場有萬達、天力，甲級部分我沒有資料」 、「...調解時只針對居風工程行與勞方在協調，我沒有 確認他們的身分」等語（見發回前本院卷一第123頁、第 126頁），顯然當時調解委員對於「他方」一詞是否包括 甲級公司，並不甚清楚等情，顯然原告於當時拋棄請求權 係何內容，並不明確，故不能僅憑上開調解內容之文句， 即遽認原告已拋棄對被告甲級公司有關勞動基準法之職業 災害補償請求。另被告天力公司並無證據足證為系爭工程 之事業單位、承攬人或再承攬人，已如前述，是原告主張 被告天力公司應依勞動基準法第62條第1項連帶負職業災 害補償責任，即無理由。至於原告雖復主張被告萬達公司 亦需依勞動基準法第62條第1項規定與被告甲級公司、居 風工程行連帶負職業災害補償云云。惟勞動基準法第62條 第1項所謂事業單位以其「事業」招人承攬者，其「事業 」之範圍如何，並無法文明文規定，然考其意旨是以事業
單位本身之能力足以防阻職業災害之發生竟率爾不為，才 是該法所欲達成之目的，苟非事業單位所熟知之活動，其 間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則 僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單 位負擔此等危險責任實屬過苛。是以系爭工程為廠房之空 調通風工程，且施工內容為風管製作、安裝、組接或是風 機吊裝、定位，此從被告甲級公司轉包予被告居風工程行 之報價單可見一斑（見本院卷第97、98頁），是上開施工 內容顯與被告萬達公司所登記之營業項目或經常業務多有 不同（見本院卷第20頁至第23頁之變更登記表），且無相 關。故依前述說明，是被告萬達公司當非屬勞動基準法第 62條第1項所稱之事業單位，而無須依勞動基準法規定與 被告甲級公司、居風工程行連帶負職業災害補償責任。（三）其次，勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第2款 規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。經查，原告 曾於97年10月17日與被告居風工程行於宜蘭縣政府為勞資 爭議調解，並就醫療費用、看護費用及97年7月1日至98年 6月30日之原領工資補償達成如附表所示之結論，且款項 業經被告甲級公司給付完畢等情，此有上開勞資爭議調解 紀錄、郵政國內匯款執據可參（見發回前本院卷一第73頁 至第78頁）。而原告因上開傷勢至98年6月30日前已治療 終止等情，此亦有系爭精神鑑定報告書第二項疾病史之記 載可憑（見發回前本院卷二第30頁）。是原告除已受領至 98 年6月30日之原領工資補償外，自98年7月1日起並非因 在醫療中而無法工作。故原告請求被告居風工程行、甲級 公司連帶補償2年之原領工資，而應再連帶給付36萬元云 云，即與上開條文構成要件不符，亦非可採。
（四）又查，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身 體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次 給予殘廢補償。殘廢補償標準依勞工保險條例有關規定。 勞動基準法第59條第3款有明文規定。而被保險人遭遇職 業傷害或罹患職業病，經治療後症狀固定，再行治療仍不 能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久 失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按平均 月投保薪資，依規定之給付標準增給50%，請領失能補償 費，勞工保險條例第54條第1項定有明文。查原告因系爭 事故，經勞工保險局特約醫師審查認原告失能程度符合勞 工保險失能給付標準附表第2-3項第3級，有前述勞工保險 局函文可憑，而依勞工保險失能給付標準，第3等級失能 （殘廢）係給付840日，加給50%為1260日，則原告自得依
其平均工資請求1260日之殘廢補償。至平均工資依勞動基 準法第2條第4款之規定，應以事由發生之當日前6個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。雖原告主 張被告居風工程行於上開調解結論係以每月3萬元計算原 領工資補償數額，故得以每月3萬元作為原告薪資之數額 等情，然被告否認之，且上開調解結論之內容係原告與被 告居風工程行就原領工資數額所為終止爭執或防止紛爭而 為之讓步或折衝，自難以之作為原告平均工資之計算基準 。而原告復未就此再提出相關薪資證明，故應以基本工資 作為計算基準始為合理。而97年7月當時之基本工資為15, 840元，並以事故發生當日前6個月薪資計算之平均日薪為 522元（15840x6/182=522，元以下四捨五入）。則原告得 請求之殘廢補償即為657,720元（522×1260=657720）。 且上開勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加 強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠 償，同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，故 無民法第217條過失相抵之適用（最高法院82年度臺上字 第1472號判決意旨可參）。是被告甲級公司辯稱原告就系 爭事故之發生亦與有過失而抗辯過失相抵云云，即不足採 。
（五）此外，被告甲級公司雖抗辯原告依勞工保險局99年9月17 日保護一字第00000000000號函可領取殘廢補助725,760元 、及自99年6月起每月7,000元之身體障害生活津貼，故此 部分金額應於抵充云云。然按未加入勞工保險而遭遇職業 災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比 照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘 廢、死亡補助。前項補助，應扣除雇主已支付之補償金額 。依第一項申請殘廢補助者，其身體遺存障害須適合勞工 保險殘廢給付標準表第一等級至第十等級規定之項目及給 付標準。雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第 一項之補助得予抵充。職業災害勞工保護法第6條雖明文 規定。惟原告依職業災害勞工保護法第6條請領未加保職 業災害勞工殘廢補助，迄今並未核給支付等情，此有勞工 保險局99年9月17日保護一字第00000000000號函、101年1 1月12日保護一字第00000000000號函可參。且勞工請領職 業災害勞工保護法第8條第1項第1款之生活津貼則無相關 雇主得予主張抵充之規定，是被告甲級公司抗辯原告依職 業災害勞工保護法所領得之補償得抵充賠償云云，尚非可 採。
（六）綜上所述，原告得請求被告甲級公司、居風工程行依勞動
基準法連帶給付職業災害補償金額為657,720元。七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。且經營 一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質 或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之 損害應負賠償責任，民法第191條之3前段亦有明文。雇主對 左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：五、防止有墜 落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。雇主對於在高度二 公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施 工架或其他方法設置工作台。雇主依前項規定設置工作台有 困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工 因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度 之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。雇主對於勞工有墜 落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員 進入。雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落 之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防 護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。勞工安全衛 生法第5條第1項第5款、勞工安全設施規則第225條、第23 2 條、第281條第1項均有明文。就此有關勞工安全衛生所制定 之法令，係屬保護他人之法律。
（一）被告居風工程行既雇用勞工從事系爭工程，自應依前開規 定，採取必要之措施，以防止職業災害之發生。然被告居 風工程行並未舉證證明其已依照上開勞工安全衛生相規定 設置相關安全設施或措施，是致使原告於施工期間自上開 工地高處墜落而發生系爭事故，是被告居風工程行即應就 就此負侵權行為損害賠償責任。至於原告主張被告萬達公 司未告知甲級公司有關勞工安全衛生規定應採取之措施， 而被告甲級公司亦未告知被告天力公司、居風工程行有關 勞工安全衛生規定應採取之措施，造成原告發生上開事故 而受損害，亦應負共同侵權行為責任云云。然查，雖事業 單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於事前告知該 承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全 衛生應採取之措施。勞工安全衛生法第17條雖有明文。然 如前所述，所稱『事業單位』之認定，以該事業單位實際 經營內容及所必要輔助活動，作個案認定；至於『以其工 作交付承攬』之『工作』係以事業之經常業務為範圍，雖 非以登記之營業項目為限，惟其他非經常業務自不包括在 內。故被告萬達公司並非上開規定所規範之事業單位，且 被告萬達公司所定作之上開空調風管工程已於承攬契約中
與承攬人即被告甲級公司就工地管理、安全衛生事項約定 由被告甲級公司負責，且亦有被告甲級公司相關勞工安全 教育訓練課表、協議組織會議紀錄、承攬作業勞工安全紀 律承諾書、工作環境危害告知書等可憑（見本院卷第51頁 至第69頁）。另被告甲級公司將系爭工程轉包予被告居風 工程行時，亦於工程契約中就工作環境、危害因素及勞工 安全衛生法有關安全衛生應採取之措施均於契約中明列載 明，此亦有系爭工程契約及所附施工說明總則、安全衛生 工作守則、協力商工地安全衛生實施要點、危害因素暨防 範措施對照表、工程危害因素告知確認書、工作補充說明 等可憑（見本院卷91頁至第130頁）。此外，被告天力公 司依前所述，與系爭工程並無相關，故並無證據足證被告 萬達公司、甲級公司、天力公司有違反勞工安全衛生法有 關未告知其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛 生應採取之措施等過失情事或有其他違反保護他人法令之 情事，是原告主張被告萬達公司、天力公司、甲級公司應 與被告居風工程行連帶負侵權行為損害賠償責任即無理由 。
（二）再者，就原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告居風工 程行賠償數額，分述如下：
1.勞動能力減損：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被 害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任，民法 第193條第1項前段定有明文。查原告因系爭事故，造成認 知功能損害，且因「當機」（心智活動停滯或不穩定）或 情緒波動現象，難以適切地為意思表示、受意思表示或辨 識意思表示之效果之情況頗為常見，其多數時候精神狀態 處於意思能力欠缺程度之可能性頗高等情，此有系爭鑑定 報告書可查。再佐以前述勞工保險局特約醫師審查認原告 失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第2-3項第3級， 即精神遺存顯著障害，終身不能從事工作，並考量原告主 要係認知功能受損，使身體活動之自主性受有極大限制， 顯無法再於雇主指揮監督下從事工作，故原告主張其勞動 能力喪失70%等情，應屬有據。是以原告為60年7月1日生 、於系爭事故發生時之97年7月15日時為37歲，原告主張 其原可工作至勞工強制退休之65歲，尚屬合理。是原告自 得請求自上開事故發生日起27年之勞動能力減少之損失。 又原告於系爭事故發生前平均月薪為15,840元，已如前述 ，是自應以此計算原告所受勞動能力減少之損害。故上開 所得為計算標準，扣除中間利息後，原告因勞動能力減損 所受之損害為2,312,374元。（15840x12x70%x17.0000000
0=0000000，元以下四捨五入）
2.精神慰撫金：
查原告因上開事故，其肉體及精神上自受有相當之痛苦。 本院審酌原告受傷程度、上開事故發生之情形、其年齡、 財產狀況（見本院卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表 ）、被告居風工程行資本額為49萬元（見發回前本院卷一 第13頁）等情，認原告請求慰撫金80萬元，自屬適當。 3.綜上，原告遭不法侵害身體健康，受有之損害為3,112,37 4元（0000000+800000=0000000）。 4.另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查原 告於系爭事故發生前於工地飲用酒類，並經被告居風工程 行監工即證人汪嘉右告知無庸工作等情，業據證人汪嘉右 於本院審理時結證屬實，本院斟酌原告於酒後未依指派而 續為工作、被告居風工程行因未為上開應為之安全衛生措 施之過失情節，認原告就系爭事故所應負擔之比例為60% ，故，是被告居風工程行應僅就原告上開損害額40%負賠 償之責。是被告居風工程行應依侵權行為損害賠償規定賠 償原告1,244,950元（0000000x0.4=1,244,950元，元以下 四捨五入）
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